fbpx

Revocación de la clausura preventiva de un local ordenada por la AFIP en base a una norma inconstitucional

clausuradoPartes: Grupo Dactes S.A. s/ medidas precautorias

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: B

Fecha: 12-may-2016

Cita: MJ-JU-M-99715-AR | MJJ99715

Revocación de la clausura preventiva de un local ordenada por la AFIP en base a una norma inconstitucional.

Sumario:

1.-Es procedente revocar la sentencia que consideró ajustada a derecho la clausura preventiva de un local comercial ordenada por la Administración Federal de Ingresos Públicos, ya que se funda en una norma inconstitucional como es el art. 35, inc. f) , de la Ley 11.683 (T.O. en 1998 y sus modificatorias).

2.-Es inconstitucional el art. 35, inc. f), de la Ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificatorias) pues, la clausura preventiva allí prevista no posee carácter meramente cautelar sino que constituye un supuesto de pena anticipada de carácter represivo dictada por quien (AFIP) no posee facultades constitucionales para hacerlo y sin control judicial suficiente, lo cual vulnera las garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso y juez natural.

3.-La clausura preventiva prevista en el art. 35, inc. f), de la Ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificatorias) es inconstitucional porque configura una medida sumamente aflictiva que es implementada en forma unilateral y sin revisión judicial, en violación a la garantía del debido proceso.

4.-El art. 75 de la Ley 11.683 es inconstitucional porque el control judicial que prevé dicha norma respecto de la clausura dispuesta por un funcionario de la AFIP es posterior a su efectivización, no obstante la inmediatez exigida en su comunicación, por lo cual se presenta como una verdadera pena repugnante a la Constitución Nacional.

5.-Siendo la clausura preventiva una medida estrictamente penal, la facultad acordada por el art. 35 inc. f) de la Ley 11.683 a los funcionarios de la A.F.I.P. para obrar en tal sentido cuando se verifique prima facie que el supuesto infractor ha infringido alguno de los mandatos del art. 40, vulnera el art. 109 de la CN., intentando transformar la facultad de inspección tributaria, cuya función es esencialmente preventiva, por el ejercicio de actos represivos comunes sin el control judicial previo (del voto de la Dra. Montesi por sus fundamentos – mayoría).

Fallo:

Córdoba, 12 de mayo de dos mil dieciséis.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: «GRUPO DACTES S.A. sobre medidas precautorias» (Expte. FCB 25063/2015/CA1)» venidos a conocimiento de la Sala «B» de esta Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Matías González Palau, apoderado de la contribuyente Grupo Dactes S.A., con el patrocinio letrado de los Dres. Manuel Agustín De Allende y Germán Luis Gianotti, en contra de la resolución dictada con fecha 30 de diciembre de 2015 por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba, en cuanto dispuso: «I.- CONFIRMAR LA CLAUSURA PREVENTIVA dispuesta sobre los locales comerciales sito en calle San Martín 126/130, Rivera Indarte Nº 140 y San Martín Nº 286, todos de esta Ciudad. II.- CONFIRMAR LA EXTENSION DE LA MISMA POR EL TIEMPO QUE SE PROLONGO. III.-NO HACER LUGAR AL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD del art. 35, inc. «f» y art. 75 de la Ley 11.683.».

Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan los presentes autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la contribuyente, en contra de la resolución dictada por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba, Dr. Miguel Hugo Vaca Narvaja, cuyo fragmento resolutivo, en lo pertinente, ha sido transcripto precedentemente.

II.- Para así decidir, el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba consignó, en primer lugar, la presentación efectuada por el representante de Grupo Dactes S.A. con el patrocinio letrado de los Dres. De Allende y Gianotti, peticionando que se deje sin efecto la clausura preventiva impuesta por AFIP-DGI, que se declare la nulidad de todo lo actuado y la inconstitucionalidad de los artículos 35 inc.f) y 75 de la Ley 11.683, por cuanto las normas aludidas permiten al organismo recaudador sancionar sin control jurisdiccional.

El magistrado interviniente, señala que la AFIP-DGI, con fecha 28.05.2015, dispuso la clausura preventiva de tres locales comerciales propiedad de Grupo Dactes S.A., en ejercicio de las facultades previstas ene l art. 35, inc. f) ibídem, por cuanto habría constatado una contravención al régimen de facturación vigente, tipificado en el art. 40, inc. «a» de la Ley 11.683, adicionado a la calidad de reincidente del contribuyente, configurando dicha conducta un grave perjuicio fiscal.

El hecho reprochado consiste, entonces, en la presunta no emisión de comprobantes válidos, toda vez que los controladores fiscales no se encontraban habilitados ante AFIP.

