Ordenan al Estado Nacional y a la CAMMESA, suspender los aumentos tarifarios hasta tanto se realice la audiencia pública correspondiente.

luz_1Partes: Fernandez Francisco Manuel y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Energía y Minería – ENRE s/ amparo ley 16986

Tribunal: Juzgado Federal de La Plata

Sala/Juzgado: 2

Fecha: 3-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-99773-AR | MJJ99773 | MJJ99773

Se ordena al Estado Nacional la suspensión de los efectos de las Rsns 6/2016, 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 del ENRE y a la Compañia Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico abstenerse de aplicar el nuevo cuadro tarifario de electricidad respecto de todas las distribuidoras del país hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública.

Sumario:

1.- Corresponde hacer lugar a la medida interina solicitada en el marco de una acción de amparo colectiva, ordenando a las demandadas la inmediata suspensión de los efectos de las Resoluciones 6/2016 , 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 (REF:LEG75606 ) del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, y ordenando a la COMPAÑÍA Administradora Del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA) que se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario aprobado por la primera de las resoluciones citadas, respecto de todas las distribuidoras del país hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública.

2.- La modificación de la tarifa requiere de una audiencia pública para la defensa de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo, requisito que, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera.

3.- La audiencia pública resulta un requisito constitucional, haya o no norma que la establezca en materia de modificación de tarifas, máxime cuando las aplicadas con las resoluciones atacadas por el amparista constituyen prima facie” ajustes exorbitantes, desproporcionados y fuera de la realidad económica actual de los clientes cautivos”.

4.- La audiencia pública comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la prestación de un servicio público y permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca de ellas y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados.

5.- La legitimación para ejercer la acción colectiva por parte de los vecinos proviene del art. 43 de la C.N. y del art. 52 de la ley 26.361 , al habilitar a las asociaciones de consumidores o usuarios como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados, no excluyendo a ninguno para accionar en defensa de intereses de incidencia colectiva.

Fallo:

San Martin, 3 de agosto de 2016.-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en las presentes actuaciones caratuladas: “FERNANDEZ, FRANCISCO MANUEL Y OTROS c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL-MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA -ENRE- s/AMPARO LEY 16.986 Expte. Nro. 33645/2016, del registro de este Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 2,

Y CONSIDERANDO:

I) A fs. 31/61 se presentan los Sres. Francisco Manuel Fernández, Vanina Edith Collavini y Claudia Inés Arce, todos ellos con domicilio en el partido de Tres de Febrero y por derecho propio, y Pedro Luis Sisti en su carácter de apoderado del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad -CEPIS-, con el patrocinio del Dr. Carlos Daniel Salvatore, promoviendo acción de amparo contra el ESTADO NACIONAL -PODER EJECUTIVO NACIONAL-MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA- y EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones n° 6/2016 y 7/2016 de dicho Ministerio, y la Resolución n° 1/2016 ACTA N° 1404 de fecha 20/1/2016 dictada por el ENRE.

Expresan que interponen la presente acción de amparo, en defensa de todos aquellos usuarios del servicio público de electricidad de Tres de Febrero, que fueron privados del derecho constitucional a la participación ciudadana y se ven obligados a abonar el servicio eléctrico con un incremento del 540% a partir del 01 de febrero de 2016, lo que resulta una medida arbitraria, infundada e inconsulta.

Al relatar los hechos, refieren que el 25/1/16 el Ministerio de Energía y Minería de la Nación dictó la Resolución 6/2016 -en el marco del Decreto PEN 134/15- que aprobó la reprogramación trimestral de verano para el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) por el período 1/2/2016 al 30/4/2016, fijando nuevos precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el MEM, que significó un desmedido e irracional aumento de entre el 180% al 280% que se verá trasladado a la tarifa de luz.

Que posteriormente, el mencionado Ministeriodictó la Resolución 7/2016 por la cual se instruyó al ENRE la aplicación de un ajuste del valor agregado de distribución (VAD) en los cuadros tarifarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A., a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), aplicando para ello el REGIMEN TARIFARIO DE TRANSICIÓN que surge del numeral 4.2 y siguientes de la Cláusula Cuarta de las ACTAS ACUERDO celebradas entre la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS (UNIREN) Y EDENOR S.A. y la citada UNIREN y EDESUR S.A., que fueran ratificadas respectivamente por los Decretos n° 1957/2006 y n° 1959/2006.

En dichas condiciones, sostienen que si bien esos acuerdos habrían sido sometidos a un proceso de audiencia pública, lo cierto es que establecer ahora, que la actuación del ENRE es a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral, obedece a una actitud que pretende hacer creer que la audiencia pública sólo será exigible cuando se lleve a cabo dicha revisión.

Expresan que el principio de la audiencia pública, tiene raigambre constitucional, a fin de posibilitar la efectiva participación de los interesados, los usuarios y consumidores, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.

Sostienen que resulta procedente la presente acción de amparo, en los términos del art.43 de la C.N., la ley Nacional 16.986 y Provincial 7166, y la legitimación de las asociaciones civiles que representan, en virtud de que todos sus requisitos se encuentran reunidos; 1) la existencia de un acto de autoridad pública -las resoluciones atacadas-, 2) la amenaza inminente que dichos actos implican a los derechos de propiedad, información, trabajo, trato digno y a la salud de sus pacientes originadas en las arbitrarias e ilegales facturas de electricidad, 3) la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta con que afecta dichos derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional.

Se extienden en consideraciones relativas a la legitimación activa del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y solicita se certifique la presente causa como colectiva, designando a dicho Centro como adecuado representante del grupo afectado. Refiere en cuanto a la integración de la clase, que el aumento tarifario se ha dado en el territorio nacional en general y en Tres de Febrero en particular, por lo que la conforma con todo aquél usuario del servicio de electricidad del Municipio de Tres de Febrero, que no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados previamente al aumento tarifario.

Solicitan el dictado de una medida cautelar innovativa, en virtud de encontrarse vulnerados los derechos fundamentales consagrados por el art. 42 de la C.N.por no haberse respetado la participación ciudadana, previo a la actualización del cuadro tarifario del servicio de electricidad.

