La invalidez es de carácter provisorio si con tratamientos adecuados cesa el dolor invalidante que produce en el actor la patología

trabajador-lesionadoPartes: Maldonado Ignacio Jesús c/ Consolidar A.R.T. S.A. s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta circ.

Fecha: 12-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-99795-AR | MJJ99795

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación opuesto por la demandada, y revocar la parte de la sentencia que ordena pagar la suma de dinero en concepto de lucro cesante y los intereses condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo demandada al pago de la indemnización por daño físico y a solventar los gastos que demanden el tratamiento de la patología que presenta el actor y aconseje a la empresa empleadora los lugares de trabajo en los que puede ser reubicado.

2.-Encontrándose fuera de discusión que el actor padece una enfermedad profesional, lo que no implica analizar el caso según los presupuestos de responsabilidad civil y probado que el actor padece un daño injusto, con diagnóstico médico de epicondilitis y la incapacidad determinada es de 14,75%, siéndola culpa el factor de imputación de responsabilidad desde que la aseguradora de riesgos del trabajo demandada opera profesionalmente en seguridad y en la prevención del daño, y que ésta es su razón de existir, mayor es la exigencia y reproche que le cabe (art. 902 CCiv.).

3.-Es negligente la aseguradora de riesgos demandado por no haber cumplido con los deberes de prevención y vigilancia que la propia LRT establece, que superó el examen médico pre-ocupacional sin observaciones; que nunca se realizaron los controles periódicos; que no se arbitraron los medios necesarios para detectar y neutralizar riesgos a los que pudiera estar expuesta la actora.

4.-Existe contradicción, por lo que cabe revocar la sentencia respecto de la consideración de la invalidez como temporal y no permanente, desde que el tratamiento de las Epicondilitis de la articulación del codo, es practicada por especialistas en traumatología, y son clínicos o quirúrgicos, iniciándose por los tratamientos clínicos, agregándose a ambos, tratamientos kinésicos hasta hacer desaparecer el dolor invalidante, así es evidente, ya que si con tratamientos desaparece el dolor invalidante que este tipo de patología produce, no hay razón para calificar a la invalidez como permanente.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 12 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia en lo Laboral de esta ciudad, en los autos caratulados: “Expte. N° 137 Año 2015 – MALDONADO, Ignacio Jesús c/ “CONSOLIDAR A.R.T. S.A.” S/ Laboral”.

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Alejandro A. Román; tercero, Dr. Lorenzo J. M. Macagno.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la sentencia apelada?

2da.: En caso contrario ¿es ella justa?

3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo: Que no habiendo la demandada sostenido en la Alzada, el recurso de nulidad, y no adviertiéndose que existan circunstancias que justifiquen la declaración oficiosa en tal sentido, voto por la negativa.

A esta misma cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno dijeron que por idénticos fundamentos votaron asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo: Que el Juez de Primera Instancia hace lugar parcialmente a la demanda y condena a Consolidar A.R.T. S.A. a abonar al actor en el plazo de 10 días los rubros e intereses que enumera en los considerandos; declara maliciosa y temeraria la conducta de Consolidar A.R.T. S.A. y duplica las tasa de interés establecidas en el Art.275 de la L.C.T., impone las costas a la demandada y difiere la regulación de honorarios.

Para así resolver comienza tratando las cuestiones constitucionales para despejar el análisis, especialmente porque refieren a cuestiones ya debatidas en doctrina y resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Añade que a la prueba sobre enfermedad laboral y sus circunstancias se le aplica prima facie la Ley 24.557. Señala que, sin embargo está claro que el actor pretende la reparación integral.

Dice que por tal razón conviene tratar en esta parte del análisis, las inconstitucionales referidas al Art. 46, 21 y 22 de la L.R.T. y decreto 717/96.

Señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la inconstitucionalidad del Art. 46.1 de la Ley 24.557 por consagrar una competencia federal, reglamentando así una materia propia del derecho común y propia de cada jurisdicción provincial. En definitiva, desnaturalizando la competencia federal transformándolo en juez común, violándose de esta manera la garantía constitucional del juez natural, que encuentra como única explicación la voluntad del legislador (CSJN – “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” del 7/9/2004 – Fallos: 327:3610).

