Rechazan amparo para lograr cobertura de by-pass gástrico por no detentar el beneficiario el grado de obesidad exigido por la normativa.

0509_diabetes_operacion_cedoc.jpg_1508290738Partes: C. M. A. c/ Empresa de Medicina Prepaga Swiss Medical Group Medicina Privada s/ acción de amparo – rec. ext. de inconstit-casac.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 3-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-99012-AR | MJJ99012 | MJJ99012

Rechazo de cobertura médica de la cirugía de by-pass gástrico solicitada por el amparista a la empresa de medicina prepaga, pues este no detenta el grado de obesidad que exige la Res. 742/2009.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo interpuesta por un afiliado a una empresa de medicina prepaga que solicita la cobertura de una cirugía de by-pass gástrico, ya que no se encuentran acreditados los requisitos que exige la Res. 742/2009 , específicamente el grado de obesidad que exige la norma.

2.-El requisito del mínimo de peso exigido por la Res. 742/2009 para la procedencia de una cirugía de by-pass gástrico, lejos de fundarse en razones ilógicas o arbitrarias, tiene por objeto proteger y preservar la salud de las personas afectadas por el sobrepeso.

3.-La posición del amparista importaría conceder la cobertura de la cirugía de by-pass gástrico a cualquier persona que lo desee, sin importar el grado de obesidad que tenga ni el sobrepeso en cuestión, no advirtiendo el actor que se trata de una cirugía de alto riesgo, destinada a personas con elevado sobrepeso -de allí la exigencia de un mínimo de IMC – que es utilizada como último recurso, luego del fracaso constante y reiterado de cualquier otro método no invasivo.

Fallo:

En Mendoza, a tres días del mes de junio del dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02134928-8/1 (010302-51361), caratulada: “C. M. A. EN J° 250952/51361 C. M. A. C/ EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA SWISS MEDICAL GROUP MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fojas 3/14vta, el Sr. Matías A. C., por su propio derecho, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fojas 256/262 de los autos n° 250.952/51.361, caratulados: “C. MATÍAS A. C/ EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA SWISS MEDICAL GROUP MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO”.

A fojas 22/23 se rechaza el recurso de Casación y se admite, formalmente, el de Inconstitucionalidad deducido, ordenándose correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 29/35 contesta solicitando su rechazo, con costas.

A fojas 41/42 vta se registra el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 47 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 48 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR.JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa pueden señalarse los siguientes:

1. El Dr. Matías C., por su derecho, interpone acción de amparo en contra de Empresa de Medicina Prepaga Swiss Medical Group Medicina Privada, a fin de que se la condene a que disponga la aprobación y pago de los honorarios médicos, gastos hospitalarios y farmacéuticos de la operación denominada by-pass gástrico, y de todo lo que fuere necesario para el post-operatorio. Sostiene que la negativa recibida en varias oportunidades por parte de la empresa demandada constituye lesión, restricción, alteración y amenaza con arbitrariedad manifiesta de los derechos y garantías que le conceden la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de raigambre constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución. Relata que es afiliado a la obra social demandada, que ello ha sido reconocido por ésta, que conforme los certificados, estudios e informes que acompaña, cuenta con diferentes comorbibilidades asociadas a la obesidad metabólica pre diabética, asistida desde 1998, con resultados poco satisfactorios, sobre todo en relación a su obesidad. En virtud de ello se indica como recurso terapéutico válido para lograr el objetivo previsto, la cirugía bariátrica, ya que se encuentra en tratamiento nutricional desde comienzos del 2013, sin muchas respuestas de su organismo. Agrega que por sus antecedentes es preciso lograr un descenso de peso aceptable, detallando su talla: 1,93 mts., edad 36 años, fecha en que inicia el tratamiento: enero 2013, peso inicial 127,99 Kg., duración del tratamiento: desde enero del 2013 hasta la interposición de la demanda, y su último peso era de 107 Kg.Sostiene que ha realizado numerosos tratamientos sin resultados satisfactorios, que la obesidad abdominal o viseral, se asocia con mayor riesgo de diabetes, hipertensión, enfermedad cardiovascular, apnea del sueño, dislipidemia, enfermedades metabólicas, problemas ortopédicos, artropatías, reflujo gastroesofágico, algunos tipos de cáncer, infertilidad, enfermedad vascular periférica, depresión, baja calidad de vida y alteración en el funcionamiento psicosocial entre otros problemas. Manifiesta que la cirugía bariátrica es efectiva en el descenso de peso progresivo e irreversible del paciente, que el objetivo de la cirugía es específicamente mejorar o curar las comorbibilidades del obeso, y que del informe multidisciplinario se indicó dicha cirugía. Agrega que desde el punto de vista quirúrgico se encuentra en condiciones de ser sometido a la misma, habiéndose realizado la previa evaluación anestesiológica.