El señor Juez de grado refiere que la contribuyente ha cuestionado la inexistencia de comunicación inmediata de la medida al Juez Federal en turno. Además, ha negado la potestad de los agentes actuantes para aplicar sanciones, toda vez que en las actas en las que se instrumenta la clausura preventiva no se consignó la resolución o disposición administrativa acerca de la designación del juez administrativo.

Indica, además, que la clausurada ha negado que las infracciones constatadas hayan existido, tildando de infundadas las acusaciones, a la vez que señala profundas violaciones al derecho de defensa en juicio y debido proceso legal.

De esta forma, el magistrado señala que de la presentación efectuada por los letrados patrocinantes de la contribuyente se desprenden, en concreto, los siguientes agravios: 1) no consta en actas el aludido «grave perjuicio» invocado por la Administración en su comunicación al Juez Federal; 2) los controladores fiscales cumplían con las normas reglamentarias vigentes -RG Nº 1415 y ccdtes.-; 3) no hubo perjuicio fiscal.

Por su parte, advierte el Juzgador que, con fecha 29.05.2016, el señor Jefe Interino de la División Jurídica de la Dirección Regional Córdoba de la AFIP-DGI, Dr.José Luis Bertola, comunicó al señor Juez Federal las clausuras preventivas dispuestas en los tres locales, cuyo giro comercial opera bajo la denominación «Tatymania Calzados», informando sobre los hechos y derecho en los que se funda.

En primer término, el señor Juez identifica los textos normativos aplicables (art. 35, inc. «f», 40 inc. «a» y 75 de la Ley 11.683). Así, refiere que el planteo de inconstitucionalidad no ha de recibir acogida favorable toda vez que no se advierte que las normas atacadas resulten «repugnantes» con los principios constitucionales. Cita jurisprudencia de la Sala B de la CFA de Córdoba en autos «ESCAIOLA» -28.11.2013- y de la CSJN -Fallos 324:3219; 285:322).

En esta línea, considera ajustado a derecho la facultad que la ley otorga a la Administración de proceder a clausurar preventivamente un establecimiento comercial, con la pertinente comunicación posterior al juez a fin de un efectivo control jurisdiccional.

Respecto de la posibilidad de actuación jurisdiccional de la Administración refiere que «si bien se ha admitido que, en pos de adecuar el citado principio a las necesidades de la vida cotidiana, en ciertas oportunidades y bajo estrictas condiciones el Poder Ejecutivo u organismos de la administración realicen funciones jurisdiccionales, ello ha sido bajo la condición de que tal ejercicio no implique un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio del Poder Judicial . (CSJN Fallo: 247:646 «Fernández Arias»).

En el caso concreto, manifiesta el señor Juez que se ha dispensado la tutela judicial efectiva de las decisiones administrativas toda vez que, al tomar conocimiento de la clausura preventiva dictada por AFIP, dispuso dejarla en suspenso hasta tanto se resuelva la cautelar impuesta (ver proveído de fs. 50). Al respecto, esgrime que la coherencia jurídica impone que la revisión judicial del instituto cautelar sea efectiva y no se torne abstracta o ilusoria.

Luego, continua analizando la figura legal de clausura preventiva a la que le asigna naturaleza cautelar, diferenciándola así de la sanción de clausura, también prevista en la normativa procedimental tributaria, pero de naturaleza sancionatoria.El a-quo expresa que la clausura preventiva se erige como un mecanismo de prevención que se pone en marcha ante la necesidad -por la gravedad y urgencia- de revertir o hacer cesar una situación o estado de cosas irregulares. Cita doctrina.

En este orden de ideas, enfatiza en que para que proceda se requiere que se configuren los requisitos genéricos de toda medida cautelar y siendo procedente si, conforme a la ley, se demuestra el incumplimiento de un deber formal y el grave perjuicio que se constate (verosimilitud en el derecho), la urgencia de hacer cesar los efectos de la conducta (peligro en la demora) y la necesidad de restablecer la posibilidad del debido control de la administración (proporcionalidad con el fin perseguido).

Sobre la acreditación de los hechos objeto de la medida impuesta, manifestó que se labraron las respectivas actas que dan cuenta de las circunstancias de hecho verificadas.

Analizando estos hechos, esgrime la contravención del régimen de facturación habida cuenta que la habilitación de los controladores fiscales fue posterior a la clausura preventiva y, por ende, al momento de la fiscalización estos operaban de manera irregular y marginal.

Respecto al «grave perjuicio» que autoriza la medida, el señor Juez manifiesta que la contribuyente exteriorizaba una conducta al menos displicente o de desapego por el cumplimiento de las normas tributarias, debiendo mencionar como relevante la falta de presentación de declaraciones juradas y la falta de ingreso de lo debido en concepto de tributos (impositivos y de la seguridad social).

