No procede la cobertura del tratamiento de fertilización asistica (ICSI), en tanto existe material genético de los peticionantes, obtenido con anterioridad a raíz de tratamientos previos

tecnicas-de-rep-asistPartes: L. R. y otro c/ OSPOCE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-100566-AR | MJJ100566 | MJJ100566

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución por la que se hizo lugar a la medida cautelar y se ordenó a la obra social demandada a proporcionar a los actores la cobertura integral de la fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con anexina en el instituto indicado desde que no se pueden considerar en el caso, acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, en particular el peligro de que la demora en el reconocimiento del derecho invocado genere a la peticionaria un daño irreparable, lo cual resulta determinante para decidir acerca de la medida recurrida.

2.-No corresponde hacer lugar a la pretensión cautelar de cobertura de tratamiento de fertilización asistida, cuando, como en el caso, la obra social reitera ha informado que el tratamiento sería cubierto en tanto se utilice el material genético criopreservado, porque lo contrario implicaría consentir el posible descarte embrionario, con absoluta independencia de quién soporte el costo del mantenimiento de los embriones criopreservados, la demandada ha velado por la solución que mejor se compadece con las reglas éticas y bioéticas a la luz del CCivCom- de la Nación desde que no existe justificativo médico para no utilizar los embriones criopreservados.

Fallo:

Buenos Aires, 21 de abril de 2016.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 72/78 -cuyo traslado fue contestado a fs. 110/112-, contra la resolución de fs. 64/65, y

CONSIDERANDO:

1. Los actores promueven acción de amparo contra OSPOCE a fin de que se le ordene proveerles la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI), “con anexina”, en la institución Procrearte, incluyendo la medicación y estudios necesarios. También solicitan que se ordene cautelarmente a la demandada brindarles la prestación reclamada.

A tal fin exponen que desde que contrajeron matrimonio en 2008 intentaron lograr el embarazo, sin éxito, por lo que realizaron consultas médicas cuyo costo asumieron. Relatan que en agosto de 2014 concurrieron a la institución Procrearte para comenzar una serie de consultas que derivaron en un procedimiento de fecundación in vitro, realizado en junio de 2015, que fracasó. Añaden que se hicieron cargo del costo de la criopreservación de los tres embriones que no fueron transferidos, toda vez que la obra social rechazó la solicitud de cobertura de este aspecto del tratamiento. Explican que transcurrido el plazo previsto en el decreto 956/13 entre dos tratamientos de alta complejidad, solicitaron nuevamente la autorización, que fue denegada alegando que previamente debía definirse la suerte del material criopreservado (cfr. fs. 23/30).

A fs. 31 el señor juez intimó a OSPOCE para que informara si cubriría la prestación requerida, bajo apercibimiento de analizar la medida cautelar con las constancias obrantes en la causa.

La obra social respondió que no procedería a la cobertura de un nuevo tratamiento de fertilización asistida hasta que no se resolviera el destino del material genético criopreservado. Aclaró que brindaría el tratamiento en caso de que se utilizaran los embriones criopreservados (cfr. fs. 58/59).

2.La resolución apelada hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada proporcionar a los actores la cobertura integral de la fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con anexina en el instituto Procrearte.

Para así resolver, el magistrado ponderó que la criopreservación de los embriones corre por exclusiva cuenta de los amparistas, quienes no han solicitado nada respecto de ellos. También tuvo en cuenta que la medida requerida se ajusta a lo dispuesto en la ley 26.862 y que la profesional que los asiste aconsejó la realización de un nuevo tratamiento.

3. La obra social reitera que ha informado que el tratamiento sería cubierto en tanto se utilice el material genético criopreservado, porque lo contrario implicaría consentir el posible descarte embrionario. Aduce que con independencia de quién soporte el costo del mantenimiento de los embriones criopreservados, su parte ha velado por la solución que mejor se compadece con las reglas éticas y bioéticas a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación que expone. En este sentido también invoca las disposiciones del Código de Ética de SAMER. Señala que no existe justificativo médico para no utilizar los embriones criopreservados. Aduce que en virtud de la cobertura que ofrece no se verifican los requisitos para el dictado de la medida cautelar innovativa.

