Consentimiento informado. Consecuencias de su falta de otorgamiento.

Cirugía esteticaAutor: Meneghini, Roberto Á.

Fecha: 9-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9912-AR | MJD9912

Sumario:

I. Prólogo. II. Hechos. III. Aplicación del Código velezano. IV. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica. V. Causalidad material y causalidad jurídica. VI. Consentimiento informado. VII. Los daños y su indemnización. VIII. Epílogo.

Doctrina:

Por Roberto Á. Meneghini (*)

I. PRÓLOGO

Una vez más, nos adentramos en el análisis de un fallo que acomete el intrincado tema del consentimiento informado, como eje central de la mala praxis que la parte accionante atribuye al cirujano actuante frente a la inexistencia de su suscripción.

El Acuerdo dictado por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil, en los caratulados «P., S. N. c/ G., D. A.» , con el liminar voto del Dr. Mizrahi, si bien, tal como lo adelantamos, afronta la cuestión del consentimiento informado, también lo hace sobre otros institutos que hacen al que hemos dado en titular «microsistema de responsabilidad civil médica».

Así, aborda en primer lugar la problemática tan candente -no exclusiva de la mala praxis médica- del «Código Civil» que corresponde aplicar: el velezano (CCiv) o el nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom), que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015.

En segundo término, refiere a la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica en cirugía estética, tema respecto del cual han corrido ríos de tinta, tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Luego, ingresa a la trama referida a la causalidad adecuada, formulando, tal como lo veremos, una lúcida distinción entre la causalidad material y la causalidad jurídica.

Seguidamente, previa cita respecto de los deberes del médico, incursiona en el consentimiento informado, eje central controversial, origen de la acción incoada.

Por último, aborda los daños y su indemnización.

II.HECHOS

El Acuerdo, transcribiendo el tenor del escrito de demanda, refiere a la intervención quirúrgica en la persona de la accionante, consistente en un levantamiento mamario; la cual, al decir de esta, no resultó exitosa, toda vez que sostiene que se produjo un afeamiento de su cuerpo y respecto de la cual no se le informó, acabadamente, de los riesgos implícitos ni se le requirió el correspondiente consentimiento.

Por otro lado, también manifiesta la actora que, sin su autorización, ni mucho menos habérselo adelantado, el profesional demandado le practicó pliegues de piel en sus axilas denominados, técnicamente, «braquiplastía».

Sobre la base de esos dos desatinos en el accionar médico, se promueve la acción en contra del cirujano, a la que hace lugar la sentencia de grado, mientras que en la Cámara se confirma en lo principal, modificando solo los montos de condena.

III. APLICACIÓN DEL CÓDIGO VELEZANO

El tema de cuál Código corresponde aplicar, el Vocal opinante lo trata con claridad expositiva y altura científica, concluyendo en el sentido de que «el hecho ilícito se produce instantáneamente», por ende, la relación jurídica que de él deriva se genera concomitantemente con el suceso origen del daño, vale decir, desligado de acción alguna temporal, correspondiendo, por ello, la aplicación de la ley vigente a la data de su acaecimiento.

La cuestión no es nueva en nuestro derecho, toda vez que, al promulgarse la Ley 17.711, modificatoria del Código velezano, siendo su art. 3 de similar factura al 7 del actual CCivCom, la jurisprudencia y la doctrina le dieron solución.

Si bien el art. 7 dispone la recurrencia inmediata al Código Civil y Comercial, ello refiere a las consecuencias no producidas.De allí la necesidad de distinguir entre consecuencias agotadas -en las que corresponde la aplicación de la ley antigua, aunque se accione en tiempo en que ya comenzó a regir la flamante normativa- de las que aparecen posteriormente, cuando ya impera una nueva ley, en cuyo caso se recurrirá a esta última.

El Acuerdo aclara, en concordancia con la buena interpretación del art. 7 del nuevo CCivCom, que los intereses constituyen «una consecuencia no agotada de la relación jurídica» y, por ende, le corresponde la aplicación de dicha norma.

En tal «target», la prestigiosa jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, en su artículo titulado «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015», obrante en revista La Ley, de fecha 2 de junio de 2015, con su acostumbrada claridad expositiva sostuvo lo siguiente: «Afirmo algo bien diferente: que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, en consecuencia, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2014, a esa relación jurídica se aplica el Cód. Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre».

La jurisprudencia comienza a ser más profusa en el tratamiento de este tema. En tal sentido, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en los caratulados «Vivero, Francisco Javier c/ Inda, Moisés Francisco David» , sostuvo lo siguiente:«Encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el primero de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley 26.994 ; circunstancia sobreviniente por la cual corresponde determinar en primer término la ley aplicable a los supuestos como el que nos ocupa».