Respecto de los arts. 21 y 22 de la Ley 24.557 y Decreto 717/96, destaca que si bien no hubo un pronunciamiento expreso de la Corte sobre la inconstitucionalidad del sistema de Comisiones Médicas como organismos competentes para la resolución de este tipo de conflicto; sostiene que en su opinión debe aplicarse el mismo criterio que para el Art. 46.1 de la Ley 24.557, dado que se trata de parte de un mismo procedimiento. Ampliando dicho argumento recuerda que en la causa “Obregón” aceptó el dictamen del Procurador Fiscal, quien decía que la apertura de las vías judiciales no podía quedar supeditadas al previo cumplimiento de una vía administrativa, como son las comisiones médicas previstas en los Art. 21 y 22 de la L.R.T.(CS, 17/04/2.012, en “Recursos de hecho deducido por la actora en la causa “Obregón, Francisco V. c/Liberty A.R.T.)

Concluye que, existiendo una postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre constitucionalidad de normas y compartiendo sus argumentos declarará la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, y 46.1 de la Ley 24.557 y decreto 717/96.

Pasa luego a analizar la responsabilidad de la A.R.T., comenzando por el estudio de los hechos a fin de detectar si está presente el elemento antijuridicidad.

Sostiene que está fuera de discusión que el actor padece una enfermedad profesional, lo que no implica analizar el caso según los presupuestos de responsabilidad civil. Siguiendo esa línea de razonamiento expresa que está probado que el actor padece un daño injusto, con diagnóstico médico de “epicondilitis” y la incapacidad determinada es de 14,75%.

A continuación analiza los factores de imputación de responsabilidad, y comienza afirmando que el factor que se imputó es la omisión de los deberes legales a cargo de la A.R.T. (art. 1.074 C.C.). Factor subjetivo que es propio de la culpa.

Y agrega que siendo que la ART demandada opera profesionalmente en seguridad y en la prevención del daño, y que ésta es su razón de existir, mayor es la exigencia y reproche que le cabe (art. 902 Cód. Civil). Ese nivel de exigencia será el que regirá el análisis del caso.

Detalla que el actor refiere que la A.R.T. ha sido negligente por no haber cumplido con los deberes de prevención y vigilancia que la propia L.R.T. establece, que superó el examen médico pre-ocupacional sin observaciones; que nunca se realizaron los controles periódicos; que no se arbitraron los medios necesarios para detectar y neutralizar riesgos a los que pudiera estar expuesta la actora.

Añade que en la pericia obrante a fs. 313/334 se deja constancia que la A.R.T.efectuó los controles requeridos por ser la empleadora una “empresa testigo”, calificativo que se le da a las empresas con un alto grado de siniestralidad, lo que aumenta la responsabilidad de la A.R.T. porque debe incrementar las medidas de prevención y de seguridad a implementar. Aclara que las meras visitas e inspecciones. Agrega que, según la documental aportada por el perito, los controles datan de los años 2.004 y 2.006, o sea dos años antes de la primera dolencia manifestada por el actor. Afirma que la realización de controles solamente no equivale a una conducta diligente en materia de prevención y seguridad.

Luego de enumerar la normativa que rige la conducta de las A.R.T., recuerda que no solo el empleador es responsable por la seguridad de sus empleados, también la aseguradora está forzada a asumir dicha obligación, mediante el diagnóstico, prevención e implementación de las condiciones de trabajo.

Describe el trabajo realizado por el actor y las condiciones en que se veía obligado a cumplirlo.

Concluye que la aseguradora debe responder por los daños sufridos por el accionante.

En tal sentido afirma que están acreditados las circunstancias de tiempo y lugar en que se desarrollaban las tareas y su aptitud para producir las lesiones incapacitantes.

Así lo aseveró el perito.

Según la pericial médica, afirma el sentenciante, el actor padece una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 14,75 %, según baremo Dr.Doménica, y no el de la Ley 24.557 dado que carece de merituación respecto de la afectación del dolor, y como el presente se realiza de acuerdo con los presupuestos de la responsabilidad civil, es válido recurrir a otro baremo.