La actora destaca que la ley nada dice acerca de la existencia o no de embriones criopreservados al momento de solicitar el tratamiento de fertilidad y que la demandada se negó en su oportunidad a cubrir la criopreservación. Indica que se precisó que los embriones han sido preservados por consejo médico a efectos de ser utilizados en un futuro cercano ante el fracaso de nuevos tratamientos, porque el embrión concebido en edad reproductiva más temprana tendrá mayores chances de éxito. También alega la insuficiencia del memorial y solicita la aplicación del art. 268 del Código Procesal (DJA).

4.Ante todo, el Tribunal adelanta que, cualquiera sea la pertinencia sustancial de la apelación de la obra social, corresponde descartar la sanción de deserción del recurso solicitada por la actora pues el litigante ha individualizado con claridad sus agravios, por lo que se consideran satisfechos los recaudos formales impuestos por el artículo 267 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -texto según la ley 26.939 Digesto Jurídico Argentino-.

5. En segundo lugar, corresponde destacar que el Tribunal sólo se ocupará de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuestión. Cabe señalar, en este sentido, que los jueces no están obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino sólo aquéllas que son conducentes para la solución del caso (cfr. Corte Suprema, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas 638 del 26-12-89 y 42.871/95 del 11-6-98 y sus citas, entre muchas otras).

6. Seguidamente, es apropiado recordar de manera preliminar, que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).

Aun cuando esa particularidad no determina, por sí misma, la improcedencia de la medida cuando existen circunstancias de hecho que fueran susceptibles de producir perjuicios de muy dificultosa o imposible reparación en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, lo cierto es que al examinar su admisibilidad se impone evaluar si la permanencia en la situación actual genera un peligro para el derecho del peticionario.En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria, debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (cfr. N. 306. XLI., del 21-3-06).

En concordancia con esos principios, este Tribunal ha sostenido en relación a las medidas innovativas que, dada su especial naturaleza, requieren para su dictado, además de la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable (cfr. esta Sala, causas 3905 del 28-4-94 y 1178/98 del 16-4-98, entre otras; en igual sentido, esta Cámara, Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344; Peyrano, J.W., “Medida cautelar innovativa”, Buenos Aires, 1981, pág. 21 y sigtes.).

7. Desde esa perspectiva, cabe señalar que la garantía de acceso integral a las técnicas de reproducción médicamente asistida que es el objeto de la ley 26.862 incluye la criopreservación de ovocitos y embriones (cfr. art. 2 del Anexo I del Decreto 956/13 B.O. 23-7-13). El juez consideró, de acuerdo con lo invocado por la actora, que ésta fue quien se hizo cargo del costo de criopreservación de los embriones en cuestión.Tal circunstancia excede el marco cautelar propuesto en este juicio y sólo podría ser objeto de otro reclamo, por lo cual la solución que se adopte se debe ceñir a la tutela del derecho a la salud de la afiliada.

Respecto de la cuestión planteada, no se puede soslayar en esta etapa inicial del litigio que el Código de Ética de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva -SAMER- establece como pauta orientadora que se debe evitar la acumulación de embriones criopreservados, limitando el número de ovocitos que se van a fecundar según el caso -art. 5.3- y también que un centro y/o los profesionales intervinientes no deben efectuar un nuevo tratamiento de reproducción asistida a aquella persona o pareja que tenga embriones criopreservados en la misma institución o en otra -art. 5.4- (cfr http://www.samer.org.ar/pdf/codigo_de_etica_de_reproduccion.pdf).

Por un lado no está controvertida la existencia de embriones criopreservados como resultado de la fertilización asistida realizada en 2015 (cfr. fs. 24, 46 y 52) y tampoco que la obra social admitió, extrajudicialmente y en la causa, cubrir el tratamiento con aquéllos (cfr. fs. 11 y 58/59). Por otra parte, si bien las normas que regulan la materia no contienen una previsión expresa en ese sentido, de las constancias de autos no se desprende la indicación médica de realizar el tratamiento de fertilización prescripto sin los embriones criopreservados ni su fundamento (cfr. fs. 5 y 9). Y, en este sentido, las manifestaciones de la parte actora sobre el punto resultan insuficientes, en este estado, en atención a la naturaleza científica de la materia involucrada.

En tales condiciones, de conformidad con las concretas circunstancias del caso, no se pueden considerar acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, en particular el peligro de que la demora en el reconocimiento del derecho invocado genere a la peticionaria un daño irreparable, lo cual resulta determinante para decidir acerca de la medida recurrida.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución apelada, con costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión (arts. 70, segundo párrafo, y 71 del Código Procesal, texto según ley 26.939, DJA, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).

El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras