La mano que mece la cuna»: Comentario al Proyecto de Ley de Protección Integral de los Derechos Humanos de la Mujer Embarazada y de las Niñas y Niños por Nacer (2452-D.2016)

derechos-sexuales-y-reproductivosAutor: Ciruzzi, María S.

Fecha: 1-sep-2016

Cita: MJ-DOC-10008-AR | MJD10008

Doctrina:

Por M. Susana Ciruzzi (*)

El Centro de Bioética (1) explicita que 49 diputados presentaron un proyecto de ley de protección de derechos de la mujer embarazada y los niños por nacer .

Debo confesar que, en general, he perdido la capacidad de asombro, inclusive, y puedo entender que a nivel de ciertas instituciones o personas teñidas de una fuerte ideología intransigente y confesional se avale un proyecto de ley como el que tratamos, pero no puedo comprender que señores legisladores -hacedores de leyes y, por ello mismo, conocedores de nuestro marco legal de referencia- puedan avalar proyectos rayanos con la inconstitucionalidad.

Es que, justamente, el proyecto propuesto desconoce flagrantemente el marco normativo nacional e internacional, así como la jurisprudencia nacional de nuestro máximo tribunal y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En primer lugar, debemos realizar una aclaración que resulta una verdad de Perogrullo, pero que el mismo proyecto tergiversa: no existe en todo el territorio nacional, ni en el presente ni en tiempos pretéritos, legislación alguna que «promueva el aborto» (sic).

Nuestro país, desde 1921, tiene regulado en su Código Penal, art. 86 , los casos de abortos no punibles, los únicos que están permitidos por nuestro ordenamiento jurídico. La CSJN ya ha sentado doctrina en el fallo «F., A. L.» (2) acerca de la constitucionalidad del aborto no punible y de los requisitos y condiciones requeridas para su ejercicio. Este proyecto de ley parece haber hecho caso omiso de tal precedente, y de la naturaleza jurídica de «derecho» que las causas de justificación (tal el caso del art. 86 CPen) detentan.Esto quiere decir que es el titular del derecho (o tipo permisivo, en lenguaje penal) únicamente quien decide si lo ejerce o no, y no puede existir coacción y / o imposición alguna, ni de parte del Estado ni de terceros, para lograr torcer su voluntad.

En ese fallo, nuestro máximo tribunal remarca la naturaleza de «dilema» que caracteriza al conflicto de derechos surgido entre el derecho a la vida y a la salud de la madre, y / o su derecho a la integridad sexual y el derecho a la vida del «nasciturus». Hablar de dilema significa que no existe solución posible, solo opciones, y que decantarse por una de las alternativas implica -necesariamente- dejar a un lado la otra. Expresamente, la decisión de nuestro máximo tribunal destaca que este dilema ha sido abordado por nuestra misma legislación y se le ha otorgado una interpretación respetuosa de los intereses involucrados, donde la vida, la salud y la integridad sexual de la mujer prevalecen por sobre la vida en potencia del feto, respetando la decisión que la propia mujer quiera asumir.

La vida no es un bien absoluto, como ninguno de los derechos constitucionales lo son. Si bien es un derecho fundamental, la propia jurisprudencia de la Corte y la doctrina consecuente han destacado la posibilidad de disponer de él conforme el propio proyecto de vida individual (art. 19 de la CN) (3). Si la vida fuera un bien absoluto, el suicidio debería estar penado y todas las conductas ilícitas que conculcasen ese bien jurídico deberían recibir la misma sanción penal. Con solo repasar el catálogo penal, podrá apreciarse que, aun cuando se protege la vida, la intensidad de la protección es diferenciada, conforme el sujeto activo / pasivo, la intención y / o las circunstancias de modo, lugar y medios (v.gr.: homicidio doloso, homicidio agravado, homicidio culposo, homicidio en emoción violenta, homicidio justificado, aborto, etc.). A tal punto es así que el aborto con consentimiento de la mujer merece una pena de 1 a 4 años de prisión, o de 3 a 10 años si se ejecutó sin el consentimiento de la parturienta, escala penal sensiblemente inferior a los 8 a 25 años de prisión que prevé el homicidio doloso del art. 79 del CPen. Ello, sin dejar de hacer notar que nuestra legislación penal no tipifica como delito autónomo las lesiones provocadas al feto cuyo resultado muerte no puede ser consumado, sino que estas quedan subsumidas en la figura penal de tentativa de aborto, lo cual evidencia -una vez más- que la protección que la norma penal dispensa al feto es de una menor intensidad y jerarquía que la que le corresponde a la persona ya nacida.