Resume que por lo tanto, en lo que hace al lucro cesante y tratándose de un derecho fundamental en juego, dice que el análisis debe realizarse conforme el real daño sufrido por el trabajador y conforme a las pautas del Código Civil, puesto que la propia ART se colocó por fuera del sistema al no haber cumplido con las obligaciones a su cargo. Y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de nuestra Provincia, el actor tiene derecho a una reparación integral del daño sufrido.

Valora el rubro lucro cesante en la suma de $ 207.422,50, resultado al que arriba luego de efectuar el cálculo en base al ingreso anual, los años que restan hasta alcanzar la edad jubilatoria, el porcentaje de incapacidad y luego de la aplicación de la fórmula de renta bruta morigerada. En la suma de $ 18.000 estima el daño moral.

Rechaza el daño psicológico por entender que queda encuadrado en el rubro daño moral. También se rechaza el pedido de indemnización por daño emergente, al no haberse aportado parámetros para su análisis.

Agrega que la responsabilidad de la A.R.T. se funda en los Arts.512 y 1.074 del Código Civil y por ello la reparación debe ser conforme al derecho común, atendiendo así a la reparación integral del derecho común.

A los rubros de condena ordena adicionar intereses a la tasa del 22% anual desde el 11/07/2.008 (fecha de la primera manifestación invalidante) y hasta el 31/06/2.014; a la tasa activa del Banco Nación Argentina desde el 01/05/2.014 hasta el 31/12/2.014 y a la tasa del 30% anual desde el 01/01/2.015 hasta el efectivo pago.

Califica la conducta de la A.R.T. como temeraria y maliciosa en los términos del Art. 275 de la L.C.T., por no haber brindado cobertura médica a un trabajador que padecía una enfermedad “listada”, por lo que ninguna duda cabía acerca de su carácter profesional. En consecuencia, entiende que corresponde aplicar la sanción legalmente prevista.

Por último, no hace lugar al pedido de la A.R.T. para habilitar repetir la cobertura del fondo fiduciario, por resultar improcedente dado que: la enfermedad del actor es una enfermedad listada y por ello no debe ser atendida por dicho fondo, porque en el marco de la reparación civil y no dentro del subsistema de la L.R.T. que es donde opera dicho fondo fiduciario y porque la propia A.R.T. se colocó fuera del subsistema al negarse a brindar cobertura ante la enfermedad listada.

Contra dicho fallo se alza la empresa demandada interponiendo recursos de nulidad y apelación en forma total (fs. 364), los que son concedidos a fs. 365.

Ya radicados los autos ante este Tribunal, la recurrente expresa agravios a fs. 374 a 378 vto.

En dicho escrito dice agraviars e porque:

1) Se le atribuye responsabilidad en el marco del Art. 1.074 del C.C. y afirma que en la demanda las imputaciones son genéricas y abstractas sin referencia a ningún incumplimiento concreto.Acusa al A-quo haber considerado que su parte había incurrido en omisiones cuando en realidad en la demanda nada se dijo sobre ello.

Reprocha al A-quo el haberse apartado de las conclusiones del perito en higiene y seguridad quien concluyó que la A.R.T. cumplió con los deberes de prevención y seguridad; y argumenta que la documental agregada con la pericia se aportó a modo ilustrativo, por lo que no significa que las inspecciones fueran solo realizadas en el 2.004/2.006.

Luego critica la evaluación que realiza el Juez de grado de la prueba obrante en autos y realiza su propia interpretación de las mismas.

2) Se agravia por la pericial médica realizada por el Dr. Azcuénaga porque, a pesar de reconocer que la dolencia que denuncia el actor no presenta otro síntoma ni limitación patológica, salvo el dolor y que el mismo puede ser tratado hasta hacerlo desaparecer. Sin embargo, determina un porcentaje de incapacidad de tipo definitivo.

La califica de contradictoria y recuerda que a fs. 190 su parte impugnó el diagnóstico.

Finaliza señalando que el objeto principal de la demanda es reparar el daño a futuro y ello no puede prosperar si el perjuicio no es permanente, extremo que asegura en el caso no se da.