»El artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente establece la aplicación inmediata de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a párrafo seguido que las mismas no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario».

»Ambos principios (aplicación inmediata e irretroactividad de la ley), bien entendidos, se complementan. Que de tal modo, corresponde entender -como regla general- que la nueva legislación se aplica inmediatamente a todos los supuestos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, así como también a aquellos otros que, habiéndose originado aun en fecha anterior, producen sus consecuencias jurídicas con posterioridad a la sanción de la norma».

»No será aplicable entonces a las relaciones o situaciones jurídicas -y sus consecuencias- consumados, agotados o extinguidos con anterioridad a su vigencia, excepto cuando, claro está, exista disposición legal en contrario».

»Sentado ello, advierto que en la especie la relación jurídica obligacional en la que se funda el reclamo nació en el momento en el que se produjo el daño -esto es, el 5/1/2004-; razón por la cual considero que el conflicto deberá ser juzgado por la ley vigente en aquel entonces, hoy derogada».

A guisa de ampliación de esta cuestión de la irretroactividad de las leyes, cabe recordar que el art. 7 del nuevo CCivCom ordena la aplicabilidad de la nueva normativa, maguer se trate de contratos en curso de ejecución, si refiere a lo siguiente: «…normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

IV.NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

En los albores del análisis de la responsabilidad civil médica, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia que admitía y utilizaba la clasificación de las obligaciones -debida al jurista francés Demoge- en «de medios» y «de resultado», sostenía que las obligaciones derivadas de tres especialidades médicas -la obstetricia, la anestesiología y la cirugía plástica- se encuadraban en la segunda de ellas.

Poco a poco, las dos primeras -obstetricia y anestesiología- fueron excluidas de tal calidad, perviviendo solo la cirugía plástica, sin discriminación respecto de si se trataba de cirugía embellecedora o reparadora.

Con el transcurrir del tiempo, para tal porción de la jurisprudencia y de la doctrina, solo quedaron como obligación de resultado las contraídas por los cirujanos plásticos en prácticas embellecedoras, descartando las denominadas reparadoras.

La «ratio» de tal posición anidaba en afirmar que ningún paciente se sometería a una intervención quirúrgica embellecedora si no contara con la seguridad de un resultado exitoso.

Los médicos que ejercían tal especialidad se veían en serias dificultades frente a la aparición de daños con nexo de causalidad adecuado con la práctica desarrollada, en mérito a que se le atribuía factor objetivo de responsabilidad. En consecuencia, la falta de culpa del médico no se enhestaba en causal excluyente del débito reparatorio; solo la prueba de la ruptura del nexo causal proveniente de la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se responde o el caso fortuito o fuerza mayor se erigían en las únicas que podía invocar para deslindar su responsabilidad.Posteriormente, la mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina revirtió tal posición, aseverando que las obligaciones emergentes de la cirugía estética -ora embellecedora, ora reparadora- quedaban involucradas en las «de medios» con aplicación del factor subjetivo -culpa o dolo- de atribución.

La razón del cambio obedeció a la admisión de los riesgos o «aleas» que dicha cirugía conlleva, toda vez que se cortan tejidos, músculos, se emplea anestesia local o general, como cualquier otra especialidad quirúrgica, no siendo dable la distinción que se venía propiciando.

El Vocal opinante, adhiriendo a la corriente doctrinal que acepta la clasificación pergeñada por Demoge, recuerda la existencia de posiciones autorales y jurisprudenciales que atribuyen responsabilidad objetiva a la derivada del quehacer quirúrgico embellecedor o cosmético, y disiente de ellas.

El nuevo Código Civil y Comercial zanjó definitivamente la controversia, toda vez que, en su art. 1768 , establece que la responsabilidad de las profesiones liberales es subjetiva, salvo, agrega, que se haya comprometido un resultado concreto, cometido expresamente prohibido en la actividad galénica por imperio de lo dispuesto en la Ley 17.132 .

V. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDA D JURÍDICA

En este tan enrevesado tema del nexo causal que necesariamente debe existir entre la conducta del autor del ilícito y el daño habido, el Dr.Mizrahi formula un extenso y fructífero análisis expresando, a través de citas jurisprudenciales y doctrinarias, su correcto parecer, lo que lo hace arribar a una correcta conclusión.

Así, en un principio aborda la temática de la diferencia existente entre causalidad material -«imputatio facti»- y la jurídica -«imputatio juris»- sobre la base de ejemplos que clarifican debidamente al lector.