El proyecto en análisis también parece olvidar el fallo «Artavia Murillo» (4), donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia resulta de carácter vinculante para nuestro país- ha afirmado que el feto no es persona, no puede considerarse como una persona ya nacida y merece una protección gradual y diferenciada.

Asimismo, es esta misma Corte Interamericana de Derechos Humanos la que ha sostenido que de las normas pertinentes de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en particular, su art. 4 ) no se deriva ningún mandato por el que corresponda interpretar, de manera restrictiva, el alcance del art. 86, inc.2, del CPen, en tanto esas normas fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un aborto no punible (5).

A ello se suma que el propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posición favorable a la permisión del aborto en caso de embarazo producto de una violación de cualquier mujer (capaz o incapaz), así como ha expresado su preocupación respecto de la interpretación restrictiva del art. 86 del CPen, realizada por algunos tribunales de nuestro país, que adhirieron acríticamente a la vieja doctrina que secundaba una diferencia en la aplicación del tipo penal conforme la mujer abusada fuese capaz o incapaz (6).

Cabe recordar que el Estado argentino ya fue hallado responsable internacionalmente por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, por no garantizar el acceso efectivo al aborto no punible (7). Además de esta condena, entre el año 2010 y 2011, cuatro organismos de monitoreo de instrumentos de derechos humanos que gozan de rango constitucional manifestaron su preocupación por las dificultades que existen en el país para obtener la interrupción del embarazo en los casos permitidos por la ley. Estos órganos internacionales son el Comité de Derechos Humanos, el Comité sobre los Derechos del Niño, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (8). Asimismo, muy recientemente la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ratificó muchos de los presupuestos de derecho internacional que nuestra propia Corte había tenido en cuenta en el fallo «F., A. L.» (9).

El proyecto en comentario se entromete arbitrariamente en la propia intimidad de la mujer, violentando su dignidad y obligándola a continuar con un embarazo que puede poner en riesgo su vida o su salud, o que proviene de un abuso sexual.Resulta necesario recordar que el Estado no puede imponer conductas heroicas o que violenten la integridad personal, cuando es el propio ordenamiento jurídico quien ha garantizado que la autonomía de la mujer debe ser respetada en estos casos. Cualquier otra decisión distinta de la asumida por la propia mujer resulta desconocer su autonomía personal, constituyendo una injerencia arbitraria en su intimidad, por ende, inconstitucional.

Una de las cuestiones más preocupantes del proyecto es la propuesta de otorgar una asignación especial a la mujer víctima de violación que lleva a término su embarazo. Frente a ello me pregunto: ¿cuál es el precio de la dignidad y de la integridad de una mujer abusada, para los autores del proyecto? ¿Cómo lo fijarán? ¿Cuáles serán sus parámetros de referencia? ¿Escucharemos las voces retrógradas e insultantes que afirmen que las «mujeres se dejan violar para embarazarse y cobrar la asignación correspondiente»? ¿Cuál es el precio justo a pagar por permitir la cosificación de un ser humano?

El proyecto, en un todo, resulta una coacción sobre las mujeres, conculcando las previsiones de la Ley 26.485 (ley contra la violencia de género) así como el marco internacional de protección a la mujer contra toda forma de violencia y discriminación. Y, especialmente, respecto de las más vulnerables. Ya no solo habrá agentes de salud y particulares dispuestos a convencerla de continuar con un embarazo que pone en riesgo su vida o su salud, o que proviene de un abuso a su integridad sexual, sino que estos mismos individuos ahora contarán con un «bill de indemnidad» para su despreciable acción.