2. Al contestar demanda, Swiss Medical SA solicita el rechazo del amparo. Hace referencia a la legislación vigente con relación a la intervención bariátrica, sosteniendo que la Ley 26396 publicada en el BO de fecha 03/09/2008, estableció que quedaba incorporado al PMO la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios, entre ellos la obesidad, según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación. Continúa diciendo que dicha norma fue reglamentada por la Res. N° 742/2009, publicada en el BO de fecha 01/06/2009, la que incorpora efectivamente las prestaciones tendientes al tratamiento de la obesidad al Programa Médico Obligatorio. Alega que estas prestaciones son de cumplimiento obligatorio para las obras sociales y empresas de medicina prepaga, siempre y cuando el paciente reúna los requisitos dispuestos por la resolución del Ministerio de Salud para acceder a dicha cobertura, y procede a enumerar los recaudos exigidos por la normativa invocada, así como también la finalidad de la misma en la reglamentación de este tipo de tratamiento. Sostiene que a la fecha de interposición de la presente acción, el actor no ha cumplido con los requisitos que la citada normativa exige.

3.Luego de rendida la prueba ofrecida, a fs. 213/219vta, la jueza de primera instancia rechaza la demanda interpuesta. Considera, esencialmente, que el actor no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Res 742/2009 y, además, no existe diagnóstico alguno que establezca el riesgo de vida del actor de no ser sometido a la intervención quirúrgica que exige.

4. Esta sentencia es apelada por el actor y, a fs. 256/262, la Segunda Cámara Civil de Apelaciones rechaza el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirma la decisión de primera instancia. Los fundamentos de la Cámara pueden sintetizarse de la siguiente manera:

” El quejoso no cumple los requisitos requeridos por la Ley de trastornos alimentarios para acceder a esta cirugía.

” Su BMI es de 34,81kg/mts2, la ley exige un IMC de 40.

” No cuenta con más de cinco años de padecimiento de obesidad no reductible acreditado mediante resúmenes de historia clínica de Centros donde haya sido evaluado.

” No ha cumplido con el tratamiento interdisciplinario durante 24 meses previos a la indicación quirúrgica, en forma ininterrumpida y con controles de al menos una vez al mes.

” En cuanto al informe pericial, el perito opina que los requisitos no son exigibles en el caso, pero es una opinión, el mismo galeno reconoce que el actor no cumple lo peticionado por la normativa.

” La demandada no se ha opuesto ilegítimamente a realizar la prestación, sino que niega la misma porque no se cumplimenta la normativa.

5. En contra de esta sentencia, el actor interpone recursos extraordinarios ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

Sostiene el recurrente que la sentencia dictada resulta arbitraria y absurda. Ninguna ley o reglamentación puede limitar lo establecido en el art. 43 CN. Considera que la resolución 742/2009 del Ministerio de Salud no puede modificar normas de raigambre constitucional y desconocer el derecho a la salud.Agrega que no se le puede impedir o negar el derecho a una mejor calidad de vida, tiene 37 años y consume medicamentos como si tuviera más de 60. Ha probado todo tipo de dietas y todas han fracasado, comienza a adelgazar y al poco tiempo ya no le hace efecto y sigue con sus problemas de salud. Agrega que esta resolución desconoce lo dispuesto en los arts 15, 16 y 17 de la Ley 26.396. Señala que el grupo interdisciplinario del Dr Carengia diagnostica que el quirúrgico es el único tratamiento que puede dar resultado positivo. Lo mismo concluye el informe del perito.