3) Se agravia por el monto en que fue fijada la indemnización por lucro cesante, luego de reiterar que lo expresado en el párrafo precedente en cuanto a que en el caso no existe afección que se proyecte a futuro, señala que el mismo es irrazonable y que la fórmula matemática aplicable va en detrimento del principio de equidad.Analizada la fórmula de cálculo asegura que si se condenaría a pagar la suma de $ 207.422,50, se devengaría un interés mensual de $ 5.289,27 (según tasa activa del B.N.A.), y que se estimó un ingreso promedio al momento del siniestro y condenó a un lucro cesante superior a la solicitada por el actor.

4) También se agravia porque se fijó la suma de $ 18.000 en concepto de daño moral, por entender que no guarda relación con el prudente arbitrio judicial, y agrega que el perito, si bien aclara que no es su especialidad, dice el actor no padece daño psicológico.

5) También se agravia por los intereses fijados en el fallo en crisis por entender que no se ajustan a la realidad económica del país. Agrega que resulta injusto considerar las desvalorizaciones monetarias en la actualidad y aplicarlas Retroactivamente a la fecha del accidente. Cita jurisprudencia de esta Cámara.

6) Por último se agravia por la aplicación de la sanción prevista en el Art. 275 de la L.C.T., asegurando que su actividad se limitó a salvaguardar los intereses de su parte.

Hace reserva de derecho y solicita se revoque la sentencia.

En respuesta al traslado corrido, la parte actora contesta los agravios a fs. 380 a 384, resistiendo el progreso del recurso y reforzando los argumentos de la sentencia elevada.

Ingreso al tratamiento del recurso.

El A-quo hizo referencia a la inconstitucionalidad del Art. 39 de la Ley 24.557, al mencionar el caso “Aquino”, resuelto por la C.S.J.N.

El Alto Tribunal Nacional ha declarado la inconstitucionalidad del Art. 46.1 de la L.R.T. por entender que la competencia de los tribunales federales es, por su naturaleza, restrictiva, de excepción y con atribuciones limitadas a los casos que menciona el actual art. 116 C.N. (Fallos:1:170; 190:170; 283:429 y 302:1209, entre muchos otros). Y ha dicho que no es constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias que son como principio propias del derecho común, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el citado art. 75, inc. 12. Lo contrario implicaría tanto como reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de derecho común, referentes a la no alteración de las jurisdicciones locales y a la aplicación de esas leyes por los tribunales de provincias si las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser obviadas por la sola voluntad del legislador (Fallos: 271:206, 209, considerando 4°). En tal sentido agregó que, las excepciones a tan terminante regla están rigurosamente condicionadas a que los efectos de esta alteración “han de ser tenidos por válidos, siempre que la intención de producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad” (Fallos: 248:781, 782/783, considerandos 1° y 2°; 300:1159, 1161/1162, considerando 3°, y 302:1209, 1214, considerando 2° y 1552, 1557, considerando 5°). El Supremo Tribunal en el mismo orden de ideas, continúa diciendo que la Ley de Riesgos del Trabajo no satisface los mentados requerimientos. En primer lugar, la norma no contiene disposición expresa alguna que declare federal el régimen de reparaciones sublite (doctrina de Fallos: 248:781, 783, considerando 3°), y además, la citada ley, por un lado, regula sustancialmente solo relaciones entre particulares, y, por el otro, de sus preceptos no aparece manifiesta la existencia de una específica finalidad federal para sustentar una declaración de tal naturaleza (ídem paréntesis anterior). En tal sentido, la aparición de las aseguradoras de riesgos del trabajo como nuevo sujeto en los nexos aludidos, lejos de enervar este aserto lo consolida, desde el momento en que aquéllas son “entidades de derecho privado” (ley 24.557, art. 26, inc.1). Señala también que no se advierte ningún motivo para pensar, o siquiera sospechar, que la protección de los intereses que la ley 24.557 pone en juego, dejaría de ser eficaz a través de la interpretación y aplicación por la justicia que las provincias organizaran dentro del molde constitucional (v. Fallos: 247:646, 668/669, considerando 17). (CSJN, “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, C. 2605. XXXVIII, 07/09/2.004).