Afirma que la verosimilitud del derecho invocado, surge de la argumentación del reclamo de autos, sumado a que dado la naturaleza de las medidas cautelares, no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.

Respecto del peligro en la demora, sostiene que debe evitarse el mayor daño que la aplicación de la normativa cuestionada generaría, a sectores que requieren una protección especial como es el caso de los usuarios y consumidores.

En cuanto a la contracautela, solicita se los exima de la misma, en virtud de promover una acción de amparo de interés público, por derecho colectivos de rango constitucional y conforme la gratuidad que establece la ley 24.240 en los términos del art. 42 de la C.N.

Ofrecen prueba, plantean el caso federal y solicitan se haga lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo la aplicación de las normas atacadas, y oportunamente se haga lugar a la acción de amparo instaurada.

A fs. 110/22, se presenta el Sr. Sergio Procelli, en su carácter de Presidente de Consumidores Argentinos -Asociación para la defensa, educación e información de los consumidores- conjuntamente con sus letrados patrocinantes Dres. José Elvis Toto, Gustavo Luis Aballar Stiep y Leonardo Pablo Palacios, solicitando se lo incorpore como litisconsorte de la parte actora en el presente proceso.

Manifiestan que se encuentran legitimados para la intervención en la presente acción de amparo conforme en el antecedente “Halabi” del Más Alto Tribunal, ilustran respecto del mecanismo de las audiencias públicas conforme el régimen de la ley 24.065 y su decreto reglamentario 1398/92, se extienden en consideraciones relativas a la normativa impugnada y fundan la medida cautelar peticionada.

Plantean la inconstitucionalidad de los artículos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 ya que sostienen, afecta gravemente los derechos de tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.

A fs.124/6 se presentan formulando ampliación de la presente demanda, y en virtud de la representación colectiva ejercida solicitan la ampliación de la clase afectada en el expediente, a todos los usuarios de energía eléctrica del país, hasta tanto se realicen las audiencias públicas previstas por los art. 48 y 74 de la ley 24.065. Fundan su petición en razón de que la Resolución 6/2016, que la caracteriza como la primera norma de incremento tarifario dictada sin realizar audiencia pública, establece el precio del mercado mayorista de la energía, que es utilizado por los transportistas y distribuidores de todo el país como base de cálculo para sus tarifas.

Explican que dicho precio mayorista es esencial ya que a partir de ello se establecen los precios del transporte y distribución de la energía, que es realizada por las empresas asociadas a ADEERA (Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica de la República Argentina), el cual no puede ser escindido de la tarifa final.

Manifiestan, que en autos FLP 1319/2016 “Abarca, Walter José y otro c/ Estado Nacional – Ministerio de Energía y Minería- y otro s/Amparo ley 16.986”, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata con fecha 7/7/16 dictó una medida cautelar por el término de tres (3) meses, ordenando la suspensión de las Resoluciones del Ministerio de Energía y Economía de la Nación 6/2016 y 7/2016 y Resolución 1/2016 de ENRE, para el ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires. Que a consecuencia de ello, los usuarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A.que viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no se han visto alcanzados por dicho pronunciamiento, como asimismo el resto de los usuarios de la República Argentina.

En razón de ello, sostiene que en los autos mencionados se ha cerrado la certificación de la clase limitándola a los usuarios de la Provincia de Buenos Aires, lo que deja expedita la posibilidad de que se lleve adelante una acción colectiva de alcance nacional como la solicitada, de modo que se involucre a todos los usuarios mencionados.

Finalmente, solicitan la ampliación de la medida cautelar que fuera requerida, en los términos explicitados en el punto 4, y que oportunamente se haga lugar a la acción de amparo promovida, con costas.

A fs. 127 se declara la presente causa como amparo colectivo nacional y atento la naturaleza de los derechos involucrados en autos, se difiere la vista al Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción, y se pasan los autos a despacho para resolver respecto del pedido de medida cautelar.

II) En primer término, corresponde aclarar que atento a que se ha declarado a las presentes actuaciones como causa colectiva nacional, y que ha sido ordenada su registración en el Registro de Procesos Colectivos creado por la CSJN conforme la Acordada 32/14, con alcance para todo el territorio nacional a los que se le extenderá los efectos de la sentencia considerando la publicidad que se dará a través del Registro de Procesos Colectivos de la CSJN.

Es por ello, y porque en la causa nro.FLP 1319/2016, “Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional -Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16.986”, en la que fuera dictada medida cautelar en fecha 7/7/16 y que ha sido registrada en el R egistro de Juicios Colectivos de la CSJN, no existe una adecuada representación de todos los usuarios del servicio público de energía eléctrica -ya que se ha limitado su inscripción sólo al territorio de la Provincia de Buenos Aires- que corresponde en esta causa cumplidos los recaudos de la causa “Halabi”, respecto de un hecho único (sanción de la Resolución 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería y Resolución 1/2016 del ENRE), que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. Existe también, una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda individual peticionando la suspensión de las normas.

Cabe señalar, que respecto de la legitimación del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad -CEPIS- y Consumidores Argentinos -Asociación Para la Defensa, Educación, e Información de los Consumidores-, hallan su representatividad en el objeto de sus correspondientes estatutos – art. 43 de la C.N., 52 y 56 de la ley 24.240- por corresponder al Poder Judicial amparar los derechos reconocidos de usuarios, consumidores y asociaciones creados en su defensa, admitiendo con amplitud la legitimación activa de ellos, (Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, tomo I, La Ley, 4 Edición, Bs. As., 2009, p.587).

Asimismo, en cuanto al planteo que involucra, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo, tal el incumplimiento a la normativa que reglamenta la participación ciudadana en la toma de decisiones.

Corresponde recordar, que conforme a la doctrina “Halabi” y “Mendoza” resulta susceptible de ser abordado mediante una acción colectiva los posibles vicios procedimentales en el proceso de formación de la voluntad administrativa, como consecuencia de haberse omitido una actuación procedimental expresamente prevista por la norma (audiencia pública).

Por ello, considero que los coaccionantes CEPIS y Consumidores Argentinos se encuentran legitimados activamente para interponer la presente acción colectiva en protección de los intereses individuales invocados, al igual que los Sres. Francisco Manuel Fernández, Vanina Edith Colavini y Claudia Inés Arce, como vecinos de Tres de Febrero.