Les guste o no a los autores del proyecto, hay hijos deseados y no deseados. La realidad es evidente y no puede suprimirse ni modificarse por ley. Una mujer abusada no ha deseado ni consentido su violación, mucho menos el embarazo consecuente. Ese «nasciturus» no fue planeado ni buscado ni deseado.Le fue impuesto por quien avasalló su integridad corporal y su libertad sexual y que, con la continuidad del embarazo que ella no desea, repite ese avasallamiento una y otra vez, repercutiendo directamente en su integridad psíquica y en su salud espiritual. La mujer no es una incubadora que lleva a término un embarazo impuesto por otros. Este proyecto parece querer apropiarse del cuerpo y la sexualidad de la mujer y de esa manera impedir que sea la verdadera dueña de su cuerpo y su sexualidad quien decida. Ser madre es un derecho, no un destino fatal anudado a nuestra condición femenina.

Por otro lado, surge la duda en cuanto a los verdaderos alcances de este proyecto, debido a la imprecisión de los términos que emplea. Es que parece querer también abarcar aquellos casos de malformaciones genéticas que resultan -conforme el conocimiento científico actual- incompatibles con la vida, como es el caso de la anencefalia, donde también existe un marco legal y jurisprudencial que ampara la toma de decisiones autónoma en esos c asos.

Este proyecto aparenta querer equiparar la terrible situación de una mujer abusada o de una mujer con riesgo de vida con una «simple molestia que se le ocasiona», o con «un problema que la aqueja» y que se «soluciona» fácilmente con dinero y / o entregando al hijo no deseado a un proceso de adopción. Las huellas indelebles del abuso, del cuerpo cosificado y mancillado, del temor a dar a luz un niño que morirá inmediatamente por sus malformaciones o el temor a morir o perder su salud, no se «solucionan» jamás. Este tipo de circunstancias solo permiten escoger lo posible, que nunca coincide con lo perfecto, apenas algunas pocas veces con lo mejor, y en la mayoría de las ocasiones, se identifica con lo menos malo. Esas huellas no se borran con dinero ni con procesos de adopciones impuestos por terceros.

La asistencia médica integral es un derecho humano básico y un derecho constitucional expresamente reconocido por el ordenamiento jurídico.No resulta necesario y constituye mala técnica legislativa, volver a regular aquello que ya está previsto legalmente.

Por otra parte, el proyecto de ley es intencionado y claramente direccionado: no pretende dotar de protección a la mujer embarazada con riesgo de vida o víctima de un abuso sexual, de manera de empoderarla, garantizando su autonomía y la toma de decisiones libre, voluntaria y auténtica, sino que intenta encorsetarla para que «conozca» los medios y alternativas para continuar con su embarazo. Es decir, nuevamente desconoce el ordenamiento jurídico y el marco bioético de la toma de decisiones en cuestiones dilemáticas, imponiendo una única opción: continuar con el embarazo aun contra la decisión autónoma de la mujer y dentro del marco legal de referencia que lo garantiza.

El proyecto de ley pretende judicializar una situación personalísima y privada que exige un enfoque transdisciplinario médico, bioético, cultural y social, y que, por ello mismo, se encuentra amparada por el art. 19 de la CN, en cuanto proyecto de vida personal que incluye el cuidado de la salud y el derecho a ejercer -o no- los derechos sexuales y reproductivos.La CSJN ha sido más que clara a lo largo de su historia, al sostener que no se requiere autorización judicial ni intervención de representantes (asesor pupilar, defensor de menores o incapaces, etc.) para decidir acerca del ejercicio del derecho humano de acceso a un aborto seguro y gratuito, en los casos expresamente regulados por la ley.

Aún más grave, si verdaderamente puede cuantificarse en distintos grados la gravedad de este proyecto, se introduce una hiperbolización de la legitimación activa permitiendo el concurso de terceros ajenos a la propia mujer en situación de aborto no punible, cual «guardianes de la moral ajena» que aparecen autorizados a interponer cualquier acción administrativa o judicial, sin formalidad alguna, para evitar -de manera totalmente arbitraria, irracional e irrazonable; ergo, inconstitucional- el ejercicio de derechos personalísimos por parte de la mujer, como es el acceso a un aborto seguro en los casos taxativamente previstos.