III.- SOLUCIÓN AL CASO.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la acción de amparo interpuesta por un afiliado a una empresa de medicina prepaga que solicita la cobertura de una cirugía de by-pass gástrico, por considerar la Cámara interviniente que no se encuentran acreditados los requisitos que exige la Resolución 742/2009.

Entiendo que la resolución en crisis no resulta arbitraria. Explicaré por qué:

a) La Ley aplicable.

La Ley 26396, de agosto de 2008, declara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre los que se encuentran la obesidad, la bulimia, la anorexia nerviosa (art 2) y demás enfermedades que la reglamentación determine.

El art 15 de la citada ley prescribe que “Quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación”.

Asimismo, esta cobertura deberán brindarla tanto obras sociales como empresas de medicina prepaga (art 16), como ocurre en el caso.

Ahora bien, tal como lo señala el art 15 citado, la cobertura del tratamiento se ajustará a las especificaciones que realice la autoridad de aplicación.Con dicha finalidad, el Ministerio de Salud dicta la Resolución 742/2009 (de mayo de 2009), mediante la cual se aprueba e incorpora al Programa Médico Obligatorio, el conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes.

En el Anexo I de dicha Resolución 742/09 se detallan los tratamientos que se incluyen en la cobertura, entre los que se encuentran cobertura ambulatoria, seguimiento del tratamiento, tratamiento farmacológico y quirúrgico, cada uno con sus requisitos y alcances.

Respecto al tratamiento quirúrgico, señala la Resolución que “Podrán acceder al tratamiento quirúrgico, los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión:

1. Edad de 21 a 65 años.

2. Índice de masa corporal mayor de cuarenta (40) kg/m2.

3. Más de cinco años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de Historia Clínica donde haya sido evaluado en los últimos cinco años.

4. Riesgo quirúrgico aceptable, es decir tener controlada las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA.

5. Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por veinticuatro meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos una vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en forma ininterrumpida.

6. Aceptación y deseo del procedimiento, con compromiso de los requerimientos del mismo evaluado por el equipo multidisciplinario que valorará las expectativas que coloca el paciente en la intervención y evaluará el compromiso del paciente para sostener los cambios de estilo de vida asociados al by pass.

7. No adicción a drogas ni alcohol evaluado por equipo multidisciplinario.

8. Estabilidad psicológica.

9. Comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo

10. Consentimiento informado.

11. Disposición completa para seguir las instrucciones del grupo multidisciplinario tratante.

12.Buena relación médico – paciente.

Estos son los requisitos, impuestos por la autoridad de aplicación de la ley, cuya existencia debe acreditar el afiliado que pretende acceder a la cobertura de alguna de las cirugías allí previstas: la de by-pass gástrico, o la de banda gástrica ajustable.

b) Falta de cumplimiento de los requisitos que exige la ley.

Resulta necesario aclarar, en primer lugar, que el tema a debatir en la presente causa no se ciñe a determinar si corresponde o no ordenar la cobertura de una prestación no contemplada en el programa médico obligatorio (PMO), ni nos encontramos frente a una negativa por parte de la obra social o empresa de medicina prepaga demandada fundada en razones meramente económicas. No se trata tampoco de ponderar derechos tales como el derecho a la salud y a la vida, frente a una simple cuestión de tipo contractual como costos y límite de cobertura.

Muy por el contrario, nos encontramos frente a un caso en el cual la prestación solicitada se encuentra cubierta o dentro del PMO y la empresa demandada no niega ni discute este hecho. Sin embargo, el problema radica en que el amparista no reúne los requisitos médicamente exigidos para acceder a la cirugía que pretende.

Esencialmente, el actor no alcanza el IMC de 40 que exige la ley.

Según la prueba que él mismo acompaña al demandar (fs. 3, 16), en abril de 2014, unos meses antes de iniciar el amparo, su BMI era de 34,81. Al interponer la demanda, refiere que en enero de 2013 su peso inicial era de 127,99 Kg., luego del tratamiento, a la fecha de la interposición de la demanda (setiembre de 2014), su último peso era de 107 Kg.Es decir, si se tiene en cuenta su altura (1,93mts) y su peso a la fecha de la demanda, su BMI es aún menor, por lo que se aleja notoriamente del mínimo (40) que exige la ley para acceder a la cirugía.