La legitimación para ejercer la acción colectiva por parte de estos últimos proviene del art. 43 de la C.N. y del art. 52 de la ley 26.361 al habilitar a las asociaciones de consumidores o usuarios como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados, no excluyendo a ninguno para accionar en defensa de intereses de incidencia colectiva.

III) En segundo término, corresponde señalar que aún cuando resultare vigente la Acordada nro 12/2016 (dice el Anexo Reglamento de actuación en procesos colectivos I. Vigencia y Ámbito de Aplicación “En las causas que se inicien a partir de primer día hábil del mes de octubre de 2016.”), el punto XII. Procedimientos Especiales permite que en los procesos de amparo -como el presente- los jueces puedan adoptar de oficio las medidas adecuadas a fin de no desnaturalizar este tipo de procesos.

Sin perjuicio de ello, es dable resaltar, que más allá que el art. 4 inc.1 3 párrafo de la ley 26.854 faculta al juez o tribunal a dictar una medida interina, la misma debe reunir los presupuestos de admisibilidad de toda medida cautelar, que deben ser verificados en debida forma.

Cabe recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien, por vía de principio, medidas como la cautelar solicitada no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 307:1702; 314:695;; 329: 2684). Asimismo, ha dicho que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad (Fallos”: 323:349; 306:2060).

Ello así, en el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza la medida, considero -sin que implique prejuzgamiento alguno (CSJN “Camacho Acosta-) que el aumento de las tarifas de energía eléctrica dispuesto por las normas cuestionadas -Resoluciones 6 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resolución 1/2016 del ENRE., resultan irrazonables y desproporcionados -excesivamente onerosos- en los términos que he sostenido en las causas CAF 22060/2016 “HOSPITAL PRIVADO NUESTRA SEÑORA DE LA MERCED SA d EN-M ENERGIA Y MINERIA Y OTROS s/AMPARO LEY 16.986” del 23 de mayo del corriente -que fuera confirmada por el Superior, Sala I, en fecha 13 de julio de 2016-, FSM 27766/2016 “CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO LAS HERAS-CLUB DEPORTIVO SAN ANDRES- CLUB TRES DE FEBRERO-CLUB FERROCARRIL MITRE, DEPORTIVO, SOCIAL Y CULTURAL-SOCIEDAD ALEMANA DE GIMNASIA DE VILLA BALLESTER Y CLUB SPORTIVO VIL d PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA), ENRE Y EDENOR SA.s/ AMPARO LEY 16.986” del 7 de junio del corriente – que asimismo fuera confirmada por la Alzada, Sala I, en fecha 26 de julio del corriente, FSM 32725/2016 “MUNICIPALIDAD DE LA MATANZA d ESTADO NACIONAL Y OTRO s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, pronunciamiento del 14 de junio de corriente FSM 37234/2016 “MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN d PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA) – ENTE NACIONAL DE REGULACION DE LA ELECTRICIDAD – EDENOR SA s/AMPARO LEY 16.986” de fecha 04 de julio del corriente y FSM 39944/2016 “ZABALETA JUAN HORACIO, GABRIELA MARIA BALDO Y, ODILA CASELLA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA) ENARGAS Y GAS NATURAL BAN SA s/AMPARO LEY 16.986”, de fecha 21 del corriente mes y año.En tales causas, he señalado que “lo que hace que una norma sea razonable, no es sólo que se haya respetado el procedimiento legal, es decir el debido proceso adjetivo (lo que aquí también se cuestiona al no convocar a una Audiencia Pública), sino que también la razonabilidad de un acto significa respetar el debido proceso sustantivo, que significa garantizar ciertos contenidos y un patrón o estándar axiológico de razonabilidad. Es decir, que siempre debe existir una adecuada relación entre fines y medios, una equivalencia entre las finalidades que propongan una norma y los mecanismos, procedimientos o caminos que establezcan para llegar a ellas (MARANIELLO, Patricio: “El Principio de razonabilidad y su regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”, en Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, A una década de la reforma constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2005).

Además, sostuve que “cabe recordar, lo sostenido en forma terminante por el jurista y maestro del Derecho Administrativo, Dr.Agustín Gordillo, en cuanto a que “La modificación de la tarifa requiere de una audiencia pública para la defensa de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo” y que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica , es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el.” (vid.Tratado de Derecho Administrativo, Capitulo VI Servicios Públicos, 4.1 pag. 265). Y agrega, que las tarifas “nunca deben ser excesivas, sin límite objetivo alguno” (op cit pag. 262).

Señale también que cabía “destacar los votos de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Ricardo Lorenzetti y Raúl E. Zaffaroni, cuando sostienen que: “(.) la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, que traduce una faceta del control social, puede manifestarse de varias maneras distintas, una de las cuales es la audiencia pública. Aunque no constituye la única alternativa constitucional, en tanto el art. 42 no la prevé ni explícita ni implícitamente sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso, no puede desconocerse que la audiencia pública comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la prestación de un servicio público y permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca de ellas y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados.” (Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de Comunicaciones – resol. 2926/99 s/amparo Ley 16.986″ del 31/10/2016).

No resulta menos destacable, la opinión del actual Sr.Procurador del Tesoro de la Nación cuando escribió el artículo “Las tarifas de los servicios públicos” y señaló que “Las tarifas deben ser justas, razonables y accesibles y esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual del marco jurídico del servicio. Es decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en los términos del art. 28 del texto constitucional e irretroactividad de conformidad con el art. 17 C.N.”. En referencia a los aumentos otorgados por el ENRE en el año 2008 -cuando la Resol.628/08 del ENRE. disponía aumentos para la cero hora del 1/10/08, sostuvo que tenían un carácter intempestivo, desproporcionado e irrazonable, porque cualquier incremento debe ser debidamente fundado y particularmente gradual -es decir, tarifas justas y accesibles (vid. Carlos R. Balbín, La Ley 21/8/2009 La Ley 2009-E, pag 847).

Cabe aclarar que en aquel entonces año 2008-, el incremento promedio más caro para los consumos mayores a 1200kw/bimestre era del 30%, mientras que los de la Resolución 1/2006 -aquí cuestionada- alcanzan para los cargos fijos un a suba de entre el 22 y el 148% y para los cargos variables un incremento de entre 143% y 900 % (vid Diario digital Infobae del 31/1/2016, Sección Economía).