Pero, además, olvida que la toma de decisiones en situaciones de aborto no punible o de anencefalia no es producto de una intención eugenésica, sino el reconocimiento de situaciones dilemáticas donde solo pueden realizarse opciones, no exentas ninguna de ellas de riesgo y de consecuencias disvaliosas, que imponen la protección de uno de los bienes jurídicos en juego, en detrimento del otro, conforme la decisión autónoma y personalísima de la mujer involucrada. Ello es así, en tanto la colisión de bienes jurídicos no resulta susceptible de ninguna solución, mucho menos de un enfoque ideal de abstracción apriorística de consecuencias perjudiciales, no deseadas ni procuradas, que necesariamente lleva a la imposibilidad de proteger -al mismo tiempo- todos los derechos e intereses en conflicto.

En resumen, según mi opinión, este proyecto pretende «de facto» derogar el Código Penal, desconociendo derechos y principios constitucionales básicos. Si no fuera que es muy grave lo que se propone a través de él, lo celebraría como una gran demostración de sentido del humor y sarcasmo.Sin embargo, resulta una evidencia acabada y burda de cinismo y desconocimiento de los más elementales derechos humanos y del ordenamiento jurídico nacional e internacional que los resguarda.

No pueden disfrazarse ni diluirse los rasgos que delinean el drama humano. No puede comprarse con dinero la integridad arrebatada por el usurpador de un cuerpo femenino. Si existe algo así como el «instinto maternal», este no puede decretarse ni imponerse por ley. No se puede ser una víctima revictimizada por el Estado. Mucho menos, una víctima expropiada. Los cuerpos no existen por sí mismos, pertenecen a un alguien, que no es ni el Estado ni terceros. No estamos hablando de cosas maleables a la voluntad de otros. Tanto empeño en privilegiar los derechos de quien aún no ha nacido, a través de la negación de los derechos de quien vive, a través del desconocimiento palmario de su integridad y dignidad.

El mundo «patas arriba» (10).

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(1) Véase la página http://www.centrodebioetica.org.

(2) CSJN, XLVI, 13/3/2012.

(3) Ver fallos «Bahamondez», MJJ6874 , «Albarracini», MJJ72476 , «Diez», MJJ93337 , entre otros.

(4) Corte IDH, caso «Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica», MJJ76725 . Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28/11/2012.

(5) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N.° 23/81, «Baby Boy» y discusión en torno a la redacción de los mencionados artículos.

(6) Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observaciones Finales del Comité. CCPR/CO/70/PER; Observaciones del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/00; Irlanda, 24/7/00, A/55/40; Gambia, 12/8/04, CCPR/CO/75/GMB; Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4, 22/3/10.

(7) Comité de Derechos Humanos, Caso «L. M. R. vs. Argentina», CCPR/C/101/D/1608/2007, del 29/3/11.

(8) Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales. Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4, del 22/3/2010; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones finales. Argentina.CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/6/2010; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales. Argentina, 12 al 30/7/2010; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales. Argentina, E/C. 12/ARG/CO/3, del 14/12/2011.

(9) Corte IDH, caso «Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica». Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28/11/2012.

(10) Eduardo Galeano.

(*) Abogada, UBA. Especialista en Derecho Penal, UBA. Diplomada en Bioética, FLACSO. Especialista en Bioética, FLACSO. Doctora de la Universidad de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Docente de grado, posgrado y doctorado, UBA. Miembro del Comité de Ética del Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Responsable Académica de las Áreas de Bioética y de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Observatorio de Salud, Facultad de Derecho, UBA. Investigadora del Instituto Luis Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Investigadora del Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Brasil. Docente invitada en universidades nacionales y extranjeras. Vocal Titular Primera de la Asociación Argentina de Bioética. Miembro del International Affairs Committee, American Academy of Forensic Sciences. Miembro de la Asociación Argentina de Medicina y Cuidados Paliativos. Miembro de la Sociedad Argentina de Pediatría. Posdoctoranda en Derecho con el trabajo «La criminalización de la medicina al final de la vida: una mirada crítica, una propuesta superadora», Facultad de Derecho, UBA.