En definitiva, Grupo Dactes S.A. con su accionar ha vedado la posibilidad de control tributario del organismo recaudador, interfiriendo con la tarea de percepción de los tributos.Agrega que es palmario el grave perjuicio fiscal si se repara en las ventas declaradas con anterioridad y posterioridad a la medida cautelar impuesta, que da cuenta de un incremento significativo en las ventas netas.

En conclusión, el magistrado entiende que concurren los requisitos de validez y procedencia de la medida cautelar impuesta por AFIP-DGI.

No obstante, atendiendo a que la medida dispuesta tiende a hacer cesar un estado o situación que se presenta como irregular, considera que habiendo desaparecido tal situación, pierde justificación su continuidad en el tiempo.

En el caso de autos, el contribuyente ha regularizado su situación ante AFIP y ha cesado en su conducta irregular, por lo cual corresponde confirmar la clausura preventiva y su extensión hasta el momento de la suspensión a resultas de la decisión sobre el fondo de la medida cautelar.

III.- Con fecha 11.02.2016, mediante el libelo glosado a fs. 281/283 del presente legajo, el señor abogado Dr. Matías González Palau, apoderado de la firma Grupo Dactes S.A., con el patrocinio letrado de los Dres. Manuel Agustín De Allende y Germán Luis Gianotti, interpuso recurso de apelación en contra de la resolución reseñada.

El apelante sostuvo que causa agravio la resolución toda vez que, a su criterio, se ha convalidado una sanción de naturaleza penal sin control judicial previo, causando un gravamen de imposible reparación ulterior a través de la aplicación de una norma inconstitucional por violación al art. 18 del CN y mediante un procedimiento viciado.

Asimismo, esgrime que se ha prescindido de las constancias y pruebas incorporadas a la causa, derivando ello en una sentencia arbitraria.

En otro orden, los letrados patrocinantes afirman que el hecho base de la acusación es falaz e infundado, toda vez que los controladores se encontraban habilitados conforme se desprende de las constancias emitidas por el sistema WEB de AFIP (cita fs.35/40).

Por otro lado, esgrimen que la resolución analiza elementos ajenos al procedimiento de clausura preventiva a los fines de tener por configurado el extremo de «grave perjuicio fiscal» requerido para la procedencia de la medida en cuestión.

Por todo lo expuesto, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 35 inc. f) de la Ley 11.683 y, subsidiariamente, deja planteada la nulidad de todo el procedimiento, debiend o revocar la resolución dictada por el Juez Federal Nº 3 de Córdoba en relación a los hechos injustamente imputados. Formula reservas del caso federal.

IV.- Radicados los autos en esta Alzada, previa integración del Tribunal, se celebró -con fecha 5 de Mayo de 2016- audiencia oral prevista en el art. 454 del CPPN, contando con la presencia de los patrocinantes de la parte apelante, Dres. Manuel Agustín De Allende y Germán Luis Gianotti y del señor apoderado de la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dr. Lucas Díaz Boiero, con el patrocinio letrado del Dr. Mariano Longobardi.

En dicha ocasión, el recurrente produjo el informe de agravios in voce, ampliando los argumentos proferidos al interponer el respectivo recurso. A su turno, los representantes de AFIP-DGI replicaron reiterando la posición asumida en sus presentaciones, concluyendo con la duplica final del apelante; a cuyos fundamentos, tanto de uno como de otro, se remite en honor a la brevedad (conf. art. 454 del CPPN).

V.- Sentadas así y reseñadas en los precedentes parágrafos las posturas asumidas por las partes, corresponde introducirse propiamente en el tratamiento del recurso articulado. A tal efecto, se sigue el orden de votación establecido, según el cual corresponde expedirse en primer lugar al doctor Abel G. Sánchez Torres, en segundo término al doctor Luis Roberto Rueda y, por último, a la doctora Graciela Montesi.

El señor Juez de Cámara, doctor Abel G.Sánchez Torres, dijo:

En orden a los agravios expresados y fundamentados en esta Instancia por la parte apelante y el mejoramiento de fundamentos de la resolución por la contraria, se advierte que la cuestión a resolver estriba, en primer término y como pretensión principal, en determinar la validez del texto normativo definido en el artículo 35 inciso f) de la Ley 11.683 (T.O. en 1998 y sus modificatorias), en función de su adecuación o no con los preceptos y principios del sistema constitucional argentino que resulten aplicables.