En consecuencia, la audiencia pública no sólo resulta un requisito constitucional, haya o no norma que la establezca en materia de modificación de tarifas, sino máxime que las aplicadas con las resoluciones atacadas por el amparista -que pretenden utilizar las celebradas hace once años atrás-, constituyen “prima facie” ajustes exorbitantes, desproporcionados y fuera de la realidad económica actual de los “clientes cautivos” (en tanto se carece de libertad de elección en la relación usuario-prestador del servicio público monopólico), quienes no fueron tenidos en cuenta como parte de la relación que debe ser protegida y cuyos derechos deben prevalecer por sobre el derecho de las licenciatarias de obtener mayor ganancia ( vid fallo “Telintar c/CNC” CFCAC, Sala IV, LL.1995-A, 220 y LL. 1997 con nota de A. Gordillo “Las ganancias sin límite objetivo alguno”).

No puedo soslayar que el Ministerio de Energía y Minería de la Nación ha anunciado en el escrito de Recurso Extraordinario presentado el 13/7/16 en la causa “Abarca” citada, que el ENRE “dictará la resolución convocando a Audiencia Pública” y “que se llevarán a cabo entre el 11/10 y el 13/10 del corriente año”, lo cual no justifica un cambio de criterio en las presentes, donde se ha considerado que la Audiencia Pública es un requisito previo ineludible y que no solo resulta una exigencia constitucional -ya que se ha configurado una afectación al principio de participación- sino que también forma parte del derecho público contemporáneo y se encuentra contemplado en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como en la Convención Americana de Derechos Humanos, donde principios tales como la no discriminación pasan a ser de aplicación directamente también en materia de tarifas de servicios públicos (vid Gordillo, op cit pag. 275).

En el mismo sentido, se ha sostenido que la no realización de las Audiencias públicas, configura la violación del elemento forma del acto administrativo, al no haberse cumplido con los elementos esenciales previstos para la emisión del mismo, no resultando aplicable la teoría de la subsanación judicial posterior (Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo” T° II, Bs As. 1996, y Comadira, Julio, “Derecho Administrativo, ” Bs. As., 1996, pág. 249).

También el art. 42 de la Constitución Nacional establece el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos”, a una “información adecuada y veraz”, “a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

En este orden de ideas, conforme lo autoriza el art. 4 inc.1 tercer párrafo de la ley 26.854, teniendo en cuenta la inobservancia de la audiencia pública y dado las graves y objetivamente impostergables circunstancias que enmarcan las presente acción de amparo, en que de no hacerse lugar a la medida cautelar interina implicaría un grave riesgo para los usuarios del servicio público de energía eléctrica de todo el territorio nacional, en el caso de que no sean abonadas las facturas del servicio de energía eléctrica, por el posible corte del suministro.

Por ello, entiendo que deviene inoficioso el tratamiento de las inconstitucionalidades planteadas respecto de la ley 26.854.

Por las consideraciones precedentes, que en modo alguno significan adelantar criterio sobre el fondo de la cuestión, sino un examen propio de este estado de la causa, previa caución juratoria, por los fundamentos expuestos, doctrina y jurisprudencia citada;

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la medida interina, ordenando a las demandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y Minería-, en Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la inmediata suspensión de los efectos de las Resoluciones nro.6/2016, 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 del ENRE., y ordenando a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO (CAMMESA), que se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario aprobado por la primera de las resoluciones citadas, respecto de todas las distribuidoras del país hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública.

Por su parte, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá arbitrar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo aquí ordenado, debiendo comunicar a todos los agentes distribuidores y prestadores del servicio público del servicio de distribución de energía eléctrica del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), la medida dispuesta, haciéndoles saber que deberán suspender el cobro de las facturas emitidas como resultado de la aplicación del nuevo cuadro tarifario, y liquidar las facturas respectivas a los valores vigentes con anterioridad a las resoluciones referidas y hasta tanto se conteste el informe previsto por el art. 4 de la ley 26.854. Para el caso de que los aumentos facturados se hubiesen abonado a la fecha de notificación de la presente, sus importes deberán tenerse por pagados “a cuenta”, reintegrándose su monto en las próximas facturas hasta su compensación total. Asimismo, deberán abstenerse de realizar cortes de suministro por falta de pago, con fundamento en la normativa suspendida.

El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá acreditar las notificaciones aquí ordenadas, en el término de tres días de notificado de la presente medida cautelar interina.

El informe del art. 4 de la ley 26.854, deberá ser contestado en el plazo de tres (3) días de notificados por las autoridades públicas codemandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Energía y Minería) y Ente Nacional Regulador de la Electricidad.

Dichas codemandadas, deberán producir un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud, y podrán expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada, acompañando las constancias documentales que consideren pertinentes.A los fines dispuestos, líbrense los oficios con copia de demanda y documental, que deberán ser acompañados previamente por la parte actora. Asimismo, deberán indicar sobre la existencia o no de alguna situación de excepción respecto a la situación en que se encuentran los clubes de Barrio y Pueblo, cooperativas y entidades de bien público, en relación al incremento tarifario de la energía eléctrica y en caso afirmativo, acompañar la documental pertinente que así lo acredite y manifestar respecto del alcance de la misma.

2) Atento al estado de autos y en virtud de haberse denunciado hechos que habilitan la tramitación de la acción en función de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la ley 16.986 y art. 43 de la Constitución Nacional, requiérase de las codemandadas Ministerio de Energía y Minería de la Nación, Ente Nacional Regulador de la Electricidad y el informe circunstanciado previsto por el art.8° de la ley citada, debiendo ser contestado dentro del plazo de 3 (tres) días de notificado.

A tal fin, líbrense los oficios respectivos, los que deberán ser presentados y diligenciados por la actora, adjuntando al mismo copia del escrito de demanda y documental y de toda la documental acompañada.-

3) Con respecto a la contracautela, se estima suficiente la caución juratoria que deberán prestar los actores en secretaría (art. 199 CPCCN).

4) Atento el modo en que se decide, deviene inoficioso el tratamiento de las inconstitucionalidades planteadas respecto de la ley 26.854.

