La empresa de medicina prepaga debe proveer la prestación del acompañante terapéutico para un menor que presenta una discapacidad con diagnóstico de ‘encefalopatía crónica no evolutiva’.

sos-enc-300x300Partes: Piza Joaquín c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 26-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98401-AR | MJJ98401 | MJJ98401

La empresa de medicina prepaga debe proveer la prestación del acompañante terapéutico para un menor que presenta una discapacidad con diagnóstico de ‘encefalopatía crónica no evolutiva’.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y condenar a la empresa de medicina prepaga a proveer la prestación del acompañante terapéutico a un menor que padece una discapacidad, ya que teniendo en cuenta la amplitud de las prestaciones reguladas en el régimen de atención integral a favor de las personas con discapacidad, y que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, resulta razonable hacer prevalecer el derecho a la salud del actor.

2.-Verificados los supuestos requeridos, corresponde dar curso a la petición solicitada en tanto la ley 24.901 , contempla la prestación de servicios específicos, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación.

Fallo:

Buenos Aires, 26 de abril de 2016.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 119/126 -cuyo traslado no fue contestado-, contra la resolución de fs. 109; y CONSIDERANDO:

1. El señor juez amplió la medida cautelar otorgada a fs. 55/56 y ordenó a OSDE proveer la prestación del acompañante terapéutico para el menor actuante en autos, de conformidad con lo prescripto por sus médicos tratantes (conf. fs. 109).

La recurrente se agravia porque -sostiene- el carácter innovativo de la medida exigía que el sentenciante tomara mayores recaudos. Manifiesta que el objeto de la medida cautelar requerida en su oportunidad y el de la acción de amparo son idénticos, por lo que la decisión adoptada implica un anticipo de la sentencia de fondo. Asimismo, controvierte la existencia de la verosimilitud en el derecho invocado. Por otra parte, afirma que “no existe un marco jurídico que reglamente la actividad del acompañante terapéutico señalado por la ley 25.421”.

Finalmente, insiste en que no se ha acreditado en autos que sea necesario para la conservación de la salud y la vida del menor actuante, que reciba la prestación de acompañante terapéutico, por lo que mal podría tenerse por configurado el peligro en la demora (conf. fs. 119/126).

2. En primer lugar, corresponde señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que son conducentes y poseen relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, LL 123-167, 265:301, 272:225, entre otras).

3. Ello sentado, resulta pertinente -a los fines de resolver la cuestión planteada-, realizar un breve análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes de la causa.

Consta en el expediente que el menor amparista presenta una discapacidad con diagnóstico de “encefalopatía crónica no evolutiva” (conf. fs.4) y que se le indicó la realización del estudio de microarray de ADN, que tiene una sensibilidad para detectar en los niños con retraso madurativo y/o defectos congénitos pequeñas anomalías cromosómicas, diez veces superior en comparación a la sensibilidad del estudio cromosómico (conf. fs. 5 y 6).

Posteriormente, el progenitor del menor solicitó incluir en el dictado de la medida cautelar requerida en el escrito de inicio, la realización de otros estudios médicos indicados en los informes que obran a fs. 24, 33 y 39.

El magistrado hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a OSDE otorgar al menor amparista la cobertura integral de los estudios prescriptos a fs. 33 y 39 (conf. fs. 55/56).

Más adelante, el accionante peticionó la prestación de acompañante terapéutico y acompañó la correspondiente indicación médica (conf. fs. 96/99 y 108).

En virtud de ello, el Sr. Juez amplió la medida cautelar dictada y dispuso que la accionada brindara la mencionada prestación (conf. fs. 109).

En los términos en los que ha quedado planteada la cuestión, se advierte que la controversia se suscita respecto de la obligación de la demandada de proveer cautelarmente la cobertura del acompañante terapéutico.

4. Al respecto, es importante puntualizar que la ley 24.901 -texto anterior al DJA- instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art.2).

Además, la ley referida contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

Asimismo, resulta conveniente destacar que el art. 39, inc. d) de la ley 24.901 (texto incorporado por el art. 1º de la ley 26.480, B.O. 6-4-09) contempla la asistencia domiciliaria para las personas con discapacidad a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar tiempos de internación.