I.- A tal fin, corresponde ingresar en la hermenéutica de la norma precitada para así examinar si contiene o no vicios sustantivos que la tornen contradictoria con las cláusulas de nuestra Carta Magna, en función de la supremacía constitucional de ésta (art. 31 y 75, inc. 22, de la CN). Ello, en cuanto la disposición legal confiere a la Administración Federal de Ingresos Públicos la potestad de disponer, en forma directa e inmediata, la clausura preventiva de un establecimiento comercial, ante la constatación de determinadas infracciones, con posterior noticia al Juez Federal, es decir, sin la necesidad de intervención judicial previa; aspecto sobre el que volveré más adelante.

Debo decir que, si bien en alguna oportunidad me he pronunciado, adhiriendo como Juez de Cámara del tercer voto, en favor de la interpretación que le otorga validez al texto normativo cuyo análisis en esta ocasión se demanda, lo cierto es que las posibles consecuencias de afectación directa del derecho al ejercicio de industria lícita, de comercio, de libre asociación, de trabajo, de propiedad y, por otro lado, las garantías de acceso a la justicia y el derecho a una tutela judicial efectiva, obligan al suscripto a efectuar un nuevo análisis de la cuestión (arts. 14, 17, 18, 75 inc.22 de la CN y Pactos Internacionales de igual jerarquía).

No obstante, es dable mencionar que, tiempo atrás, esta Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba declaró la inconstitucionalidad de la clausura preventiva prevista en el art. 35 inc. f) de la Ley de Procedimiento Tributario, en el entendimiento de que la aplicación inmediata de la sanción vulnera la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio, sobre la máxima de que nadie puede ser penado sin juicio previo («Barolo, Guillermo A. por el Lomo y Cía. SRL c/AFIP – Amparo Ley Nº 16.986», rta. 14.11.2005).

A este respecto, debo decir que no escapa a mi conocimiento las implicancias que tal declaración (inconstitucionalidad) encarna sobre el sistema jurídico político del Estado por su trascendencia institucional. De ahí que la potestad-deber del Poder Judicial de la Nación de evaluar la compatibilidad de las leyes dictadas por el Congreso de la Nación, en el marco de sus atribuciones, con la Constitución Nacional, sea una prerrogativa que debe ser ejercida con suma prudencia.

En efecto, la tacha de inconstitucionalidad de cualquier norma constituye la ultima ratio del orden jurídico y, en caso de duda, debe estarse por su validez. Entonces, sólo debe acudirse a aquella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos:324:3219 ; 285:322 entre otros).

En esta línea de pensamiento, es tarea del intérprete del derecho efectuar una exegesis que intente armonizar, en lo posible, los preceptos jurídicos aplicables, buscando adoptar el sentido que las concilie con el texto constitucional y convencional, y los principios que de él emanan; reitero, cuando ello fuere posible.

No obstante, cabe señalar que «es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hayan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarla, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos» (Fallos 33:162; el resaltado es propio).

Asimismo, respecto de la determinación de los ámbitos de competencia de las distintos poderes del Estado y las funciones que le son propias, el Máximo Tribunal, en forma inveterada, ha dicho que «toda disposición o reglamento emanado de cualquier departamento [.] que extralimite las facultades que le confiere la Constitución, o que esté en oposición con alguna de las disposiciones o reglas en ella establecida, es completamente nula» (Fallos 155:290).

II.- Para efectuar una correcta exegesis de la norma cuya validez ha sido puesta en jaque, es menester primeramente explicitarla. Así, el dispositivo legal del art. 35 inc. f) de la Ley 11.683, expresamente establece que: «La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable.En el desempeño de esa función la ADMINISTRACION FEDERAL podrá: .f) Clausurar preventivamente un establecimiento, cuando el funcionario autorizado por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS constatare que se hayan configurado uno o más de los hechos u omisiones previstos en el artículo 40 de esta ley y concurrentemente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior.» (propio el resaltado).

En cuanto al procedimiento, el art. 75 del mismo cuerpo normativo dispone: «La clausura preventiva que disponga la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS en ejercicio de sus atribuciones deberá ser comunicada de inmediato al juez federal o en lo Penal Económico, según corresponda, para que éste, previa audiencia con el responsable resuelva dejarla sin efecto en razón de no comprobarse los extremos requeridos por el artículo 35, inciso f); o mantenerla hasta tanto el responsable regularice la situación que originó la medida preventiva.

La clausura preventiva no podrá extenderse más allá del plazo legal de TRES (3) días sin que se haya resuelto su mantenimiento por el juez interviniente. Sin perjuicio de lo que el juez resuelva, la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS continuará la tramitación de la pertinente instancia administrativa. A los efectos del cómputo de una eventual sanción de clausura del artículo 40, por cada día de clausura corresponderá UN (1) día de clausura preventiva.El juez administrativo o judicial en su caso, dispondrá el levantamiento de la clausura preventiva inmediatamente que el responsable acredite la regularización de la situación que diera lugar a la medida» (propio el resaltado).