Y recientemente, el Alto Tribunal, aún sin declarar expresamente la inconstitucionalidad de los Art. 21 y 22 de la L.R.T., luego de recordar la índole común de la normativa sobre riesgos del trabajo y la calidad de entidades de derecho privado de las aseguradoras en esta materia (Dic. Procuradora General en S.C.V. 159, L. XLI en “Venalgio, Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART.”), ha dicho que “la habilitación de los estrados provinciales no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante “organismos de orden federal”, como lo son las comisiones médicas allí previstas”. (CSJN, “Obregón, Francisco Víctor c. Liberty ART.”, 17/04/2012, www. laleyonline .com. ar, Cita online: AR/JUR/20649/2012).

Ningún argumento novedoso aportó la apelante que justifique al Juez de baja instancia y a esta Vocal, apartarse de la doctrina de la Corte Nacional, postura que por otro lado, comparto plenamente.

Por lo tanto, no tengo dudas que los Art. 21; 22 y 46.1, son inconstitucionales.

De todo ello surge con claridad entonces, que la cuestión de responsabilidad extracontractual de las A.R.T. queda encuadrada en las normas del Código Civil. No se equivocó el Sentenciante al considerar que la enfermedad -epicondilitis, hecho sobre el cual no hay discusión alguna entre las partes- que padece el actor deviene del trabajo. Por lo tanto, éste es el hecho antijurídico del cual debe partir el resto del análisis.

El Art.4 de la Ley 24.557, que refiere a las obligaciones de las partes, en lo que compete a las aseguradoras ordena en el inciso 2 del citado Art. 4: “Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán establecer exclusivamente para cada una de las empresas o establecimientos considerados críticos, de conformidad a lo que determine la autoridad de aplicación, un plan de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes medidas: a) La evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución; b) Visitas periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción elaborado en cumplimiento de este artículo; c) Definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada; d) Una propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo. Las ART y los empleadores estarán obligados a informar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o a las Administraciones de Trabajo provinciales, según corresponda, la formulación y el desarrollo del plan de acción establecido en el presente artículo, conforme lo disponga la reglamentación” ; y en el inciso 4 les impone la obligación de controlar la ejecución del plan de acción y denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Por su parte, el Decreto Reglamentario 170/96, dispone: Art. 18: “Las aseguradoras deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a) Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato. b) Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo. c) Selección de elementos de protección personal. d) Suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos'” Art. 19:”Las aseguradoras deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo. A tal fin deberán: a) Vigilar la marcha del Plan de Mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. b) Verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el Plan de Mejoram iento. c) Brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos. d) Promover la integración de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación. e) Informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la Ley sobre Riesgos del Trabajo y el presente decreto, en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes. f) Instruir, a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del Plan de Mejoramiento. g) Colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. h) Cumplir toda obligación que establezca la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo determinará la frecuencia y condiciones para la realización de las actividades de prevención y control, teniendo en cuenta las necesidades de cada una de las ramas de cada actividad.”

La clarísima redacción de las normas transcriptas me eximen de cualquier comentario, porque ponen en evidencia que la omisión que detectó el A-quo es tal, y que las razones dada por el apelante para desdibujar la calificación de su conducta, caen por su propio peso. La aseguradora no ha realizado los controles según lo marca la legislación. Del informe del perito en Higiene y Seguridad Laboral (fs.333/334) surge que los controles datan de los años 2.004 y 2.006, sin que se encuentre evidencia alguna que se hubieran reiterado ni que se hubieran realizado jornadas de capacitación a los empleados, y control y detección de elementos de riesgos y recomendaciones al respecto, entre otras obligaciones; como por ejemplo la constatación de cumplimiento de dichas obligaciones.

No resulta sobreabundante señalar que la misma A.R.T. no pudo contradecir este hecho, ya que al expresar agravios se justifica diciendo que las constancias de solo dos inspecciones fueron a título ilustrativo y que no significa que fueran las únicas efectuadas (fs. 374 vto.). Argumento, que por cierto, me resulta insólito dado que es sabido que quien invoca, ya sea como petición o como defensa, debe demostrar el hecho referido. Ello acá no ocurrió.

