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La atribución de responsabilidad médica requiere de probar el accionar culposo más allá de la existencia de secuelas incapacitantes.

OdontologiaPartes: González Luisa c/ Vanelli Angel Miguel y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 10-may-2016

Cita: MJ-JU-M-99525-AR | MJJ99525

Para atribuir responsabilidad profesional en la atención médica odontológica, no es suficiente la presencia de secuelas incapacitantes posteriores al tratamiento, sino que debe probarse un accionar culposo en el galeno, contrario a la «buena medicina».


Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de grado y condenar al odontólogo accionado, a responder por los daños y perjuicios ocasionados a la actora con motivo de la técnica utilizada por aquél en la intervención quirúrgica a la que fue sometida aquella -a fin de aumentar el volumen óseo del maxilar- toda vez que del resultado de las pruebas producidas se desprende el incumplimiento obligacional del galeno.

2.-En la obligación de medios a cargo del médico, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél en cuanto a la falta de diligencia y prudencia -sea por omisión de cuidado y atención o inobservancia de las reglas de la buena medicina- pues no basta acreditar el solo resultado negativo del tratamiento ni corresponde atribuir responsabilidad al galeno si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente.

3.-Por su parte, no siempre la víctima deberá correr con exclusividad con la prueba de la culpa del médico sin que el profesional asuma una actitud probatoria omisiva, sino que debe primar el deber de colaboración entre las partes litigantes, por lo tanto, pesa sobre el accionado la carga de aportar los elementos que hacen a su descargo.

4.-Toda vez que el perito médico no consideró adecuado el procedimiento seguido por el accionado, e indicó expresamente que existían otras técnicas -diversas a las utilizadas- de menor complejidad, máxime considerando la calidad de hueso maxilar de la actora (ebúrneo) y de un mínimo de tejido esponjoso existente, corresponde tener por configurado un accionar culposo del galeno accionado en relación al método utilizado, encontrándose demostrada la causalidad adecuada en los términos del art. 901 y cc. del Código de Vélez.

5.-Adquiere singular importancia señalar que en la especie se incumplió con el consentimiento informado en los términos del art. 19 de la Ley 17.132 en torno a la técnica utilizada, los riesgos que ello implicaba y la existencia de otras posibilidades, lo cual permite conjeturar que si la actora hubiera sido informada adecuadamente, hubiera podido negarse a realizar el tratamiento y optar por otro menos cruento.

6.-Corresponde modificar lo resuelto en la instancia de grado en materia de intereses, y proponer la aplicación de la tasa pasiva BCRA desde el hecho hasta la fecha de la sentencia definitiva de la anterior instancia, y recién desde allí hasta su efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.

Fallo:

Buenos Aires, a los 12 del mes de mayo de 2016, reunidas las Señoras Jueces de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: GONZALEZ LUISA c/ VANELLI ANGEL MIGUEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS»

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 552/560vta. se alzan las partes y expresan agravios, el codemandado Vanelli a fs. 601/618 vta., la aseguradora a fs. 619/622 vta. y la actora a fs. 623/630 vta. (a la que se suma la presentación de a fs. 596/598 vta.).

El galeno accionado cuestiona la responsabilidad atribuida: observa que no se encontraba cuestionada la aplicación de determinada técnica, y que no se demostró impericia en su ejecución, lo que según su criterio deja carente de sustento al reclamo reparatorio.

A su vez, impugna la procedencia y quantum fijado por daño moral y gastos de farmacia. Sobre los intereses, solicita que se devenguen a partir de la notificación de la demanda, y que se reduzca la tasa por haberse fijado «valores actuales».

Por último, en materia de costas, aduce que la demanda prosperó sólo parcialmente, por lo que reclama sean afrontadas en su exceso por la actora.

La citada en garantía, por su parte, aduce que la suma fijada por daño moral carece de todo fundamento, sobre los réditos estima que se estaría condenando al pago de una doble indemnización, y en materia de costas reclama se aplique el art.71 del CPCCN.

Por último la actora, a su turno, cuestiona el rechazo de lo reclamado en concepto de incapacidad física y daño estético, daño psicológico y gastos de su tratamiento, así como también cuestiona las sumas fijadas por daño moral y gastos de farmacia a las que califica como exiguas.

2.- Con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la «temporalidad» de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también -por tanto- las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

Atribución de responsabilidad 3.1.- Por las consideraciones que paso a desarrollar, propiciaré la confirmación del fallo en crisis.