III.- Resulta liminar establecer la naturaleza jurídica del instituto establecido en la norma en crisis, en orden a la afectación de los derechos y garantías constitucionales que podría acarrear.

Sobre este punto, considero que, conforme la redacción de la norma en lo que concierne a la facultad que otorga y al legitimado para aplicarla (AFIP-DGI), la clausura preventiva no posee carácter meramente cautelar sino que constituye un supuesto de pena anticipada de carácter represivo dictada, además, por quien no posee facultades constitucionales para hacerlo y sin control judicial suficiente. Al respecto, ha de advertirse que siempre y en todos los casos, el control judicial es posterior a la imposición y efectivización de la medida.

En efecto, la clausura preventiva resulta un acto administrativo emanado de un órgano descentralizado del Estado que, en ejercicio de funciones equiparables a jurisdiccionales, está aplicando una sanción de naturaleza estrictamente penal y, por lo tanto, debe ser suficientemente revisada por un órgano Judicial (voto del suscripto en autos «CAPELLINO» (Expte. FCB 6034/2015/CA1), rto. 18.04.2016 -por unanimidad-). En el mismo sentido, aunque respecto de la clausura prevista en el actual art. 40 de la Ley 11.683, la CSJN sostuvo el «.innegable carácter represivo que reviste» («Lapiduz, Enrique c/ D.G.I. s/ acción de amparo» 28/4/19 98 (L. 365. XXXIII.).

Es de destacar que a las sanciones previstas en la Ley 11.683 le son aplicables los principios penales, entre ellos, el principio de personalidad de la pena y culpabilidad (en este sentido, «Parafina del Plata S.A.C.I.», CSJN 2.9.1968). Ello es así, toda vez que las infracciones y sanciones tributarias integran el derecho penal especial y le son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición expresa o implícita en contrario (Fallos:287:74).

Así las cosas, entiendo que la norma prevista en el art. 35 inciso f) de la Ley 11.683 no supera el test de constitucionalidad desde que se vulneran la garantía constitucional de defensa en juicio, debido proceso y juez natural, como así también se ve afectada la organización político-constitucional del Estado argentino, violentándose el principio de división de poderes y la vigencia del sistema Republicano de gobierno (arts. 1, 18 y 109 de la Constitución Nacional).

Adviértase aquí la controversia, pues se trata de una medida sumamente aflictiva y, sin embargo, sin revisión judicial previa a su efectivización. Dicha circunstancia, vulnera no sólo la garantía del debido proceso, ya que es inconcebible que un contribuyente sufra la aplicación de una sanción sin un control judicial previo, sino que se sustrae al contribuyente del derecho al juez natural ya que quien toma la decisión y aplica la medida es la Administración, y la intervención del juez es sólo posterior.

No resulta baladí mencionar que estas circunstancias fueron advertidas en forma previa a la sanción de la Ley Nº 24.765 que incorporó la clausura preventiva en el inciso f) del art. 41 de la Ley 11.683 (T.O. en 1978). Véase, por caso, el dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda, respecto al proyecto de ley, en cuanto cuestiona la constitucionalidad de la facultad de disponer la clausura, ya que implica la aplicación de penas al contribuyente sin que sea juzgado por jueces naturales y sin garantizársele la defensa en juicio, al tiempo que el organismo recaudador se convierte en juez y parte del proceso (diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación -50ª reunión- 2da sesión extraordinaria- 11 de diciembre de 1996- pág. 6039; citado por Fernando Rizzi «La Clausura preventiva y su inconstitucionalidad como medida cautelar, Compendio Jurídico Erreius, tomo boletín 64, año 2012, pág.211).

Por las razones expuestas, me encuentro persuadido de que les asiste razón a los representantes de la apelante en cuanto enfatizaron que esta potestad confiere al organismo recaudador la calidad de parte, juez y juez de ejecución de la medida que, como se dijo, tiene indudable carácter penal.

El respeto de la garantía del debido proceso adjetivo obliga la intervención previa del juez, esto es, antes de la materialización de la sanción cuya realización acarrea un gravamen irreparable. Asimismo, la imposibilidad del contribuyente de realizar su descargo previo, vulnera abiertamente el derecho de defensa en juicio.

De tales conclusiones, lograr conciliar en este caso el texto legal con el bloque de constitucionalidad vigente se presenta como una tarea de imposible realización y, en consecuencia, deviene indefectible la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión por su inmanente contradicción con los principios superiores dimanados de la Carta Magna.