En tal sentido, identifica la causalidad material con la «iatrogenia», a la que define, conforme el Diccionario de la Real Academia, como «la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera fuera su causa».

La mera causalidad material, como antecedente suficiente para la atribución del débito reparatorio, la descarta de plano.

En plena consonancia con el concepto que admite que la causa jurídica es la porción de la realidad que el ordenamiento jurídico aprehende para imputar las consecuencias dañosas cuya reparación se persigue, como bien sostiene el voto del Acuerdo objeto del presente, «aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica».

El célebre jurista Isidoro Goldenberg, en su breve, pero no por ello menos magistral obra titulada «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», 2.ª ed.ampliada y con actualización jurisprudencial, de Ediciones La Ley, de imprescindible acudimiento cuando se deba tratar el tema de la causa, cita la letra de una canción anónima inglesa referida a la batalla de Waterloo, que resume la inaplicabilidad de la causalidad material en el orden jurídico y que reza así:

«A causa de un clavo la herradura se perdió.»

»A causa de la herradura el caballo se perdió.»

»A causa del caballo el jinete se perdió.»

»A causa del jinete el mensaje se perdió.»

»A causa del mensaje la batalla se perdió.»

»A causa de la batalla la guerra se perdió.»

»A causa de la guerra el Imperio se perdió.»

»A causa de un clavo el Imperio se perdió».

VI. CONSENTIMIENTO INFORMADO

Al acometer con el tema del instituto del consentimiento informado, el Vocal, a guisa de introducción, refiere a los deberes del médico.

Con relación a ellos, los limita a dos: en primer término un actuar diligente en lo que respecta a sus labores que él mismo lleva sobre el paciente y, en segundo lugar, transmitir hacia el paciente la información suficiente y obtener la conformidad para ser sometido a la práctica ofertada.

Con respecto al posicionamiento que adopta con relación a los deberes del médico, y que lo hace referir en el sentido que el profesional «puede no incurrir en mala praxis y tener responsabilidad civil por la falta del debido consentimiento informado», es importante destacar el empleo del verbo «poder», ya que al ahondar en el análisis de la falta de consentimiento, admite, expresamente, que su inexistencia «no genera automáticamente la responsabilidad civil del médico. “Para que ella acontezca es necesario, además, que medie la debida relación de causalidad jurídica entre el accionar galénico y los daños ocasionados”». (El entrecomillado interno nos pertenece).

El instituto del consentimiento informado debe ser diseccionado en dos partes.Por un lado la conformidad del paciente al sometimiento del acto médico propuesto -consentimiento- y, por el otro lado, la comunicación -información- que se le debe prestar acerca de la práctica médica.

La razón de nuestra postura de dividir en dos el instituto en cuestión deriva del hecho de que, en los supuestos de procedimientos médicos programados, la conformidad surge en forma tácita.

A modo de ejemplo, la persona que siente una determinada dolencia concurre a su médico quien, previo interrogatorio y revisación, le indica diversos análisis -laboratorio y radiológicos-. El paciente acude a su obra social o medicina prepaga para requerir la respectiva autorización; con ella, se somete a tales estudios los que, una vez con los resultados en su poder, vuelve a visitar a su médico. Este, de acuerdo con tales datos, le propone, por caso, una intervención quirúrgica, conviniendo fecha y lugar. Nuevamente va el enfermo a su obra social o medicina prepaga para obtener la autorización y se somete, corrientemente, a un examen cardiológico. En la víspera de la operación, generalmente, se lleva a cabo la entrevista entre el paciente y el anestesiólogo, quien le formula un interrogatorio en procura de conocer su estado general y eventuales complicaciones derivadas de él. El día fijado para la práctica, asiste al nosocomio y se interna.Todas esas diligencias constituyen, sin duda alguna ni temor a la contradictoria, una manifestación tácita de consentimiento respecto del acto médico en cuestión.

Luego, la problemática del consentimiento informado estriba en el conocimiento de los detalles de dicho accionar médico que el profesional debe trasladar a su paciente, con expresa mención de los riesgos normales y lógicos y de los tratamientos alternativos -si los hubiera- para que decida llevar adelante con lo propuesto, desistir u optar por el reemplazo.

Por otro lado, y atendiendo a que, previo en el tiempo, el paciente, con antelación a prestar el correspondiente consentimiento, debe ineluctablemente, recibir del médico todos los detalles que hacen a la práctica propuesta, consideramos más acertado hablar de «información y consentimiento» en lugar de «consentimiento informado», y ello no constituye una mera disidencia semántica.

En plena coincidencia con la posición que sustentamos y demostramos con la hipótesis supuesta de conflicto planteada, el Acuerdo sostiene «el hecho de que el paciente nada haya expresado y se someta a la práctica quirúrgica -como ha sucedido en el caso- de ningún modo puede ser visto como una actitud implícita de legitimación a la actuación del médico». Vale decir, cabe interpretar que la ilegitimidad de la conducta médica provino de la carencia de información que debía recibir la paciente, ya que medió consentimiento tácito de esta al sometimiento de la práctica médica propuesta -levantamiento mamario-, no así de la operación de los pliegues de las axilas.

El nuevo Código Civil y Comercial le ha dado expresa acogida al consentimiento informado en su art. 59 .

Si bien la definición de tal instituto es muy similar a la contenida en el art. 5 de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, consideramos importante señalar una diferencia muy significativa.

Así, dicha ley puntualiza lo siguiente:«Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:…».; mientras que el nuevo Código Civil y Comercial lo define así: «El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones de salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a…».

Vale decir, la Ley 26.529 ordena, expresamente, que la obligación de brindar la información recae en cabeza del médico, mientras que el Código Civil y Comercial, al omitir su referencia, impresiona como que no es el titular de dicha carga.

Nos aventuramos a sostener que la solución debe hallarse en la normativa del art. 5 de la Ley 26.994, que dispone la complementación al Código Civil y Comercial de las leyes que mantienen su vigencia, entre las que se encuentra la Ley 26.529.

VII. LOS DAÑOS Y SU INDEMNIZACIÓN

El Vocal opinante, al ingresar al estudio del tema de los daños y su indemnización, aclara, «ab initio», que en el caso no hubo mala praxis «en la ejecución de la cirugía» prosiguiendo, sin solución de continuidad, que la accionante deberá ser resarcida por las consecuencias negativas de la intervención quirúrgica a la que se sometió por el daño moral y psíquico y por el afeamiento de su cuerpo.

Tal posición trasunta, tácitamente, que la causa de la procedencia de la indemnización proviene de la falta de información suficiente por parte del cirujano por el levantamiento mamario -recordemos que para tal práctica, la paciente brindó solo su consentimiento- y de la falta de conformidad y consiguiente inexistencia de información para el pliegue de axilas.

Para la fijación del «quantum» indemnizatorio, el Dr.Mizrahi efectúa un concienzudo análisis, sobre la base de los informes periciales rendidos a los que, en consonancia con toda la jurisprudencia, les otorga una importancia vital en cuestiones ajenas al saber jurídico.

Así, desglosa del resultado total dañoso habido «los problemas estéticos que tenía la actora antes de practicarse el acto quirúrgico de marras», toda vez que tal minusvalía no fue consecuencia de la omisión del consentimiento informado.

Por ende, afirma, acertadamente, la improcedencia de «indemnizar por la ptosis y asimetría mamaria que eran preexistentes».

Así condena al pago de la suma total de $ 130.000 pesos en concepto de daño material, gastos futuros y daño moral.

En este tema de la indemnización por falta de consentimiento informado, cabe afirmar, en el presente caso concreto, que el perjuicio sufrido por la paciente estribó en que, frente a la aparición de los riesgos no informados de la intervención a que fue sometida, no correspondía los asumiera, ya que su desconocimiento le impidió evitarlos vía negativa del sometimiento a la práctica médica.

Es de ordinario sostener, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que el objetivo principal del consentimiento infor mado es trasladar, virtualmente, los riesgos del acto médico -aun los imprevisibles o inevitables- de la cabeza del profesional hacia la del paciente.

Nos permitimos citar una anécdota que entendemos ilustrará el mecanismo aludido, aunque no resulte de estricta esencia jurídica. Cuando un deudor no puede pagar su obligación dineraria y ello le produce insomnio, lo mejor será comunicárselo, en altas horas de la noche, a su acreedor; con ello el deudor se dormirá plácidamente, y el que padecerá insomnio será el acreedor.

VIII. EPÍLOGO

A guisa de conclusión, no nos cabe duda de que el Acuerdo de Cámara -que tuvimos el honor de comentar- abordó, con la altura científica a la que nos tiene acostumbrados su Vocal opinante, Dr. Mizrahi, el espinoso tema del consentimiento informado como eje central de la controversia origen del pleito promovido. Con absoluta seguridad, lo que le permitió concluir con una sentencia ajustada a derecho, analizó los pormenores que el caso presentaba, dándole la solución justa. Nos resulta altamente grato comentar fallos de esta talla y, al mismo tiempo, gratifica su lectura por la enseñanza que deja.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.