5) Sin costas por no haber mediado sustanciación.

6) Difiriendo la regulación de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno y hasta que todos ellos denuncien la situación fiscal que revisten en la actualidad (Ley 25.865, Resolución General 689/99, Resolución General AFIP 1105/2001 y ley 6716 de la Provincia de Buenos Aires, en los términos de la ley 23.987, y si se encuentran comprendidos dentro de lo prescripto por el art.2 de la ley 21.839 y otros datos que no hayan sido acreditados hasta el momento tales como la matriculación en la jurisdicción y el pago de jus previsional.

Regístrese. Notifíquese a la actora mediante cédula electrónica y mediante oficio al Ministerio de Energía y Minería de la Nación, el ENRE. y CAMMESA, con copia de la presente, atento no encontrarse presentados en autos.

Cumplido, notifíquese al Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción.

SMA

MARTINA ISABEL FORNS

JUEZA FEDERAL

San Martin, 3 de agosto de 2016.-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en las presentes actuaciones caratuladas: “FERNANDEZ, FRANCISCO MANUEL Y OTROS c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL-MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA -ENRE- s/AMPARO LEY 16.986 Expte. Nro. 33645/2016, del registro de este Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 2,

Y CONSIDERANDO:

I) A fs. 31/61 se presentan los Sres. Francisco Manuel Fernández, Vanina Edith Collavini y Claudia Inés Arce, todos ellos con domicilio en el partido de Tres de Febrero y por derecho propio, y Pedro Luis Sisti en su carácter de apoderado del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad -CEPIS-, con el patrocinio del Dr.Carlos Daniel Salvatore, promoviendo acción de amparo contra el ESTADO NACIONAL -PODER EJECUTIVO NACIONAL-MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA- y EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones n° 6/2016 y 7/2016 de dicho Ministerio, y la Resolución n° 1/2016 ACTA N° 1404 de fecha 20/1/2016 dictada por el ENRE.

Expresan que interponen la presente acción de amparo, en defensa de todos aquellos usuarios del servicio público de electricidad de Tres de Febrero, que fueron privados del derecho constitucional a la participación ciudadana y se ven obligados a abonar el servicio eléctrico con un incremento del 540% a partir del 01 de febrero de 2016, lo que resulta una medida arbitraria, infundada e inconsulta.

Al relatar los hechos, refieren que el 25/1/16 el Ministerio de Energía y Minería de la Nación dictó la Resolución 6/2016 -en el marco del Decreto PEN 134/15- que aprobó la reprogramación trimestral de verano para el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) por el período 1/2/2016 al 30/4/2016, fijando nuevos precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el MEM, que significó un desmedido e irracional aumento de entre el 180% al 280% que se verá trasladado a la tarifa de luz.

Que posteriormente, el mencionado Ministerio dictó la Resolución 7/2016 por la cual se instruyó al ENRE la aplicación de un ajuste del valor agregado de distribución (VAD) en los cuadros tarifarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A., a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), aplicando para ello el REGIMEN TARIFARIO DE TRANSICIÓN que surge del numeral 4.2 y siguientes de la Cláusula Cuarta de las ACTAS ACUERDO celebradas entre la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS (UNIREN) Y EDENOR S.A.y la citada UNIREN y EDESUR S.A., que fueran ratificadas respectivamente por los Decretos n° 1957/2006 y n° 1959/2006.

En dichas condiciones, sostienen que si bien esos acuerdos habrían sido sometidos a un proceso de audiencia pública, lo cierto es que establecer ahora, que la actuación del ENRE es a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral, obedece a una actitud que pretende hacer creer que la audiencia pública sólo será exigible cuando se lleve a cabo dicha revisión.

Expresan que el principio de la audiencia pública, tiene raigambre constitucional, a fin de posibilitar la efectiva participación de los interesados, los usuarios y consumidores, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.

Sostienen que resulta procedente la presente acción de amparo, en los términos del art. 43 de la C.N., la ley Nacional 16.986 y Provincial 7166, y la legitimación de las asociaciones civiles que representan, en virtud de que todos sus requisitos se encuentran reunidos; 1) la existencia de un acto de autoridad pública -las resoluciones atacadas-, 2) la amenaza inminente que dichos actos implican a los derechos de propiedad, información, trabajo, trato digno y a la salud de sus pacientes originadas en las arbitrarias e ilegales facturas de electricidad, 3) la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta con que afecta dichos derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional.

Se extienden en consideraciones relativas a la legitimación activa del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y solicita se certifique la presente causa como colectiva, designando a dicho Centro como adecuado representante del grupo afectado.Refiere en cuanto a la integración de la clase, que el aumento tarifario se ha dado en el territorio nacional en general y en Tres de Febrero en particular, por lo que la conforma con todo aquél usuario del servicio de electricidad del Municipio de Tres de Febrero, que no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados previamente al aumento tarifario.

Solicitan el dictado de una medida cautelar innovativa, en virtud de encontrarse vulnerados los derechos fundamentales consagrados por el art. 42 de la C.N. por no haberse respetado la participación ciudadana, previo a la actualización del cuadro tarifario del servicio de electricidad.

Afirma que la verosimilitud del derecho invocado, surge de la argumentación del reclamo de autos, sumado a que dado la naturaleza de las medidas cautelares, no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.

Respecto del peligro en la demora, sostiene que debe evitarse el mayor daño que la aplicación de la normativa cuestionada generaría, a sectores que requieren una protección especial como es el caso de los usuarios y consumidores.

En cuanto a la contracautela, solicita se los exima de la misma, en virtud de promover una acción de amparo de interés público, por derecho colectivos de rango constitucional y conforme la gratuidad que establece la ley 24.240 en los términos del art. 42 de la C.N.

Ofrecen prueba, plantean el caso federal y solicitan se haga lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo la aplicación de las normas atacadas, y oportunamente se haga lugar a la acción de amparo instaurada.

A fs. 110/22, se presenta el Sr. Sergio Procelli, en su carácter de Presidente de Consumidores Argentinos -Asociación para la defensa, educación e información de los consumidores- conjuntamente con sus letrados patrocinantes Dres.José Elvis Toto, Gustavo Luis Aballar Stiep y Leonardo Pablo Palacios, solicitando se lo incorpore como litisconsorte de la parte actora en el presente proceso.

Manifiestan que se encuentran legitimados para la intervención en la presente acción de amparo conforme en el antecedente “Halabi” del Más Alto Tribunal, ilustran respecto del mecanismo de las audiencias públicas conforme el régimen de la ley 24.065 y su decreto reglamentario 1398/92, se extienden en consideraciones relativas a la normativa impugnada y fundan la medida cautelar peticionada.

Plantean la inconstitucionalidad de los artículos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 ya que sostienen, afecta gravemente los derechos de tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.

A fs. 124/6 se presentan formulando ampliación de la presente demanda, y en virtud de la representación colectiva ejercida solicitan la ampliación de la clase afectada en el expediente, a todos los usuarios de energía eléctrica del país, hasta tanto se realicen las audiencias públicas previstas por los art. 48 y 74 de la ley 24.065.Fundan su petición en razón de que la Resolución 6/2016, que la caracteriza como la primera norma de incremento tarifario dictada sin realizar audiencia pública, establece el precio del mercado mayorista de la energía, que es utilizado por los transportistas y distribuidores de todo el país como base de cálculo para sus tarifas.

Explican que dicho precio mayorista es esencial ya que a partir de ello se establecen los precios del transporte y distribución de la energía, que es realizada por las empresas asociadas a ADEERA (Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica de la República Argentina), el cual no puede ser escindido de la tarifa final.

Manifiestan, que en autos FLP 1319/2016 “Abarca, Walter José y otro c/ Estado Nacional – Ministerio de Energía y Minería- y otro s/Amparo ley 16.986”, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata con fecha 7/7/16 dictó una medida cautelar por el término de tres (3) meses, ordenando la suspensión de las Resoluciones del Ministerio de Energía y Economía de la Nación 6/2016 y 7/2016 y Resolución 1/2016 de ENRE, para el ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires. Que a consecuencia de ello, los usuarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A.que viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no se han visto alcanzados por dicho pronunciamiento, como asimismo el resto de los usuarios de la República Argentina.

En razón de ello, sostiene que en los autos mencionados se ha cerrado la certificación de la clase limitándola a los usuarios de la Provincia de Buenos Aires, lo que deja expedita la posibilidad de que se lleve adelante una acción colectiva de alcance nacional como la solicitada, de modo que se involucre a todos los usuarios mencionados.

Finalmente, solicitan la ampliación de la medida cautelar que fuera requerida, en los términos explicitados en el punto 4, y que oportunamente se haga lugar a la acción de amparo promovida, con costas.

A fs. 127 se declara la presente causa como amparo colectivo nacional y atento la naturaleza de los derechos involucrados en autos, se difiere la vista al Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción, y se pasan los autos a despacho para resolver respecto del pedido de medida cautelar.

II) En primer término, corresponde aclarar que atento a que se ha declarado a las presentes actuaciones como causa colectiva nacional, y que ha sido ordenada su registración en el Registro de Procesos Colectivos creado por la CSJN conforme la Acordada 32/14, con alcance para todo el territorio nacional a los que se le extenderá los efectos de la sentencia considerando la publicidad que se dará a través del Registro de Procesos Colectivos de la CSJN.

Es por ello, y porque en la causa nro.FLP 1319/2016, “Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional -Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16.986”, en la que fuera dictada medida cautelar en fecha 7/7/16 y que ha sido registrada en el R egistro de Juicios Colectivos de la CSJN, no existe una adecuada representación de todos los usuarios del servicio público de energía eléctrica -ya que se ha limitado su inscripción sólo al territorio de la Provincia de Buenos Aires- que corresponde en esta causa cumplidos los recaudos de la causa “Halabi”, respecto de un hecho único (sanción de la Resolución 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería y Resolución 1/2016 del ENRE), que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. Existe también, una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda individual peticionando la suspensión de las normas.

Cabe señalar, que respecto de la legitimación del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad -CEPIS- y Consumidores Argentinos -Asociación Para la Defensa, Educación, e Información de los Consumidores-, hallan su representatividad en el objeto de sus correspondientes estatutos – art. 43 de la C.N., 52 y 56 de la ley 24.240- por corresponder al Poder Judicial amparar los derechos reconocidos de usuarios, consumidores y asociaciones creados en su defensa, admitiendo con amplitud la legitimación activa de ellos, (Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, tomo I, La Ley, 4 Edición, Bs. As., 2009, p.587).

Asimismo, en cuanto al planteo que involucra, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo, tal el incumplimiento a la normativa que reglamenta la participación ciudadana en la toma de decisiones.

Corresponde recordar, que conforme a la doctrina “Halabi” y “Mendoza” resulta susceptible de ser abordado mediante una acción colectiva los posibles vicios procedimentales en el proceso de formación de la voluntad administrativa, como consecuencia de haberse omitido una actuación procedimental expresamente prevista por la norma (audiencia pública).

Por ello, considero que los coaccionantes CEPIS y Consumidores Argentinos se encuentran legitimados activamente para interponer la presente acción colectiva en protección de los intereses individuales invocados, al igual que los Sres. Francisco Manuel Fernández, Vanina Edith Colavini y Claudia Inés Arce, como vecinos de Tres de Febrero.

La legitimación para ejercer la acción colectiva por parte de estos últimos proviene del art. 43 de la C.N. y del art. 52 de la ley 26.361 al habilitar a las asociaciones de consumidores o usuarios como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados, no excluyendo a ninguno para accionar en defensa de intereses de incidencia colectiva.

III) En segundo término, corresponde señalar que aún cuando resultare vigente la Acordada nro 12/2016 (dice el Anexo Reglamento de actuación en procesos colectivos I. Vigencia y Ámbito de Aplicación “En las causas que se inicien a partir de primer día hábil del mes de octubre de 2016.”), el punto XII. Procedimientos Especiales permite que en los procesos de amparo -como el presente- los jueces puedan adoptar de oficio las medidas adecuadas a fin de no desnaturalizar este tipo de procesos.