3.2.- En efecto, adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama «jurídicamente relevantes» (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág.971, párrafo 1527), o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil», en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

3.3.- Por lo pronto la obligación cuyo cumplimiento o incumplimiento se encuentra aquí en debate, de génesis contractual, reconoce un «plan prestacional» ejecutable a favor del paciente que se inserta sin hesitación en el marco de los deberes «de diligencia», aspecto sobre el cual la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.

Desde tal plano cabe razonar que la base de la relación médico – paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar sus cuidados al segundo (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, pág. 74; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 394, nº 1370; Llambías, Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones» T.IV-B, pág. 132, nº2822; Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 97, nº2; Rezzónico, Luis María «Obligaciones», T.II, pág. 1514, Ghersi, Carlos «Responsabilidad de la prestación médico asistencial» págs.25 y sigs., entre otros).

Lo apuntado no significa descartar tajantemente la corriente jurisprudencial que expresa que la distinción obligacional muestra aspectos híbridos en cuanto a la relación médico paciente, pues bien es cierto que excede las posibilidades humanas prometer la salud o curación total, también lo es que el vínculo se acuerda en la inteligencia de un resultado que puede o no darse (CNCiv. Sala «B», ED 116-281).

3.4.- La prueba de la culpa del médico resulta indispensable, porque ella, además de la responsabilidad personal que implica, contiene la demostración del incumplimiento de la señalada obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente sanatorial, la clínica, etc., pues debe responder diligentemente a través del profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada (Busso, R., Código Civil Anotado, t. III, pág.289).

En esta línea de pensamiento y de acuerdo a los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (pretenso acreedor) la demostración de los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y está a cargo del deudor (la demandada) la prueba de los hechos impedientes de esta última.

En la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor tiene la carga de demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia, puesto en evidencia ya sea en la omisión de cuidado y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. Al médico le es exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (CSJN in re «Scauman de Scaiola, Martha y Santa Cruz, Provincia de y otro s/daños y perjuicios, del 6-7-99, elDial-AA355).

Sin perjuicio en materia de carga probatoria (y aquí sigo al maestro Augusto Morello, «Distribución de la carga de probar y flexibilización de los principios procesales», LL del 21-12-00, págs. 1-2) no nos encontramos con principios inflexibles, señalando el español De Angel Yagües tanto una necesidad de cooperación en materia probatoria como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de «facilidad probatoria» (Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág.83 y ss.; ver también Mosset Iturraspe, Jorge, «De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica», «Responsabilidad de los profesionales de la salud», en «Revista de Derecho de Daños», 2003-3, Rubinzal Culzoni, pág. 180). Así lo impone, también, una razón de «solidaridad procesal».

La posición del demandado no es pasiva, sino que sobre el médico accionado pesa la carga de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (art. 377 del rito).

Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es admitir una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso (Falcón, E. «Tratado de la prueba», T.I, pág.275).

El origen de la citada «teoría de las cargas probatorias dinámicas» se remonta a los estudios del profesor laboralista italiano Francisco De Ferrari (La carga de la prueba, 1955, pág. 271), y también han hecho valiosos aportes la doctrina francesa a través de Esmein («Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle», «Rev. Trim. Dir. Proc. Civ.», 1991, pág. 644) André Tunc (La distinction des obligations de resultat et des obligations de diligence, J.C.P., 1947, t. I, n° 8-9) y M. Larguier («La preuve d’un fait negative», «Rev.trim.» cit, pág. 13), y reconoce como antecedente jurisprudencial el fallo de la S.C. de California en autos «Ybarra c Spangard» (Christie, Cases and materials, págs. 237-42), adquiriendo un gran impulso entre nosotros a través del aporte de W. Peyrano («La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», pág.239), quien le otorgó el nombre de «dinámicas» porque se desplazan y no son estáticas y rígidamente establecidas a priori.

El mismo Peyrano aclara que si bien la carga de la prueba está expresada en el art. 377 del CPCCN, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada, siendo propósito de la tesis de las cargas probatorias dinámicas dejar en claro que, por ejemplo, no siempre la víctima deberá correr con exclusividad con la prueba de la culpa del médico. Esta doctrina, por tanto, no conduce a invertir la carga de la prueba de la culpa médica, sino a subrayar el deber de colaboración existente entre ambas partes litigantes, señalando que a través de ese deber el médico no puede asumir una actitud probatoria omisiva -a pesar de ser el demandado- y a imponerle determinadas consecuencias desfavorables si así sucediera (vid., Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, 1° ed., 1999, págs. 137-8).