Por otra parte, el art. 3º de la ley 25.421 (B.O. 3-5-01) establece que las instituciones y organizaciones prestadoras de salud públicas y privadas deberán disponer los recursos necesarios para brindar asistencia primaria de salud mental a la población bajo su responsabilidad y, entre los dispositivos y actividades detallados en el Anexo I, se incluye el acompañamiento terapéutico.

Si bien las normas citadas -art. 39, inc, d) de la ley 24.901 incorporado por la ley 26.480 y art. 3º de la ley 25.421- no han sido aún reglamentadas -a pesar de que el plazo previsto en ambas está largamente vencido-, dicha omisión no puede redundar en perjuicio de la parte actora (conf.esta Sala, causas 6773/2007 del 16.3.10, 7247/10 del 30.11.10 y 1.599/13 del 9.8.13; Sala III, causa 3102/11 del 1.12.11).

En este sentido, es oportuno recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (conf. Fallos 321:2767 ).

Es que, como principio general, las leyes son obligatorias desde su promulgación y publicación, aunque la propia ley dependiera de su reglamentación (conf. CCAFed., Sala I, “in re” “Monges, Analía M. c/ U.B.A. s/ Resol. 2314/95”, del 15-3-96 y sus citas de doctrina). Aun más, la omisión o retardo en el ejercicio de la facultad reglamentaria no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece duda (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 262:468). Y si bien, dictada una ley por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo está facultado para reglamentar su ejercicio respetando su espíritu, ello no significa que dicha potestad se convierta en una condición previa a su cumplimiento -aun cuando la norma legal disponga como es de práctica que el Poder Ejecutivo la reglamente-, ya que de admitirse tal principio, quedaría librado al arbitrio de tal departamento del Estado Nacional el hacer cumplir o no la ley a través de la vía de no reglamentarla, lo que por cierto es inadmisible (conf. CCAFed., Sala V, in re “Zanusso, Eliseo c/ E.N.s/ expropiación – servidumbre administrativa-” , del 10-7-01).

Tal criterio resulta particularmente aplicable al “sub lite”, en el cual se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de una persona discapacitada, máxime si se recuerda que el Alto Tribunal ha sostenido que “.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. Corte Suprema, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional” , del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122 ).

6. Por otra parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho invocado y al cuestionamiento expresado por la apelante al respecto, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21- 3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 7841/99 del 7-2-2000).

En este sentido, la ley 24.901 hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir en forma “integral” las prestaciones que requieren las personas afectadas por una discapacidad (conf.Sala III, causa 2593/10 cit.).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33), sin perjuicio del alcance que se precise al momento de dictar sentencia definitiva.

7. En lo concerniente al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (conf. causas 6655/98 del 7.5.99, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 1830/99 del 2.12.99 y 1056/99 del 16.12.99; en ese sentido, ver Fassi- Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”, pág. 77, nº 19).

Asimismo, es pertinente añadir que la so lución decidida por el magistrado es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema, Fallos: 302: 1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver CSMendoza, Sala I, del 1.3.93; CFed. La Plata, Sala 3, del 8.5.00, E.D. del 5.9.00).

8.Por último, en lo que respecta al argumento de que la admisión de lo solicitado coincidiría con el objeto perseguido en el fondo del asunto, cabe tener en cuenta que en aquellos casos en los cuales la medida decretada por el Sr. Juez se presenta como la única susceptible de cumplir con la cautela del derecho invocado (art. 231, inc. 3, del Código Procesal -texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino- DJA), no se puede descartar su aplicación por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando, además, existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros” , C.2348.XXXII, del 7.8.97; asimismo, esta Sala, causas 889/99 del 15.4.99 y 436/99 del 8.6.99).

9. En tales condiciones y teniendo en cuenta la amplitud de las prestaciones reguladas en el régimen de atención integral a favor de las personas con discapacidad, y -además- que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, resulta razonable hacer prevalecer el derecho a la salud del actor y el criterio adoptado por el magistrado a fs. 109.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Sin costas de Alzada en atención a que no obran trabajos de la contraria en esta instancia.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su despachoy devuélvase.

María Susana Najurieta

Ricardo Guarinoni

Francisco de las Carreras