Sin perjuicio de ello, es dable resaltar, que más allá que el art. 4 inc.1 3 párrafo de la ley 26.854 faculta al juez o tribunal a dictar una medida interina, la misma debe reunir los presupuestos de admisibilidad de toda medida cautelar, que deben ser verificados en debida forma.

Cabe recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien, por vía de principio, medidas como la cautelar solicitada no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 307:1702; 314:695;; 329: 2684). Asimismo, ha dicho que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad (Fallos”: 323:349; 306:2060).

Ello así, en el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza la medida, considero -sin que implique prejuzgamiento alguno (CSJN “Camacho Acosta-) que el aumento de las tarifas de energía eléctrica dispuesto por las normas cuestionadas -Resoluciones 6 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resolución 1/2016 del ENRE., resultan irrazonables y desproporcionados -excesivamente onerosos- en los términos que he sostenido en las causas CAF 22060/2016 “HOSPITAL PRIVADO NUESTRA SEÑORA DE LA MERCED SA d EN-M ENERGIA Y MINERIA Y OTROS s/AMPARO LEY 16.986” del 23 de mayo del corriente -que fuera confirmada por el Superior, Sala I, en fecha 13 de julio de 2016-, FSM 27766/2016 “CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO LAS HERAS-CLUB DEPORTIVO SAN ANDRES- CLUB TRES DE FEBRERO-CLUB FERROCARRIL MITRE, DEPORTIVO, SOCIAL Y CULTURAL-SOCIEDAD ALEMANA DE GIMNASIA DE VILLA BALLESTER Y CLUB SPORTIVO VIL d PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA), ENRE Y EDENOR SA.s/ AMPARO LEY 16.986” del 7 de junio del corriente – que asimismo fuera confirmada por la Alzada, Sala I, en fecha 26 de julio del corriente, FSM 32725/2016 “MUNICIPALIDAD DE LA MATANZA d ESTADO NACIONAL Y OTRO s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, pronunciamiento del 14 de junio de corriente FSM 37234/2016 “MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN d PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA) – ENTE NACIONAL DE REGULACION DE LA ELECTRICIDAD – EDENOR SA s/AMPARO LEY 16.986” de fecha 04 de julio del corriente y FSM 39944/2016 “ZABALETA JUAN HORACIO, GABRIELA MARIA BALDO Y, ODILA CASELLA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL (MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA) ENARGAS Y GAS NATURAL BAN SA s/AMPARO LEY 16.986”, de fecha 21 del corriente mes y año.En tales causas, he señalado que “lo que hace que una norma sea razonable, no es sólo que se haya respetado el procedimiento legal, es decir el debido proceso adjetivo (lo que aquí también se cuestiona al no convocar a una Audiencia Pública), sino que también la razonabilidad de un acto significa respetar el debido proceso sustantivo, que significa garantizar ciertos contenidos y un patrón o estándar axiológico de razonabilidad. Es decir, que siempre debe existir una adecuada relación entre fines y medios, una equivalencia entre las finalidades que propongan una norma y los mecanismos, procedimientos o caminos que establezcan para llegar a ellas (MARANIELLO, Patricio: “El Principio de razonabilidad y su regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”, en Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, A una década de la reforma constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2005).

Además, sostuve que “cabe recordar, lo sostenido en forma terminante por el jurista y maestro del Derecho Administrativo, Dr.Agustín Gordillo, en cuanto a que “La modificación de la tarifa requiere de una audiencia pública para la defensa de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo” y que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica , es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el.” (vid.Tratado de Derecho Administrativo, Capitulo VI Servicios Públicos, 4.1 pag. 265). Y agrega, que las tarifas “nunca deben ser excesivas, sin límite objetivo alguno” (op cit pag. 262).

Señale también que cabía “destacar los votos de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Ricardo Lorenzetti y Raúl E. Zaffaroni, cuando sostienen que: “(.) la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, que traduce una faceta del control social, puede manifestarse de varias maneras distintas, una de las cuales es la audiencia pública. Aunque no constituye la única alternativa constitucional, en tanto el art. 42 no la prevé ni explícita ni implícitamente sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso, no puede desconocerse que la audiencia pública comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la prestación de un servicio público y permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca de ellas y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados.” (Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de Comunicaciones – resol. 2926/99 s/amparo Ley 16.986″ del 31/10/2016).

No resulta menos destacable, la opinión del actual Sr.Procurador del Tesoro de la Nación cuando escribió el artículo “Las tarifas de los servicios públicos” y señaló que “Las tarifas deben ser justas, razonables y accesibles y esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual del marco jurídico del servicio. Es decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en los términos del art. 28 del texto constitucional e irretroactividad de conformidad con el art. 17 C.N.”. En referencia a los aumentos otorgados por el ENRE en el año 2008 -cuando la Resol.628/08 del ENRE. disponía aumentos para la cero hora del 1/10/08, sostuvo que tenían un carácter intempestivo, desproporcionado e irrazonable, porque cualquier incremento debe ser debidamente fundado y particularmente gradual -es decir, tarifas justas y accesibles (vid. Carlos R. Balbín, La Ley 21/8/2009 La Ley 2009-E, pag 847).

Cabe aclarar que en aquel entonces año 2008-, el incremento promedio más caro para los consumos mayores a 1200kw/bimestre era del 30%, mientras que los de la Resolución 1/2006 -aquí cuestionada- alcanzan para los cargos fijos un a suba de entre el 22 y el 148% y para los cargos variables un incremento de entre 143% y 900 % (vid Diario digital Infobae del 31/1/2016, Sección Economía).

En consecuencia, la audiencia pública no sólo resulta un requisito constitucional, haya o no norma que la establezca en materia de modificación de tarifas, sino máxime que las aplicadas con las resoluciones atacadas por el amparista -que pretenden utilizar las celebradas hace once años atrás-, constituyen “prima facie” ajustes exorbitantes, desproporcionados y fuera de la realidad económica actual de los “clientes cautivos” (en tanto se carece de libertad de elección en la relación usuario-prestador del servicio público monopólico), quienes no fueron tenidos en cuenta como parte de la relación que debe ser protegida y cuyos derechos deben prevalecer por sobre el derecho de las licenciatarias de obtener mayor ganancia ( vid fallo “Telintar c/CNC” CFCAC, Sala IV, LL.1995-A, 220 y LL. 1997 con nota de A. Gordillo “Las ganancias sin límite objetivo alguno”).

No puedo soslayar que el Ministerio de Energía y Minería de la Nación ha anunciado en el escrito de Recurso Extraordinario presentado el 13/7/16 en la causa “Abarca” citada, que el ENRE “dictará la resolución convocando a Audiencia Pública” y “que se llevarán a cabo entre el 11/10 y el 13/10 del corriente año”, lo cual no justifica un cambio de criterio en las presentes, donde se ha considerado que la Audiencia Pública es un requisito previo ineludible y que no solo resulta una exigencia constitucional -ya que se ha configurado una afectación al principio de participación- sino que también forma parte del derecho público contemporáneo y se encuentra contemplado en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como en la Convención Americana de Derechos Humanos, donde principios tales como la no discriminación pasan a ser de aplicación directamente también en materia de tarifas de servicios públicos (vid Gordillo, op cit pag. 275).

En el mismo sentido, se ha sostenido que la no realización de las Audiencias públicas, configura la violación del elemento forma del acto administrativo, al no haberse cumplido con los elementos esenciales previstos para la emisión del mismo, no resultando aplicable la teoría de la subsanación judicial posterior (Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo” T° II, Bs As. 1996, y Comadira, Julio, “Derecho Administrativo, ” Bs. As., 1996, pág. 249).

También el art. 42 de la Constitución Nacional establece el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos”, a una “información adecuada y veraz”, “a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

En este orden de ideas, conforme lo autoriza el art. 4 inc.1 tercer párrafo de la ley 26.854, teniendo en cuenta la inobservancia de la audiencia pública y dado las graves y objetivamente impostergables circunstancias que enmarcan las presente acción de amparo, en que de no hacerse lugar a la medida cautelar interina implicaría un grave riesgo para los usuarios del servicio público de energía eléctrica de todo el territorio nacional, en el caso de que no sean abonadas las facturas del servicio de energía eléctrica, por el posible corte del suministro.

Por ello, entiendo que deviene inoficioso el tratamiento de las inconstitucionalidades planteadas respecto de la ley 26.854.

Por las consideraciones precedentes, que en modo alguno significan adelantar criterio sobre el fondo de la cuestión, sino un examen propio de este estado de la causa, previa caución juratoria, por los fundamentos expuestos, doctrina y jurisprudencia citada;

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la medida interina, ordenando a las demandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y Minería-, en Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la inmediata suspensión de los efectos de las Resoluciones nro.6/2016, 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 del ENRE., y ordenando a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO (CAMMESA), que se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario aprobado por la primera de las resoluciones citadas, respecto de todas las distribuidoras del país hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública.

Por su parte, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá arbitrar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo aquí ordenado, debiendo comunicar a todos los agentes distribuidores y prestadores del servicio público del servicio de distribución de energía eléctrica del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), la medida dispuesta, haciéndoles saber que deberán suspender el cobro de las facturas emitidas como resultado de la aplicación del nuevo cuadro tarifario, y liquidar las facturas respectivas a los valores vigentes con anterioridad a las resoluciones referidas y hasta tanto se conteste el informe previsto por el art. 4 de la ley 26.854. Para el caso de que los aumentos facturados se hubiesen abonado a la fecha de notificación de la presente, sus importes deberán tenerse por pagados “a cuenta”, reintegrándose su monto en las próximas facturas hasta su compensación total. Asimismo, deberán abstenerse de realizar cortes de suministro por falta de pago, con fundamento en la normativa suspendida.

El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá acreditar las notificaciones aquí ordenadas, en el término de tres días de notificado de la presente medida cautelar interina.

El informe del art. 4 de la ley 26.854, deberá ser contestado en el plazo de tres (3) días de notificados por las autoridades públicas codemandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Energía y Minería) y Ente Nacional Regulador de la Electricidad.

Dichas codemandadas, deberán producir un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud, y podrán expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada, acompañando las constancias documentales que consideren pertinentes.A los fines dispuestos, líbrense los oficios con copia de demanda y documental, que deberán ser acompañados previamente por la parte actora. Asimismo, deberán indicar sobre la existencia o no de alguna situación de excepción respecto a la situación en que se encuentran los clubes de Barrio y Pueblo, cooperativas y entidades de bien público, en relación al incremento tarifario de la energía eléctrica y en caso afirmativo, acompañar la documental pertinente que así lo acredite y manifestar respecto del alcance de la misma.

2) Atento al estado de autos y en virtud de haberse denunciado hechos que habilitan la tramitación de la acción en función de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la ley 16.986 y art. 43 de la Constitución Nacional, requiérase de las codemandadas Ministerio de Energía y Minería de la Nación, Ente Nacional Regulador de la Electricidad y el informe circunstanciado previsto por el art.8° de la ley citada, debiendo ser contestado dentro del plazo de 3 (tres) días de notificado.

A tal fin, líbrense los oficios respectivos, los que deberán ser presentados y diligenciados por la actora, adjuntando al mismo copia del escrito de demanda y documental y de toda la documental acompañada.-

3) Con respecto a la contracautela, se estima suficiente la caución juratoria que deberán prestar los actores en secretaría (art. 199 CPCCN).

4) Atento el modo en que se decide, deviene inoficioso el tratamiento de las inconstitucionalidades planteadas respecto de la ley 26.854.

5) Sin costas por no haber mediado sustanciación.

6) Difiriendo la regulación de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno y hasta que todos ellos denuncien la situación fiscal que revisten en la actualidad (Ley 25.865, Resolución General 689/99, Resolución General AFIP 1105/2001 y ley 6716 de la Provincia de Buenos Aires, en los términos de la ley 23.987, y si se encuentran comprendidos dentro de lo prescripto por el art. 2 de la ley 21.839 y otros datos que no hayan sido acreditados hasta el momento tales como la matriculación en la jurisdicción y el pago de jus previsional.

Regístrese. Notifíquese a la actora mediante cédula electrónica y mediante oficio al Ministerio de Energía y Minería de la Nación, el ENRE. y CAMMESA, con copia de la presente, atento no encontrarse presentados en autos.

Cumplido, notifíquese al Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción.

SMA

MARTINA ISABEL FORNS

JUEZA FEDERAL