Por lo tanto, no me caben dudas que la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, acarrea la responsabilidad de la A.R.T. en el marco del Art. 1.074 del C.C.

El agravio entonces referido a la responsabilidad puesta en cabeza de la aseguradora no puede prosperar.

Sí en cambio comparto los argumentos que esgrime la recurrente respecto de la autocontradicción que se detecta en la pericial médica (fs. 182 a 188), ya que primero afirma que la lesión le acarrea al trabajador una incapacidad parcial y permanente del 14.75% (fs. 185 y vto.) y, luego, en la misma pág.185 vto., manifiesta que “Habitualmente el tratamiento de las Epicondilitis de la articulación del codo, son practicadas por especialistas en traumatología, y son clínicos o quirúrgicos, según sus resultados iniciando por los tratamientos clínicos, agregándose a ambos, tratamientos kinésicos hasta hacer desaparecer el dolor invalidante.”. La contradicción es evidente, ya que si con tratamientos desaparece el dolor invalidante que este tipo de patología produce, no advierto la razón por la que se califica a la invalidez como permanente.

Desde un razonamiento lógico, de los dichos del perito deduzco que es transitoria, ya que puede requerirse al actor que se someta a un tratamiento kinesiológico -no digo quirúrgico, porque al ser éste invasivo y acarrear riesgos, no puede obligarse a persona alguna a que se someta al mismo-.

Si bien la medicina es una materia que no integra el conocimiento de los jueces, y las pericias son una invalorable ayuda, se pueden desoír cuando hay razones que le quiten peso probatorio. En el caso, la contradicción en la que incurre el perito es el elemento que debilita su valor acreditante.

Este Tribunal tiene dicho, en la causa “Expte. N° 229 – año 2011 -SINDICATURA -Hoy Quiebra de VITA José c/ “CABLE NORTE VIDEO” s/ Ordinario” (T. 21 – Res. N° 320, del 05/12/2.013) que “La norma procesal establece que el juez no está obligado a seguir el dictamen pericial y debe apreciar el mérito de la prueba según su criterio (art.199, C.P.C.). Ello no obstante, la doctrina y la jurisprudencia señalan que si bien el juez puede apartarse del dictamen pericial -incluso por categórico y unánime que sea el dictamen-, tal apartamiento debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso, elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Lexisx Nexis Abeledo-Perrot, 3a edición, Buenos Aires, 2005, T. IV, pág. 692, apartado n° 631; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, T. II, págs. 736/7738; del mismo autor, actualización 1985-1990, T. IV, pág. 317; ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Segunda edición, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1958, T. III, págs. 521/522) “. (del voto del Dr. Macagno).

Por las razones expresadas, haré lugar al agravio y, consideraré una incapacidad parcial (14,75%) y temporaria, fijaré en la suma de $ 20.000 la indemnización por daño físico. También ordenaré que la A.R.T. solvente los gastos que demanden el tratamiento de la patología que presenta el actor y aconseje a la empresa empleadora los lugares de trabajo en los que puede desempeñarse Maldonado, sin que ello le afecte la lesión que hoy presenta. Finalizado el tratamiento -cuya posible duración no surge de autos- deberá auditarse nuevamente el caso a los fines de definir si la lesión se ha curado, o si por el contrario es crónica y por lo tanto deberá considerarse permanente, a los fines de la determinación de la incapacidad.

El agravio sobre el daño moral no tiene fundamento suficiente para que prospere, porque habiendo una daño físico el daño moral se convierte en un hecho que no requiere demostración.La perturbación íntima, la incomodidad, la inseguridad, entre otros sentimientos negativos, que trae aparejado un padecimiento físico como el que presenta Maldonado, que se caracteriza por el intenso dolor y la dificultad en el movimiento, no requiere ninguna acreditación. La defensa de la aseguradora accionada en cuanto a que el actor no presenta daño psicológico no tiene relevancia, porque el daño moral no necesariamente llega a ser un daño psicológico. Pero de todas maneras es resarcible. En cuanto a la suma de $ 18.000 que fija el Juez de grado y que agravia al recurrente porque sostiene que no guarda relación con el prudente arbitrio judicial, comparto con el A-quo en el monto del resarcimiento. Ello así porque el argumento utilizado por el quejoso es genérico, y al no estar referido a un parámetro que sirva de comparación, no encuentro elementos para disminuir el monto fijado en baja instancia.

En cuanto a los intereses, haré lugar al agravio y, siguiendo la actual jurisprudencia de este Tribunal, por entender que resulta justo para ambas partes, fijaré los intereses a una tasa promedio entre la activa-pasiva aplicada por el B.N.A. desde el día de la primera manifestación de la lesión (11/07/2.008) y hasta el 31.12.2009, desde esa fecha la tasa a aplicar será del 22% anual hasta el 01/07/2.015, y a partir de allí y hasta el efectivo pago se deberá calcular el interés en base a la tasa activa que aplica el B.N.A., no acumulativa en todos los períodos.

Rechazaré el agravio referido a la aplicación del Art. 275 de la L.C.T. porque entiendo que efectivamente la A.R.T. ha tenido una conducta temeraria y maliciosa, ya que negó la existencia de la dolencia que se encuentra entre las patologías “listada”, y cuando hay estudios -como la electromiografía- que permite detectar la lesión.Si se hubiese actuado con buena fe, y dado que no hay dudas que entre la tarea que desarrollaba Maldonado (movimiento continuo a diferentes niveles de bandejas de considerable peso) y el dolor referido hay un claro nexo de causalidad, la demandada debió haber concretado las prestaciones a su cargo, solventando el tratamiento y sugiriendo el traslado del empleado a otra sección. Así votaré.

A la segunda cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno dijeron que hacían suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votaron en el mismo sentido.

A la tercera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo: que como consecuencia del estudio precedente, sugiero a mis colegas dictar el siguiente fallo: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación opuesto por la demandada, y revocar: a) la parte de la sentencia que ordena pagar la suma de $ 207.422,50 en concepto de lucro cesante y los intereses a las tasas fijadas. 2) Condenar a la A.R.T. al pago de la suma de $ 20.000 en concepto de indemnización por daño físico y a solventar los gastos que demanden el tratamiento de la patología que presenta el actor y aconseje a la empresa empleadora los lugares de trabajo en los que puede ser reubicado Ignacio Jesús Maldonado, todo ello con los controles que se establecen en el considerando. 3) A los montos de condena se le adicionarán intereses a una tasa promedio entre la activa-pasiva aplicada por el B.N.A. desde el día de la primera manifestación de la lesión (11/07/2.008) y hasta el 31.12.2009, desde esa fecha la tasa a aplicar será del 22% anual hasta el 01/07/2.015, y a partir de allí y hasta el efectivo pago se deberá calcular el interés en base a la tasa activa que aplica el B.N.A., no acumulativa en todos los períodos. 4) Imponer las costas de la Alzada por su orden.5) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja insta ncia.

A la misma cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación opuesto por la demandada, y revocar: a) la parte de la sentencia que ordena pagar la suma de $ 207.422,50 en concepto de lucro cesante y los intereses a las tasas fijadas. 2) Condenar a la A.R.T. al pago de la suma de $ 20.000 en concepto de indemnización por daño físico y a solventar los gastos que demanden el tratamiento de la patología que presenta el actor y aconseje a la empresa empleadora los lugares de trabajo en los que puede ser reubicado Ignacio Jesús Maldonado, todo ello con los controles que se establecen en el considerando. 3) A los montos de condena se le adicionarán intereses a una tasa promedio entre la activa-pasiva aplicada por el B.N.A. desde el día de la primera manifestación de la lesión (11/07/2.008) y hasta el 31.12.2009, desde esa fecha la tasa a aplicar será del 22% anual hasta el 01/07/2.015, y a partir de allí y hasta el efectivo pago se deberá calcular el interés en base a la tasa activa que aplica el B.N.A., no acumulativa en todos los períodos. 4) Imponer las costas de la Alzada por su orden. 5) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen. Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht Secretario