3.5.- Sentado lo expuesto, al igual que el juez de grado estimo que del resultado de las pruebas producidas se desprende el incumplimiento obligacional del odontólogo accionado, y por tal razón el rechazo de la queja formulada es la solución que se impone.

En efecto, para arribar a dicha conclusión ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito los completos y prolijos informes periciales obrantes a fs. 425/459 y fs. 479/482 (este último a partir de la lacónica impugnación de fs. 465 y vta.).

La Sra. González fue sometida a una intervención quirúrgica con el fin de aumentar el volumen óseo del maxilar, lo que permitiría luego colocar una prótesis restauratriz para recuperar la funcionalidad masticatoria, estética y fonética (fs.425).

La prestación entonces se orientaba a satisfacer dicho interés (objeto obligacional), lo que determina por tanto el marco de tutela de autos.

3.6.- En el aspecto nuclear de la queja en análisis, el odontólogo impugna que se le objetara la «técnica utilizada» al practicar la intervención, porque lo considera un tópico ajeno al debate, extremo que afectaría el principio de congruencia.

Se defiende argumentando que no había otro método disponible mas que realizar el aumento del volumen mandibular con injerto libre de cresta ilíaca, para así fijarlo con tornillos y placa biodegradable (cita pericial a fs. 446), y sostiene que la deshiscencia resulta ser una complicación propia de este tipo de cirugía.

Considera demostrado que la técnica adoptada constituye una de las variables aceptadas por la medicina (pericial a fs. 450 in fine, pto. «c»), por lo que la cuestión se enmarca en la «discrecionalidad científica».

3.7.- No coincido con dicho análisis, no es esa la interpretación integral de los hechos y de las pruebas producidas.

En efecto, por lo pronto, el apelante mismo reconoce que en la base del reclamo formulado en su contra, se encuentra lo que González ha reputado «ineficacia» y «fracaso» de los tratamientos proferidos (fs. 602 vta., 603 vta.), lo que de hecho no puede entenderse sino como un cuestionamiento a su pertinencia y más aún idoneidad como mecanismo o tratamiento válido en la emergencia.

Por lo demás, advierto a su vez que la codemandada «Casa Hospital San Juan de Dios» al ofrecer sus puntos de pericia, incorporó específicamente dicho tópico al thema decidendum (ver pto. «b1» a fs.207).

Pero en el informe pericial (que en este aspecto pondera el propio quejoso), el idóneo desinsaculado precisó el alcance de su afirmación, al señalar que de acuerdo a las circunstancias del caso, otras alternativas eran claramente más convenientes, lo que por tanto escapa al marco de la discrecionalidad científica.

Aun cuando el galeno no se obliga a sanar al paciente, con acierto observa Mosset Iturraspe que hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar, aportando los medios de convicción a su alcance: 1) que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la «buena medicina» y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento; 2) que la frustración del «resultado próximo» prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarrestar ni evitar, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera «imposibilidad» (aut. cit., «De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica», en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal – Culzoni, 2003 -3, pág. 12).

El perito señaló que otras técnicas no eran tan complejas ni presentaban el mismo riesgo de complicaciones postoperatorias, por ejemplo desgarros de mucosa, deshiscencias, etc. (ver fs. 451), que fue precisamente lo que aconteció en el sub examine.

El perito luego volvió a cuestionar de manera categórica el método aplicado por el demandado en virtud de la calidad del hueso maxilar de la actora (ebúrneo) y de un mínimo de tejido esponjoso existente (ver pto. «III» a fs. 451 in fine), dejando en evidencia una interpretación culposa del cuadro presentado por la paciente en lo tocante al procedimiento aplicable.

Más adelante, en el dictamen presentado motivado por la impugnación, inquirido que fuera -nuevamente- en torno a la adecuación del procedimiento utilizado, el perito volvió a ser terminante al informar que «sin ninguna duda se producirá el desgarro de la mucosa al intentar obtener a partir de ella un colgajo exclusivamente mucoso:el desplazamiento del mismo para cubrir el injerto mas la tracción de las suturas para mantenerlo en su lugar sumado a los movimientos de la lengua y el piso de boca durante el transcurso del tiempo, son factores que van a contribuir a ello, dada la extrema fragilidad de la mucosa no considero adecuado ese procedimiento: los hechos lo demuestran» (sic) (fs. 480/481).