IV.- A mayor abundamiento, incluso de considerar la «clausura preventiva» como una medida precautoria, su carácter penal y la atribución a la AFIP-DGI de la facultad de disponerla en forma efectiva y sin sustanciación, hace que sea igualmente inconstitucional porque no se adecua a las garantías y principios constitucionales de la división de poderes, debido proceso y la defensa en juicio, afectando también el derecho de propiedad.

Al respecto, resulta aplicable mutatis mutandi la doctrina fijada por la CSJN al declarar la inconstitucionalidad del régimen establecido en el art. 92 de la ley 11.683, en la medida en que otorga a los funcionarios del organismo recaudador la potestad de disponer y trabar unilateralmente medidas cautelares (CSJN in re: «Administración Federal de Ingresos Públicos c/

Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal»).

V.- Por otro lado, estimo que la norma no supera el test de razonabilidad y proporcionalidad.En efecto, el fisco tiene amplias facultades de verificación y fiscalización de las obligaciones de los contribuyentes, por lo que no entiendo razonable que se considere a la clausura preventiva de un establecimiento como parte de dichas facultades, en los términos del art. 35 de la 11.683.

Es decir, se trata de una sanción que tiene graves efectos y no aparece como razonable que su aplicación sea considerada como parte de una «facultad de fiscalización» de la AFIP. Asimismo, y bajo el prisma de la razonabilidad se encuentra el principio de proporcionalidad, que consiste, justamente, en la adecuación del medio al fin. Entiendo que clausurar un establecimiento preventivamente a los fines de «verificar» el cumplimiento de las obligaciones tributarias no resulta un medio adecuado a tal fin.

VI.- Por todo lo expuesto, considero que el art. 35 inc f) de la Ley 11.683, en cuanto faculta a AFIP a clausurar unilateralmente un establecimiento comercial, sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, no se adecua a los principios y garantías constitucionales antes mencionados, máxime cuando la intervención que la norma asigna al magistrado es posterior, estando la medida en plena ejecución (art. 18 de la CN y tratados internacionales con rango constitucional, art. 75 inc. 22 de la CN, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -art. 8.2.-, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -artículo XXVI- y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos -art. 14.2).

Entre ellos, el derecho a la tutela judicial efectiva, protegido por vía constitucional y convencional, cual refiere, básicamente, a que el Estado garantice a los ciudadanos el derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (conf. art. 8 de la CADH).

En este sentido, la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Tribunal Constitucional vs.Perú» establece que la garantía del debido proceso, que incluye tanto el derecho de defensa -derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada- como el derecho a ser juzgado por un órgano independiente, competente e imparcial, se proyecta más allá del proceso judicial a cualquier procedimiento jurisdiccional del Estado dispuesto en el orden civil, laboral, fiscal o sancionatorio que pueda afectar los derechos de una persona (Tribunal Constitucional vs. Perú – CIDH- 24.09.1999; el destacado me pertenece).

No obstante lo dicho, soy de la opinión de que la clausura preventiva por parte de la Administración, con fines protectores, con su posterior homologación judicial, resulta admisible si de las particularidades del caso -urgencia y grave perjuicio- tiene como contenido la inobservancia de las normas de higiene y salubridad con potencialidad actual de producir daños irreparables en la vida, la salud y la seguridad de las personas y la comunidad, resulta idónea para conjurar tal tamaña posibilidad de lesión y así evitar males o daños graves (ver en el mismo sentido: Soler, Osvaldo H., «Derecho Tributario», -LL-, Bs. As. 2002, pág. 400).

Ello, sin perjuicio de recalcar que se dejaría el ius puniendi en manos de la Administración, resorte exclusivo del Poder Judicial, impidiéndose un adecuado equilibrio en resguardo de la forma Republicana de Gobierno. Como colofón, estimo relevante señalar que: «(.) El combate contra la evasión no justifica el avasallamiento de la defensa en juicio ya que, como ha dicho el clausurado, sólo podrá presentar un descargo a un juez competente luego de que la clausura haya sido impuesta, y que se encuentre sufriendo consecuencias.» (Fallo «Yu-jian» – JNPEcon. N° 3, citado en «Procedimiento Tributario»; Celdeiro, Ernesto Carlos y otros, Ed. Errepar, 2012, págs.301-302).

Asimismo, cabe agregar que el sistema de fiscalización tributario no puede sustraerse a los límites constitucionales que son exigibles a cualquier actividad estatal, ni siquiera el noble propósito de combatir la evasión puede erigirse en fundamento para la imposición de clausuras reñidas con el orden constitucional, máxime teniendo en cuenta que el daño producido y la imposibilidad de repararlo.

Desde antiguo, la CSJN ha entendido que «la doctrina según la cual es válida la actuación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones. La actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente (.). Por ello, no cabe hablar de «juicio» -y en particular de aquel que el art. 18 de la Carta Magna exige como requisito que legitime una condena-, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de «juicio previo», si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma» (Fallos 284:150, «Dumit Carlos José c/Instituto Nacional de Vitivinicultura», 08.11.1972; propio el resaltado).