De igual modo, en la pericia médica obrante a fs. 192/196, el médico transcribe los datos del informe realizado por el Dr Corengia, en el que consta que su BMI es de 36. Nada dice del peso actual del actor, a la fecha de la pericia. Por lo tanto, ningún dato tiene el Tribunal para saber si su índice de masa corporal ha aumentado o disminuido.

Es decir, de la prueba rendida surge que el actor no cumple con uno de los requisitos esenciales para acceder a este tipo de cirugía, que es contar con el grado de obesidad que exige la ley. Ello, en el mejor supuesto para el amparista, de considerar que los demás requisitos sí han sido cumplidos, cuestión que no resulta tan sencilla por cuanto jamás acompañó historia clínica alguna que permitiese tener por acreditado que lleva años padeciendo obesidad no reductible y/o tratamientos sin éxito.

c. La razonabilidad de los requisitos legales.

Ahora bien, resta preguntarnos si estos requisitos que exige la Resolución 742/2009 pueden ser calificados de arbitrarios, irrazonables, contrarios a derechos o garantías constitucionales o, de algún modo, absurdos e ilógicos, que ameriten ser dejados de lado por orden judicial.

Entiendo que no existe irrazonabilidad o arbitrariedad alguna.

En primer lugar, la posición del amparista importaría conceder la cobertura de la cirugía de by-pass gástrico, a cualquier persona que lo desee, sin importar el grado de obesidad que tenga, ni el sobrepeso en cuestión, por cuanto, para el actor, da lo mismo tener obesidad grado I, II o III.Con ello, el amparista no advierte que se trata de una cirugía de alto riesgo, destinada a personas con elevado sobrepeso -de allí la exigencia de un mínimo de IMC – que es utilizada como último recurso, luego del fracaso constante y reiterado de cualquier otro método no invasivo.

Es decir, el requisito del mínimo de peso exigido, lejos de fundarse en razones ilógicas o arbitrarias, tiene por objeto proteger y preservar la salud de las personas afectadas por el sobrepeso. Demostración de que el actor puede optar por métodos no invasivos lo constituye el hecho de que en apenas un año logró bajar veinte kilos, tal como él mismo lo invoca en la demanda. Al margen de ello, el amparista no ha acreditado siquiera una consulta con algún nutricionista con anterioridad al informe del Dr. Corengia.

Por otro lado, si bien el actor acredita el padecimiento de comorbilidades, en ninguno de los informes médicos (ni en la pericia, ni en el informe acompañado en la alzada), se hace referencia a una situación de urgencia o riesgo de muerte, que amerite el apartamiento de los requisitos legales.

Toda la normativa constitucional y supranacional que invoca el amparista (arts 42 y 75 CN, Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José de Costa Rica, etc), plenamente aplicable en cuestiones de derecho a la salud, no resulta desconocida ni contrariada en la presente sentencia. Por el contrario, los requisitos que exige la Resolución 742/2009, en tanto modifican el Programa Médico Obligatorio, han sido elaborados en consonancia con las exigencias de la Organización Mundial de la Salud, por lo que en modo alguno pueden considerarse violatorios de la normativa internacional vigente.

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.GOMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fojas 256/262 de los autos n° 250.952/51.361, caratulados: “C. MATÍAS A. C/ EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA SWISS MEDICAL GROUP MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GOMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida. (arts. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GOMEZ, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 03 de junio de 2.016.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 3/14 vta. de autos. En consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fojas 256/262 de los autos n° 250.952/51.361, caratulados: “C. MATÍAS A. C/ EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA SWISS MEDICAL GROUP MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO”.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.

III.- Regular los honorarios profesionales por el trámite del recurso extraordinario de la siguiente manera: Dr. Nicolás RANIERI TASCHERET, en la suma de ($.) y Dr. Nicolás RANIERI, en la suma de ($.) (arts 15 y 31 Ley 3641).

NOTIFÍQUESE.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PEREZ HUALDE, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap.III del C.P.C.). Secretaría, 03 de junio de 2.016.-