Todo ello, en suma, resulta demostrativo de que el galeno accionado ha sido autor material y jurídico de los daños cuya reparación se reclaman, encontrándose demostrada la causalidad adecuada en los términos del art. 901 y ccds. del Código de Vélez.

3.8.- A mayor abundamiento, advierto -y no puede pasarse por alto- que en la especie se ha incumplido con el «consentimiento informado» en los términos del art. 19 de la ley 17.132 en torno a la técnica utilizada, los riesgos que ello implicaba, las existencia de otras posibilidades, etc. (ver fs. 432, 1° párrafo), aspecto sobre el cual nada dice el apelante (ver lo resuelto por esta Sala in re «Persico, Juliana c/ Hospital Alemán y otros s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 21.212/2.011, del 06/5/2.014).

Este tópico adquiere singular importancia en la materia, pues en tren de hipótesis es posible conjeturar que informada adecuadamente, la paciente hubiera podido negarse a realizar dicho tratamiento y optar en cambio por alguno otro menos cruento.

3.9.- En su mérito, en virtud de las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, el rechazo de la queja de fondo es la solución que se impone.

Incapacidad sobreviniente y daño estético

4.1.- La actora cuestiona el rechazo de lo reclamado por estos conceptos, y como medida para mejor proveer requiere que se cite el galeno desinsaculado.

Al respecto y en grado de adelanto, propiciaré acoger la crítica formulada, pero es menester practicar una modificación en la naturaleza del nocimiento que resulta indemnizable en la especie, tal como paso a precisar.

4.2.- En efecto, por lo pronto recuerdo que por incapacidad se entiende la falta de salud derivada de un hecho ilícito o de un incumplimiento contractual. En tal contexto, lo que se resarce por este concepto no es solamente la incapacidad física sino la minusvalía en el trabajo habitual porque deriva de una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente (Lorenzetti, Ricardo, «Daños a la persona», «Revista de Derecho Privado y Comunitario», Rubinzal Culzoni, pág. 112).

Según reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio («Spen, Bernardo c/ Rodriguez, Martha s/ Ds. y Ps.», Expte. Nº 13.271/2.010, del 23/4/2013; ídem, «Ferreyra, Néstor c/ Pinasco, Ricardo s/ Ds. y Ps.», expte.n° 6.369/2007, del 2912/2011; ídem, «Sosa, Jorge A. c/ López, Carlos A. s/ Ds. y Ps.», expte. nº 76.437/1999, del 02/03/2010; expte. nº 34.996/07, «Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Tte. Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps.» del 23/03/2010; expte. nº 69.932/2002, «Ledesma, Ramona c/ Acosta, Miguel s/ Ds. y Ps.», del 30/03/2010, entre otros).

En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En similar orden de ideas, la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que, fundando debidamente su informe, tiene mayor peso y envergadura. La mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables (esta misma sala, «Ibañez, Silvia Marisol c/ Maibroda, Horacio Jorge s/ Ds. y Ps., Expte. N° 16.814/2.008, del 26/9/2012; ídem, «Ghiorso, Elsa c/ Pérez, Héctor s s/ Ds. y Ps.», expte. nº 114.916/2003, del 17/02/2010; ídem, «Sánchez, Romina c/ La Mediterránea S.A. s/ Ds. y Ps.», expte. nº 32.650/2005, del 10/09/2009; ídem, «Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. Prop. Bolivar 1867 s/ Ds. y Ps.» , expte.nº 115.605, del 04/06/2009, entre muchos otros).

4.3.- No hay controversia en torno a que la actora se encontraba edentada antes de la operación, mas aduce que en virtud de la mala praxis perdió la posibilidad de remediar la incapacidad que registraba, y a su vez por otro lado también sostiene que se agravó el cuadro.

El perito dio cuenta que la incapacidad que presenta la actora es del 30%, pero señala que ya la tenía antes de la intervención quirúrgica (ver fs. 481/2), y en su mérito es que el juez de grado no la consideró imputable al accionado y desechó por tanto la indemnización por ambos conceptos.

4.4.- Por lo pronto, parto en este análisis de considerar que el profesional no puede proceder, aunque el pac iente se lo pida, si no están dadas las condiciones para conducir su actuación hacia el éxito esperado, es decir, el galeno actúa, interviene, cuando es posible arribar a una mejoría en su estado; aunque – valga la aclaración- desde luego no está comprometido a alcanzar dicho logro (ver esta Sala in re «Romano, Edit Mabel c/ Maenza, María Marta s/ Daños y Perjuicios», Expte. n° 38.942/1996, del 07/5/2009).