Concluyendo, he de destacar en la línea interpretativa que propicio, que «.no resulta admisible que a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional. Es que la mera conveniencia de un mecanismo para conseg uir un objetivo de gobierno -por más loable que este sea- en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente.El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1° y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)» (CSJN en «Intercorp»; el destacado me pertenece). De igual manera lo ha entendido la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala I, con fecha 9/9/2011 en autos «Bituron, Horacio Andrés».

VII.- En idéntico sentido cabe concluir respecto de la invalidez constitucional de la norma del art. 75 de la ley 11.683 en cuanto dispone que «la clausura preventiva que disponga la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS [.] deberá ser comunicada de inmediato al juez federal [.] para que éste, previa audiencia con el responsable resuelva dejarla sin efecto en razón de no comprobarse los extremos requeridos por el artículo 35, inciso f.».

En efecto, así como consideré -en virtud del análisis que hasta aquí vengo realizando- que la norma del art. 35 inc. f de la ley 11.683 resulta violatoria de diversas garantías constitucionales, también encuentro que la previsión contenida en el art. 75 de la ley 11.683 presenta el mismo vicio y, por ende, le caben los mismos cuestionamientos.

En tal sentido, se advierte con claridad que el control judicial que prevé dicha norma de la clausura dispuesta por el funcionario estatal resulta posterior a su efectivización, no obstante la inmediatez exigida en su comunicación.De este modo, dicho procedimiento habilita la imposición por parte del organismo recaudador de la clausura preventiva de un establecimiento comercial que se presenta, en los hechos y hasta su revisión judicial, como una verdadera pena.

Y ello es precisamente lo que resulta repugnante a nuestra Constitución Nacional, tal como ya lo señalé respecto de la norma contenida en el art. 35 inc f de la ley 11.683, a cuyos fundamentos me remito -en honor a la brevedad- por considerarlos plenamente aplicables, y en coincidencia con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada en este voto.

Al respecto, y a riesgo de ser reiterativo, no puede permitirse que una pena sea impuesta por la autoridad administrativa sin que, al menos, exista una causa -razones de seguridad o salubridad- que justifique su aplicación inmediata.

En definitiva, considero que el procedimiento previsto en el art. 75 de la ley 11.683 atenta de manera directa e insalvable en contra de las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio, sin que sea posible conciliar aquel con el texto constitucional, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.

VIII.- Finalmente, debo decir que no resulta pertinente efectuar consideraciones sobre los hechos objeto del presente proceso, habida cuenta de la inconstitucionalidad sobre la prerrogativa estatal empleada que, en el presente, he de declarar.

En suma, corresponde DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 35 inciso f) y 75 de la Ley 11.683, de conformidad a los fundamentos expuestos en la presente y, en su mérito, DECLARAR LA INVALIDEZ de la resolución dictada con fecha 30.12.2015 por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba. Por ende, con fundamento en el principio ex nihilo nihil fit comúnmente conocido como «de la nada, nada surge», ha de revocarse la clausura preventiva homologada por el Juez Federal de Primera Instancia por el término de un (1) día. Sin costas (conf. arts. 530 y 531 del CPPN).

El señor Juez de Cámara Dr.Luis Roberto Rueda, dijo:

Adhiero al criterio y la solución propuestos por el señor Juez de Cámara preopinante, doctor Abel G. Sánchez Torres, expidiéndome en el mismo sentido.

La señora Juez de Cámara Dra. Graciela S. Montesi, dijo:

I. Que adhiere a los fundamentos y conclusiones a los que arriba el Juez del primer voto, efectuando algunas consideraciones sobre el particular.

II. Tal como se señala en el voto del doctor Sánchez Torres, se advierte que tratándose la clausura preventiva de una medida estrictamente penal, la facultad acordada por el art. 35 inc. f) de la Ley 11.683 a los funcionarios de la A.F.I.P. de clausurar preventivamente un establecimiento cuando se verifique prima facie que el supuesto infractor ha infringido alguno de los mandatos del art. 40 del mismo ordenamiento legal, ha depreciado abiertamente el art. 109 de la Constitución Nacional como también las restantes normas del ordenamiento máximo que hacen a la cuestión, intentando transformar la facultad de inspección tributaria, cuya función es esencialmente preventiva, por el ejercicio de actos represivos comunes sin el control judicial previo (Folco, Carlos María, Procedimiento Tributario, tercera edición ampliada y actualizada, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, pág. 193).