Deben estudiarse suficientemente los antecedentes del caso que, tanto en calidad como en cantidad, habilitan al desarrollo de determinada práctica con pronóstico adecuado y suficiente para alcanzar el fin esperado (Mosset Iturraspe, Jorge, «De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica» cit., págs.9/10).

Por tanto, a tenor de lo desarrollado en el acápite N° 3, no hay duda que lo que resulta daño resarcible aquí, y por tanto imputable a los accionados, resulta la «chance» misma que se ha perdido, es decir, la de recuperar la funcionalidad, precisamente el interés que llevó a consultar y a operarse con el galeno accionado.

Lo que se resarce, por tanto, es la chance considerada en sí misma.

La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo (D.R.A.E.), cierta expectativa que se tiene en torno a determinado acontecimiento futuro. Para su análisis se ingresa en la «dimensión de lo futuro», de lo que aún no ha acontecido, se transita desde lo seguro hacia lo hipotético. A los fines resarcitorios el análisis se practica sobre un cálculo de probabilidades, se deben ponderar las mayores o menores chances de éxito en función de parámetros objetivos de persona, tiempo y lugar (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial, Abeledo Perrot, 2015).

Para calibrar o medir la chance, se impone volver a meritar el informe pericial médico sobre el que apoyara mi decisión en el anterior acápite (ver lo explicitado por el galeno a fs. 451 y ss.).

De lo contrario resultaría diezmado el contenido monetizable de la acción impetrada, vaciarla hasta desconcer su naturaleza reparatoria, desconociendo las consecuencias patrimoniales de la imputación de responsabilidad que se efectúa.

En el plano psicológico, según la experticia de fs. 495/506, la actora vivenció un acontecimiento (sendas intervenciones) que lo tomó como «amenazante» e implicó un trauma (fs.505), mas se impone ponderar el importante cuadro previo que presentaba en torno al estado de salud general de la paciente y que surge en extenso de la referida historia clínica.

4.5.- En consecuencia, a tenor de las características de la dolencia sufrida, tengo en cuenta que la actora tenía 74 años de edad a la fecha del siniestro, jubilada y de humilde pasar (ver las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 18/19 del BLSG), por lo que propicio fijar una indemnización de $70.000 (art. 165 del CPCCN).

Daño moral

5.1.- Respecto a este perjuicio, el juez de grado fijó una reparación de $40.000 que impugna cada apelante, y por lo que paso a desarrollar, propiciaré su prudente elevación.

5.2.- En efecto, para llegar a tal solución por lo pronto diré que participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general», en» Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, «El concepto de daño moral», J.A., 985-I-727 a 732).

Como he señalado en numerosos precedentes (ver mis votos in re «Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.», Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; «Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 33.299/2005, del 10/5/2010; «Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros) este particular nocimiento importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, R., Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el «resultado de la lesión», o sea, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de «individualización del daño» y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, M., Código Civil y Normas Complementarias, Bueres – Highton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2).

5.3.- A tenor de lo desarrollado en los anteriores acápites, propicio fijar la suma de $50.000 por este concepto (art.165 del CPCCN).

Gastos de farmacia

6.1.- La actora también cuestiona lo fijado ($2.000), y aquí nuevamente volveré a admitir la queja.

6.2.- En efecto, reiteradamente se ha decidido en casos análogos que resulta procedente el reintegro de los gastos médicos, de farmacia y de traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (cfr. esta Sala in re «Medina de Reyes, Iluminada c/ Quintana, Adriana s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 48.596/1.999, del 29/12/2.011; ídem, «Abeigon, Carlos c/ Amarilla, Jorge s/ Ds. y Ps., Expte. N° 95.419/2005, del 17/11/2009; ídem, «Gutmann, Alicia c/ Toscano, Enrique s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.291/98, del 04/3/2010, entre muchos otros).

Lo propio acontece aún en el caso que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos (lo que, como desarrollara en el acápite N° 3, aconteció en el sub examine) o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

6.3.- A su vez, el perito ha descripto las diferentes intervenciones y curaciones a las que debió someterse el actor (ver acápite N° 3 y la historia clínica citada) de allí que a tenor de la naturaleza o entidad de sus lesiones, en orden a la fijación prudencial del monto indemnizatorio que al órgano jurisdiccional autoriza el art.165 del CPCCN, fijo por este concepto la suma de $8.000.

I ntereses

7.1.- Sin perjuicio que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, lo cierto es que a la par corresponde ponderar si la aplicación de la misma en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implicaría una «alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

7.2.- En el caso sub examine y considerando la fecha de producción de los daños, la aplicación de la tasa activa provocaría como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, altera el significado económico del capital de condena y por tanto configura un enriquecimiento indebido (esta Sala, «Vallejo, Dalio Simón y otro c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; idem, «Gutiérrez, Luis c/ Luciani, Daniela C. s/ Ds. y Ps.», Expte.Nº 69.941/2005, del 10/8/2010, entre muchos otros).

En la especie las indemnizaciones han sido fijadas según «valores actuales» (extremo que puntualizan las apelantes), es decir, a la fecha del pronunciamiento recurrido pues son fijadas a la fecha de la sentencia definitiva de primera instancia.

Aquí nos encontramos en el terreno de las «obligaciones de valor», categoría obligacional que las distingue de las «dinerarias» pues aquéllas resultan sensibles a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de allí su carácter correctivo que permiten sortear el escollo legal en materia de desvalorización monetaria.

7.3.- Todo ello, en definitiva, me persuade a modificar lo resuelto en la instancia de grado, y proponer la aplicación de la tasa pasiva BCRA desde el hecho hasta la fecha de la sentencia definitiva de la anterior instancia, y recién desde allí hasta su efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.

Costas 8.1.-

El codemandado y la citada en garantía sostienen que el monto por el que prospera la acción es sensiblemente inferior a lo reclamado, por lo que interpretan que la actora resultó sustancialmente vencida, y debe, por tanto, cargar con las costas.

No coincido con tal apreciación.

8.2.- En efecto, recuerdo en primer lugar que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el CPCCN ha adoptad o en su art. 68 la «teoría del hecho objetivo de la derrota», institución cuya justificación reside en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (Chiovenda citado por Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1, pág.280 y ss.).

No corresponde acceder a la queja intentada ya que si bien los montos solicitados en la demanda por distintos conceptos fueron superiores a las indemnizaciones fijadas), de ello no se infiere que haya habido plus petición, ni tampoco que resulte de aplicación lo normado por el art. 71 del CPCCN, más aún considerando la elevación de las sumas reparatorias dispuestas en esta sentencia.

8.3.- Por lo demás recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re «Meraguelman, Silvia Liliana c/ GCBA s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 29.609/2.009, del 03/12/2.013; «Porati, Julio c/ Rojas, Edgardo s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 37.856/2.000, del 29/12/2011; ídem, «Luciani, Nelly c/ Herszague, León s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 21.920/2.006, del 13/8/2.010, entre otros; ídem, Sala D, «Duncan, Felipe c/ O’Farrel, Juana s/ Ordinario», Expte. N° 78.279/2003, del 04/8/2006).

8.3.- En su mérito, propicio rechazar las quejas formuladas.

9.- Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para:

a) Fijar indemnización por «pérdida de chance» en la suma de $70.000, y elevar las correspondientes a daño moral y gastos de farmacia a las sumas de $50.000 y $8.000 respectivamente; b) Modificar lo tocante a los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio; Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.- Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, mayo de 2016.-

VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:a) Fijar indemnización por «pérdida de chance» en la suma de $70.000, y elevar las correspondientes a daño moral y gastos de farmacia a las sumas de $50.000 y $8.000 respectivamente; b) Modificar lo tocante a los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio; En atención a lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde revisar las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 560 vta. para, eventualmente, modificarlas.

En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y ccds. de la ley 21.839, se elevan los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes, a la suma de ($.) para el Dr. E.J.C., a la de ($.) para los Dres. M.G.M. y P.A.B. (en conjunto), y a la de ($.) para las Dras. I.G.C. y N.dP.V.

Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del CPCCN, también se elevan los honorarios fijados a favor del perito médico actuante Dr. H.A.S. a la suma de nueve mil pesos ($9.000), confirmándose el de los restantes intervinientes, y también los correspondientes al mediador (cfr. art. 21 inc. 3° y art. 23 decreto 91/98 reglamentario de la ley 24.573, y la modificatoria por el art. 4° del Decreto 1465/07).

Por la labor realizada en la Alzada y de conformidad con las pautas fijada por el art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del letrado apoderado Dr. E.J.C., en la suma de ($.), los de la Dra. I.G.C., en la suma de ($.), y los del Dr. P.A.B. en la suma de ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase a la instancia de grado.-

MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA

BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA

ZULEMA DELIA WILDE, JUEZ DE CAMARA

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