Se ha dicho que «.resulta absolutamente lógico y de acuerdo a nuestro sistema legal y constitucional, el hecho de que la clausura preventiva, como clausura que es, tiene el carácter de pena, por lo que resulta fácil observar que ha habido una violación a las garantías de defensa en juicio y de juez natural establecidas en la Constitución Nacional (art. 18 C.N.)».Es inconcebible que un contribuyente sufra la aplicación de una sanción sin la actuación de un juez judicial que tuviera la posibilidad de analizar la aplicación de la misma». (Yu Jian s/ inf. Ley 11.683. Juzgado Nac.En lo Penal Económico Nº 3- 24/5/1999).

«La figura de la clausura preventiva potencia todos los peligros advertidos de un eventual castigo sin posibilidad de defensa, sin posibilidad de proceso contradictorio, violando garantías constitucionales y convenciones internacionales de rango constitucional que garantizan un debido proceso adjetivo para la aplicación de sanciones». (Alicia Anda, Clausura en la reforma de la Ley 11.683- impuestos-LV-B, agosto 1997, Editorial la Ley, pág 2002/3).

En el debate parlamentario realizado con motivo de las modificaciones que, posteriormente, fueron introducidas por la ley 24.765, se sostuvo al respecto de la clausura preventiva que: «El intentar otorgar facultades de clausura a Inspectores y funcionarios de la D.G.I., quienes arbitrariamente y sin tener conocimiento cabal o contemplación de la situación económica de la empresa en cuestión, podrían efectuar la misma, lo vemos como un claro intento de avasallamiento de los derechos y libertades de los comercios y empresas, pero queremos que quede en claro que no nos oponemos a la clausura con causa justificada, luego de que se determinó en forma fehaciente la falta cometida, más no podemos oponernos al principio de la prueba comprobada y la sanción aplicada, pero si nos oponemos a la inversión de dichos principios, además de plantear la inconstitucionalidad de dicha medida, tema por todos conocido, lo que planteamos, es la falta de seriedad al intentar imponer esta medida en un estado en el cual se ha comprobado innumerables casos de corrupción y con serias deficiencias de sus sistemas de control, donde lo único eficiente aparentemente es culpar a los empresarios y al comercio de los desórdenes de la diligencia, partiendo de la premisa de ser considerados permanentemente evasores». (Senador Aguirre Lanari, Antecedentes parlamentarios – año 1997 Nº 2- Editorial La Ley, págs. 568/569, citado por Teresa Gomez-Carlos María Folco, Procedimiento Tributario, 5° edición, La Ley, Bs. As. 2008, pág.362/363).

En el caso de autos, el procedimiento tuvo su origen el 28 de mayo de 2015, cuando funcionarios de la A.F.I.P. se constituyeron en tres locales pertenecientes a la Firma Grupo DACTES S.A. (San Martín 286; Rivera Indarte 140 y San Martín 126/130) donde constataron que en todos ellos se contaba con controladores fiscales no habilitados ante la A.F.I.P., constituyendo ello una infracción de las previstas en el art. 40 de la Ley 11.683, procediendo en consecuencia a la clausura preventiva de todos ellos. Las clausuras se materializaron inmediatamente y por el término de tres días corridos, siendo informadas al Juez con posterioridad, el día 29 de mayo de 2015 a las 12:00 hs., quien dispuso ese mismo día dejarlas en suspenso.

Como se puede advertir, las clausuras preventivas dispuestas por funcionarios de la A.F.I.P. en los tres locales citados el 28 de mayo de 2015 operaron sus efectos por un día, tornándose en sanciones anticipadas sin perjuicio del nomen iuris que la ley les otorga.

III. Por todo ello considero corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 35 inc. f) y 75 de la Ley 11.683 y en función de ello la invalidez de la resolución de fecha 30.12.2015 dictada por el Juez Federal N° 3 de Córdoba y en consecuencia revocar la clausura preventiva homologada posteriormente por el Juez de un día en cada uno de los locales citados. Sin costas.

Por lo expuesto;

SE RESUELVE:

I.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 35 inciso f) y 75 de la Ley 11.683, de conformidad a los fundamentos expuestos en la presente y, en su mérito, DECLARAR LA INVALIDEZ de la resolución dictada con fecha 30.12.2015 por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba. En consecuencia, corresponde REVOCAR la clausura preventiva homologada por el Juez Federal de Primera Instancia por el término de un (1) día.

II.- Sin costas (conf. arts. 530 y 531 del CPPN).

III.- Regístrese y hágase saber. Cumplimentado, publíquese y bajen.

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

Juez de Cámara

LUIS ROBERTO RUEDA GRACIELA MONTESI

Juez de Cámara Juez de Cámara

MARIO R. OLMEDO

Secretario de Cámara

A %d blogueros les gusta esto: