Implicancias del Código Civil y Comercial en el derecho público (constitucional y administrativo). Segunda parte

jurisprudenciaAutor: Muñoz, Ricardo A. (h)

Fecha: 8-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9909-AR | MJD9909

Sumario:

I. Dispositivos del nuevo Código y sus implicancias en el derecho público. II. A modo de cierre. III. Bibliografía.

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Doctrina:

Por Ricardo A. Muñoz (h) (*)

I. DISPOSITIVOS DEL NUEVO CÓDIGO Y SUS IMPLICANCIAS EN EL DERECHO PÚBLICO

1. Posición dominante en el mercado

Como una especificación del ejercicio abusivo de los derechos vedado por el art. 10 de la legislación unificada, el art. 11 reprocha el abuso «de una posición dominante en el mercado», aclarando -eso sí- que ello lo es «sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales».

La posición dominante en el mercado es la que posibilita que un determinado prestador o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la relación establecida con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o económica (CSJN, 9/10/2012, «Tommasi Automotores S. A. c/ CIADEA S. A. y otro»). Es claro que ello puede darse cuando existe una situación de monopolio u oligopolio en la provisión de un determinado bien o servicio; pero también cuando la naturaleza de las relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las prestaciones generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las recibe.

Parecería ser que aquí el Código Civil y Comercial (CCivCom), siguiendo con los principios dados en el art. 42 de la Constitución Nacional (CN), pretende concebir una norma de «orden público económico», el que puede conceptualizarse -como lo hace Gelli (2015:4)- como el «conjunto de principios que regulan y armonizan las fuerzas productivas del país y la distribución del ingreso, incluidos los procesos materiales anteriores y posteriores de ello, establecidos en las reglas constitucionales y legales».

También puede definirse al orden público económico «como la previsión de equilibrio de las fuerzas económicas en el marco social. Es la síntesis de los muy diversos intereses que concurren en el marco institucional de una economía de mercado.En este sentido, y mediante la protección de la propia competencia, se tutelan los intereses de los competidores y de la propia economía nacional» (Pirovano, 2014:1).

En nuestra opinión, al igual que la de calificada doctrina (Puccinelli, 2015:63), actualmente la «posición dominante del mercado» ya se encuentra regulada en la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, concretamente en los arts. 4 y 5 -que además especifica sobre concentraciones y fusiones por la competencia desleal-, por lo que no se advierte la necesidad de incorporar este dispositivo en el Código Civil y Comercial, el que -en todo caso- ya encuentra cabida en los principios receptados en los arts. 9 y 10 de la legislación unificada.

No obstante lo indicado, para otra postura, la incorporación de este concepto jurídico al Código permite considerar que se ha operado una ampliación de supuestos con relación a lo previsto en la norma de regulación del mercado que hasta ahora lo contenía (Ley 25.156). «Ello permite sostener que no es requisito del abuso de posición dominante en el mercado el que ella provenga del ejercicio injusto realizado por una gran empresa o sistema prestacional, sino que también puede darse en relaciones de menor despliegue en el mercado, pero de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un mercado donde existe escasez de vivienda» (Herrera y Caramelo, 2015: 41).

2. Los derechos de incidencia colectiva

A. Su recepción en el Código Civil y Comercial

Como no podía ser de otra manera, el nuevo Código Civil y Comercial -por su calidad de «derecho común» y «supletorio» (si es que realmente puede adjudicársele tal característica)- siendo consciente de los avances normativos y jurisprudenciales que han tenido los derechos de incidencia colectiva en nuestra país, resuelve incorporar en diversas partes de su articulado diferentes dispositivos que hacen al resguardo de este tipo de derechos.Se dio esa recepción explícita en la legislación civil, como una última etapa de un proceso que se inició con el incipiente reconocimiento jurisprudencial de los derechos medioambientales en el caso «Kattan» , por ejemplo, pasando por la reforma constitucional de 1994 que, en sus arts. 41 y 42 , eleva los derechos colectivos al máximo nivel jurídico, siguiendo con la aparición de importantes leyes al respecto como la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y la Ley 25.675 General del Ambiente (entre muchas otras) (1), y finalmente todo el bagaje jurisprudencial que al respecto ha ofrecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los casos «Verbitsky» (3/5/2005), «Mendoza» (20/6/2006), «Mujeres por la Vida» (31/10/2006), «Halabi» (24/2/2009) -el que definitivamente clarificó para siempre las diversas categorías de derechos y reglamentó las acciones colectivas-, «Cavalieri» (26/6/2012), «PADEC» (21/8/2013), «Consumidores Financieros» (24/6/2014), entre tantos otros.

Sin dudas, ha sido la Corte la que -a través de sus pronunciamientos- ha desarrollado la clásica división entre derechos individuales y colectivos, agregando una nueva categoría a estos últimos (los derechos individuales homogéneos) y ha creado -sin contar aún con legislación específica que le sirva de fuente- las «acciones de clase», estableciendo las formalidades mínimas para su procedencia, con la loable intención -claro está- de hacer efectivos los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional.

Pese a este complejo proceso progresivo que ha transcurrido en nuestro derecho público, el Código Civil y Comercial sancionado -desperdiciando una extraordinaria oportunidad para profundizar el tan mentado diálogo entre el derecho constitucional y privado- impidió gravemente esta evolución al no otorgar a los derechos de incidencia colectiva (y los intereses individuales homogéneos) la trascendencia que les fuera reconocida luego de un largo derrotero jurisprudencial.En este tema, como en tantos otros, es necesario dejar sentadas las notorias diferencias existentes entre la versión originaria definida por la Comisión de especialistas y el texto finalmente aprobado. Pues al momento de remitir el Proyecto al Congreso de la Nación, el Poder Ejecutivo -señala tan claramente Orgaz (2015:197)- «produjo importancias supresiones en la propuesta elevada a su consideración por aquella, que significaron, a nuestro entender, una lamentable interrupción de un dinámico proceso normativo, doctrinario y jurisprudencial que, después de un largo trajinar, permitió establecer los cimientos mínimos para la elaboración de una teoría general e integral que los tenga por objeto».

Como a continuación se verá, estas «amputaciones» se refieren principalmente a cuatro aspectos: a. la omisión de incorporar los intereses individuales homogéneos como un derecho de incidencia colectiva, b. las injustificadas modificaciones respecto de los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre bienes colectivos, c. la omisión de incorporar la sanción pecuniaria disuasiva para quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, y d. la exclusión de los daños colectivos. Veamos.

B. Los derechos de incidencia colectiva

El art. 14 del CCivCom clasifica a los derechos en «a. derechos individuales» y «b. derechos de incidencia colectiva», y a renglón seguido expresa que «la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general».

Esta última parece ser -en realidad- la propuesta de la legislación unificada: más que la incorporación de los derechos de incidencia colectiva, en rigor de verdad, pretende armonizar los derechos individuales cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (art. 14) y el ejercicio compatible con la sustentabilidad (arts. 240 y 241 ) en particular. En tales casos, y por ser un supuesto especial de ejercicio abusivo de los derechos, el juez al que le toque intervenir podrá adoptar las medidas que autoriza el art.10 del CCivCom.

No obstante lo dicho, parece correcta la tesis de Prieto Molinero (2012:234), para quien el art. 14 no regula un supuesto de abuso del derecho, sino lisa y llanamente una prohibición general de que los derechos subjetivos puedan afectar valores superiores a ellos; y al ser una prohibición general, no puede dar lugar a un abuso, pues esto se da cuando no hay límites legales definidos y aparece la posibilidad de causar daños no previstos por el ordenamiento. Acá existe y es categórica.

De la mera lectura del art. 14, según su versión final, el lector podrá encontrar varias modificaciones con respecto a la redacción dada en el Anteproyecto (2), pues aquella se presenta más restrictiva y hasta incompleta, no obstante lo cual dichas desventajas se salvan con una interpretación conforme a la Constitución Nacional.

1. Primero, la clasificación brindada por la norma recalca la tradicional distinción entre derechos individuales y colectivos, pero sin contemplar debidamente la doctrina de «Halabi» que incluye entre los segundos los intereses individuales homogéneos. Si bien es verdad que el Código Civil y Comercial no tiene por qué motivo pecar de reglamentarista ni reiterativo, también es verdad que no existe justificativo alguno del apartamiento que hace el legislador de consolidadas categorías jurídicas. Como dice Gil Domínguez (2012): «El mandato constitucional y convencional reconocido expresamente por el proyecto hace que el estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi” configure el marco de referencia sustancial que deberían respetar las normas civiles».

Ahora bien, como se sabe, cualquier dispositivo de la Parte Dogmática de la Constitución Nacional -y más aún, aquellos que reconocen derechos humanos fundamentales (entre los que se encuentran obviamente los derechos de incidencia colectiva, arts. 41 y 42)-, es de aplicación directa y cuenta con inmediata operatividad para todo el sistema jurídico, sin que sea una condición para su ejercicio la reglamentación a través de norma alguna.En definitiva, aunque nada se diga o aunque se diga algo parcial en el Código Civil y Comercial, de una forma y otra, por su reconocimiento constitucional y creación pretoriana, todas las categorías de los derechos de incidencia colectiva tienen cabida en nuestro sistema.

2. De igual manera, lo mismo sucede con el descarte que el Proyecto hizo en relación con la enunciación de los sujetos legitimados para accionar en defensa de los derechos colectivos que brindó la Comisión en su trabajo, esto es, el afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales. Y de nuevo, si su legitimación procesal encuentra respaldo directamente del Texto Fundamental, toda incorporación legislativa no solamente será innecesaria, sino que además podría traer inesperados conflictos interpretativos, que no son buscados ni queridos.

3. Finalmente, con buen criterio según nuestra óptica, en el último párrafo del art. 14 se suprimió la palabra «gravemente», por lo que el Código advierte que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar (gravemente o no) al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Aquí la modificación, a diferencia de las anteriores, otorga un ámbito mayor de protección de los derechos colectivos, respecto de la redacción primigenia.

C. Límites al ejercicio de los derechos individuales

Como podrá apreciar el lector, el nuevo Código Civil y Comercial se ocupa de relativizar el ejercicio de los derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

Se ha justificado en los fundamentos del Anteproyecto que «conforme el Título Preliminar, se reconocen derechos individuales que recaen sobre bienes que integran el patrimonio y derechos de incidencia colectiva que son indivisibles y de uso común.Para ser coherente con este principio, el Anteproyecto introduce reglas mínimas relativas al ejercicio de los derechos sobre ciertos bienes privados o públicos en relación con los derechos de incidencia colectiva al incorporar limitaciones y presupuestos mínimos de protección ambiental y a la participación en las discusiones sobre decisiones medioambientales».

Así las cosas, a lo dicho por el art. 14, se le agrega lo estipulado por el art. 240, el que -según la doctrina- constituye una verdadera innovación en la materia, respecto de proyectos anteriores y otros Códigos (Rivera y Medina, 2015:533).

Señala el dispositivo en comentario lo siguiente: «. el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1.ª y 2.ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial».

Se ha dicho acertadamente que «la novedad pasa por armonizar el ejercicio de los derechos subjetivos con el ordenamiento jurídico ambiental. En este caso, el aspecto ambiental supera a los propios intereses sociales por comprender estos a las generaciones venideras. Por tal motivo, los derechos subjetivos se someten a una doble limitación en cuanto a su ejercicio: límites que provienen del mayor bien para la sociedad y límites que se originan del mayor bien para el medio donde la sociedad se desarrolla» (Herrera, Caramelo y Picasso, 2015:401).

Para Garrido Cordobera (2015:2), el art. 240 establece el paradigma de la sustentabilidad que, unido a los criterios de progresividad, de no regresión y «pro homine» serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de la tutela de los derechos de incidencia colectiva.Si bien esta norma importa un avance notable en la materia, lo es en menor medida que el anteproyecto originario, que era mucho más amplio y puntilloso en estas cuestiones (3). Veamos las diferencias:

a. Primero, se incluyó por parte del Congreso de la Nación la mención por la cual -refiriéndose al ejercicio de los derechos individuales y su compatibilidad con los derechos de incidencia colectiva- «debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público».

Para la doctrina (Rivera y Medina, 2015:534), este articulo otorga un importante margen de incidencia a las normas de derecho administrativo dictadas en interés público -tanto nacionales como locales- en el ámbito del derecho civil, lo que implica una apreciable ampliación de fuentes y, en algún modo, una subordinación de las normas de derecho privado a las de derecho público, lo que por otra parte puede generar problemas interpretativos.

Por otro lado, cabe destacar que la última parte del artículo es una especificación de la primera, en cuanto se protegen los derechos de incidencia colectiva en general, y en efecto los bienes citados en dicho dispositivo son ejemplos de aquellos, cuya enumeración es absolutamente ejemplificativa y su determinación se refiere a los criterios que determinen las leyes especiales.

b. Segundo, se prescindió de la palabra «gravemente», lo que le da un marco de protección mayor, por lo que no debe afectarse de ninguna manera el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, sea mínima o gravemente.

c. Tercero, con un criterio errático, se excluyó el apartado por el cual se señalaba que los legitimados colectivos «tienen derecho a que se les suministre información necesaria y a participar en las discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación especial», solución que -según Orgaz (2015:200)- «contraría el espíritu democrático sostenido por la reforma constitucional de 1994 (por ejemplo en sus artículos 39 y 40 que incorporan los institutos de la iniciativa y consulta populares, respectivamente) y los modernos parámetros del procedimiento administrativo orientados a lograr la participación del ciudadano con antelación a las decisiones de las autoridades públicas influyendo con sus opiniones en la gestación de las mismas».

De todas maneras, como ya se señaló varias veces, estas supresiones se salvan con la aplicación directa de la Constitución Nacional.

d. Cuarto, y por último, la última parte del art. 240 proyectado se trasladó al art. 241 en su versión final, mediante el cual se dice que «cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable».

De esta forma, el Código Civil y Comercial reconoce la existencia de normas de presupuestos mínimos ambientales, las cuales son definidas por el art. 6 de la Ley 25.675 como «toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio de la Nación, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental». Es más, se logra armonizar el cuerpo civil con el mandato constitucional del art. 41 de la Norma Fundamental, y en última instancia, la disposición contenida en el art. 241 no es más que una aplicación especial de lo ordenado por el art. 1 del CCivCom.

D. La sanción pecuniaria disuasiva

El Anteproyecto de la Comisión proponía, en su art.1714, la atribución del juez para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actuara con grave menosprecio a los derechos de incidencia colectiva (4).

Esta figura, que no encuentra antecedentes en el derecho comparado, no exige como condición para aplicar la sanción, un mero incumplimiento de alguna disposición administrativa, legal o contractual, sino que aquella debe implicar un marcado y profundo desinterés por el respeto a los derechos de incidencia colectiva.

Comenta Orgaz (2015:202) que, siguiendo aquí también una línea de razonamiento restrictiva respecto de la regulación de los derechos de incidencia colectiva, el Poder Ejecutivo excluyó esta norma del texto definitivo del Código Civil sancionado, bajo el pretexto de evitar que aspectos procesales formen parte de la legislación de fondo, afectando principios rectores de la distribución de competencias entre Nación y provincias.

Este argumento es aparente, porque en torno a la integración de disposiciones procesales en las normas de derecho privado o común, tanto los especialistas como la jurisprudencia de la Corte Suprema reconocen su pertinencia cuando ellas tienden a dar mayores garantías de cumplimiento a los contenidos normativos sustanciales.

Para la doctrina, en mérito de la autonomía provincial, la injerencia de lo nacional en las provincias debe ser restringida. La incorporación de normas procesales en el Código Civil en principio puede admitirse, pero con limitaciones: «. el Congreso puede dictar normas procesales aplicables a las jurisdicciones locales sin que ello altere por sí solo el principio del art. 75, inc. 12 , de la Constitución Nacional» (Falcón, 2014:146).

Por su lado, explica Palacio de Caeiro (2015:3) que las disposiciones procesales incorporadas al Código Civil y Comercial «se hallan en consonancia con el espíritu que se lo ha insuflado, basado principalmente en un nuevo rol del juez, más activo, de mayor amplitud y superador de trabas procesales, que conspiran contra la eficacia, celeridad, rapidez, búsqueda de la verdad jurídica objetiva y respuesta judicial útil», y concluye la autora:la nueva tendencia que el Código Civil y Comercial ha traído «implica, pues, la constitucionalización del derecho procesal».

Y finalmente, desde la mirada jurisprud encial de la Corte, se admite la habilitación del Congreso para emitir normas procesales relacionadas con la aplicación del derecho común, «cuando fuesen razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos» que las normas de fondo prescriben (Fallos: 138:157; 141:254; 162:376; 214:533, etc.), en definitiva, la facultad del Congreso de dictar los Código de fondo comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que reglamenta.

E. Daños a los derechos de incidencia colectiva

La Sección V, del Capítulo I, del Título V, en el cual el Anteproyecto elaborado por la Comisión regulaba la temática de los daños a los derechos de incidencia colectiva, fue excluida íntegramente por el Poder Ejecutivo Nacional, lo que fue ratificado luego por el Congreso.

Así las cosas, se presentaba un sistema por el cual, en el caso de los daños a los derechos de incidencia colectiva, se establecía la obligación prioritaria de reponer y se enunciaban con amplitud los legitimados para accionar (art. 1745) (5); se adaptaban los criterios elaborados por la Corte para el supuesto de daños a derechos individuales homogéneos (art. 1746) (6); se regulaban las recaudos para la debida integración de la litis (art. 1747) (7); y finalmente se hacía referencia a la cosa juzgada (art. 1748) (8). Pero nada de esto sucedió.

La abolición del articulado del Anteproyecto referido a los daños colectivos no solo ha significado un infundado obstáculo para el proceso de la evolución doctrinaria y jurisprudencial con anclaje constitucional que precedió la reforma civil, sino que además ello provoca serios problemas sistémicos, pues obliga al intérprete a aplicar forzadamente a los derechos colectivos las disposiciones referidas a los daños a los derechos individuales, con las grandes diferencias que entre ellos existen.Lamentamos la supresión de la normativa inserta en el Anteproyecto respecto de los daños colectivos, pero creemos que proceden de igual modo «pues no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de incidencia colectiva (art. 14) y bienes colectivos tutelados, denominados en el Código bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva (art. 240 y 241) y no sostener su reparación» (Garrido Cordobera, 2015:2).

F. Derechos colectivos en el Código y su impacto sobre las provincias

Finalmente, sin ánimo de pretender agotar la problemática, un análisis serio de la cuestión no puede omitir señalar que el nuevo Código Civil y Comercial, por su calidad de derecho «común», y quizás sin quererlo, evidencia las pautas mínimas para la regulación local de los derechos de incidencia colectiva en las jurisdicciones de las provincias. Como se podrá observar, las precisiones de los arts. 14, 240 y 241 configuran sustancialmente un elenco de pautas mínimas a las que se ajustará cada jurisdicción en la órbita de su competencia.

Y decimos que evidencia sobre las pautas mínimas, y no que fija, pues el nivel mínimo de protección de los derechos fundamentales no se encuentra definido por los Códigos de fondo, sino por grado de reconocimiento que hagan de ello la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.

Como se sabe, las provincias, por su indudable naturaleza de entes autonómicos y preexistentes, conservan todo «el poder que no ha sido expresamente delegado a la Nación a través de la Constitución Nacional» (arts. 121 y ss. de la CN), entre los que se encuentra todo lo atinente al resguardo y cuidado de los derechos colectivos frente a las autoridades locales, toda vez que estos constituyen una porción importantísima de protección y plena efectividad de las garantías fundamentales de los ciudadanos, en este caso, de tinte colectivo.De allí, entonces, las provincias deben dictar toda su normativa (tanto constitucional como legal) vinculada a la satisfacción de los derechos, las acciones y los procesos colectivos, pero siempre respetando los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (arts. 5 y 123 ), incluidas en ellas, los derechos colectivos (art. 1 , 18 , 33 y 75 -inc. 33- de la CN).

De tal manera, Ibarlucía (2008:332) comenta lo siguiente: «Todos los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional y los tratados y declaraciones con jerarquía constitucional constituyen un “piso” para las provincias. Es decir, deben asegurar su plena vigencia, aunque pueden ampliarlos». Las provincias junto con la Nación, por intermedio del art. 121, han ratificado un compromiso muto de respetar un «minimun» que es la parte dogmática, toda vez que las primeras pueden reconocer un sistema más amplio, pero nunca restringirlo (Bidart Campos, 1998:385).

En consecuencia, todo lo que hemos avanzado en materia de justicia colectiva debe ser garantizado igualmente por las provincias en sus territorios. En consecuencia, queda dentro de su ámbito todo lo relacionado a cuestiones procesales y la facultad de ampliar las garantías.

3. El derecho humano al agua

A. Su contenido y fundamento jurídico

El agua es un elemento esencial y de primera necesidad para la vida humana; es un elemento vital, pues sin ella la vida humana resulta inviable; es una necesidad indispensable del hombre y se relaciona directamente con su salud. Se trata de la tutela de un derecho personalísimo que hace a la dignidad del ser humano (Uez, 2007:126).

Como dice la doctrina «el derecho humano al agua es imprescindible para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a la alimentación, a la educación o a una vivienda adecuada. El acceso al agua es un derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable y asequible para el uso personal y doméstico» (Defelippe:2015:153).

En nuestro país, la Constitución Nacional no hace un reconocimiento expreso del derecho humano al agua, a diferencia de otros países, como Uruguay (art. 47), Ecuador (art. 12), Colombia (art. 366), México (art. 4), entre otros, en donde en sus Cartas Magnas receptan expresamente aquel derecho. Sin embargo, y no obstante lo expuesto, aunque no esté así definido explícitamente en el texto fundamental, el derecho humano al agua tiene acogida favorable en la Constitución Argentina a través de varias vías.

Dado el «canal de apertura» que nos ofrece el art. 75, inc. 22, de la CN, varios instrumentos internacionales con jerarquía constitucional reconocen en forma expresa o implícita el derecho humano al agua. Incluyen un resguardo expreso del derecho al agua la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer (art. 14.2 ), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24.2 ), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 28.2). En cambio, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1 ) y de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.1 ), realizan un reconocimiento implícito.

Al decir de Defelippe (2015:162), «la adecuación realizada por el poder constituyente reformador de 1994 al principio de supremacía constitucional, concediendo al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de jerarquía que la Constitución, trae consigo que el derecho humano al agua encuentre alojamiento en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental y que, como tal, pueda ser jurídicamente exigido».

Además, y sumado a lo expuesto, el derecho humano al agua se encuentra implícitamente incluido en los arts. 41 y 42 de la CN. El primero, al consagrar el derecho humano al ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano sustentable, alberga implícitamente al agua.Y el segundo, por cuanto al ocuparse de los derechos de los usuarios de servicios públicos, también incluye el derecho al agua: la provisión y suministro de agua potable y salubre constituye un servicio público esencial cuya obligación prestacional se encuentra en cabeza del Estado, con independencia de que este lo preste directa o indirectamente a través de concesionarios.

Finalmente, y aun antes de la reforma constitucional de 1994, el derecho humano al agua encontraba cabida por el camino de los derechos implícitos o no enumerados consagrado en el art. 33, pues deriva de derechos y garantías que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

B. La exigibilidad del derecho humano al agua. Jurisprudencia

En los últimos años, se han iniciado acciones judiciales en diversos tribunales del país tendientes a obtener el reconocimiento del acceso al agua potable, en las que ha tenido lugar la tutela de aquel derecho humano en circunstancias concretas.

De este modo, los tribunales han dicho que el servicio de agua potable, por sus principales características, no solo es de conexión obligatoria para el usuario, sino también es de suministro obligatorio por parte del prestador, pues el principio de accesibilidad -extraído del art. 42 de la CN- ordena que todos los miembros de la comunidad puedan acceder al servicio y, en los términos del aludido dispositivo constitucional, se hace ostensible el deber de las autoridades públicas de proveer a su eficiencia.Según la jurisprudencia, el suministro de agua potable no puede ser interrumpido, toda vez que la falta de pago no puede condicionar la prestación de un servicio público esencial de carácter irremplazable (9).

Tratándose de la prestación del servicio de agua, surge con claridad que en rigor de verdad se trata de la tutela de un derecho personalísimo -a la salud- que hace a la dignidad del ser humano a cuya protección se ha comprometido el Estado argentino mediante la firma de tratados internacionales de jerarquía constitucional; obligación cuyo cumplimiento, por otro lado, no puede eludirse con la invocación de normas del derecho interno (10).

La tendencia jurisprudencial apuntada ha sido consolidada por el reciente decisorio dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Kersich» (de fecha 2/12/2014), por el cual un grupo de vecinos de la localidad de 9 de Julio, de la provincia de Buenos Aires, inician acción de amparo con el objeto de que se realizaran obras de infraestructura necesarias a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario, por cuanto contenía niveles de arsénicos superiores a los permitidos por la legislación vigente.

En tal pronunciamiento, que si bien se refiere a una medida cautelar y la debida integración de la litis, el Máximo Tribunal federal avanza sobre la tutela del derecho humano al agua. Lo encuadra en un derecho de incidencia colectiva indivisible, insusceptible de apropiación individual, referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua potable.Afirma que «no hay duda de que en el caso, existe la necesidad de una tutela judicial urgente, en la medida que está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas y al mismo tiempo existe una demora de la demandada en la solución definitiva de esta situación». Para la Corte «el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces» (11).

C. El derecho humano al agua en el Anteproyecto del Código

El art. 241 del Anteproyecto, con buen criterio y significando todo un adelanto para el derecho público, estableció en un dispositivo inmediatamente contiguo al referido a los derechos de incidencia colectiva, lo siguiente: «Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales».

Esa expectativa de avance en nuestro sistema, lamentablemente, no fue concretada, ya que sin explicación ni justificación alguna, dicho texto fue eliminado por el Poder Ejecutivo, y el texto definitivo del Código Civil y Comercial no mantuvo la expresa mención al derecho humano al agua; lo que significó para nosotros que se perdiera una importante oportunidad de reconocer legislativamente tal elemental derecho fundamental.

No obstante esa crítica, la frustrada reforma en rigor de verdad ha tenido efectos jurídicamente inocuos, pues la mencionada eliminación «no empece que en virtud de la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos que lo tutelan (art. 75, inc. 22) y con sustento en la norma de los arts. 33, 41 y 42, el derecho humano al agua encuentra alojamiento constitucional como derecho fundamental, y como tal, puede ser jurídicamente exigido» (Defelippe: 2015:173).

D.Agua de los particulares

Como una especificación de lo más arriba expuesto, no debe olvidarse que el Código Civil y Comercial indica que las aguas de los particulares, por regla, pertenecen a sus dueños, quienes tienen el uso libre de estas, aunque, sin embargo, se señala en el Código que están sometidas al control y restricciones que puede limitar la autoridad de aplicación en aras de custodiar el interés público (art. 239).

Según nuestro ordenamiento jurídico, los cursos de agua son de carácter público, y excepcionalmente de carácter privado. En cuanto a los primeros, los cursos de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público, y por ello, son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, no pudiendo los particulares alterarlos, y su uso por cualquier título no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado.

En cambio, según el dispositivo citado, si las aguas surgen de los terrenos de los particulares, y en tanto no formen un curso natural, pueden ser objeto de libre disposición de sus dueños, siempre y cuando se respeten las restricciones de naturaleza general y los derechos de incidencia colectiva (art. 240).

4. Derechos de las comunidades indígenas

Como una de las novedades más importantes que ha traído consigo el nuevo Código, y que responde a los mismos fundamentos esgrimidos por el propio codificador de «multiculturalidad», «sociabilidad en el ejercicio de los derechos», «paradigma no discriminatorio», entre otros, es que se introduce el resguardo de los derechos de las comunidades indígenas.

Esto -para ser justos- no responde tanto a la buena voluntad del legislador, sino en realidad al mandato constitucional de 1994 que reconoce a los pueblos indígenas la «posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan», la cual como expresan los redactores del Código (Fundamentos, apdos. III, 7, 5) «debe ser recibida en el Código Civil».

A tal fin, la Comisión brindó en el Anteproyecto (lo que se mantuvo en el Proyecto) un texto base en el art.18, que debía complementarse con lo dispuesto en materia de derechos reales en los arts. 2028 a 2036, relativo a la «propiedad comunitaria indígena». Así es que se estableció en una primera redacción lo siguiente: «Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro IV, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva» (art. 18, versión original).

Este dispositivo, así como el titulo denominado «De la propiedad comunitaria indígena» (art. 2028 a 2036), fue arduamente criticado por la doctrina, toda vez que reguló la propiedad indígena más próxima al derecho privado que al derecho público (cuando debió ser al revés por su condición de inalienabilidad e inejecutabilidad).

Por esta razón el Congreso de la Nación resolvió mediante la Ley 26.994 una redacción definitiva para el mencionado art. 18 (12). Suprimió la parte final del artículo que refería a la participación en la gestión de los recursos naturales, y ordenó como disposición transitoria la sanción de una ley especial dictada al efecto (13).

Conforme dicho dispositivo, las comunidades indígenas tienen la posesión y propiedad comunitaria, pero no sobre cualquier tierra, sino sobre las que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, según lo establezca una ley especial (como por ejemplo, la vigente Ley 23.302 ). Recordemos que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó la titularidad de esos derechos a este tipo de comunidades (CSJN, 6/8/2013, «Universidad Nacional de Salta»).

Para Marisa Herrera y Gustavo Caramelo (2015: 49): «La norma contenida en el art.18 CCyC actúa como un dispositivo de la política legislativa impuesta por la norma constitucional citada, destinada a generar medidas que doten a los integrantes de las comunidades indígenas de recursos básicos suficientes e idóneos como para superar las asimetrías estructurales que padecen, incorporando previsiones especiales con relación a su régimen tuitivo especial en el cuerpo normativo que rige las relaciones de todos los habitantes del país con los derechos y los bienes de los que disponen para el desarrollo de sus vidas».

Finalmente en este punto, podemos subrayar que, mientras en el Anteproyecto y Proyecto las «comunidades indígenas» fueron consideradas personas jurídicas de derecho privado (art. 148, versión original) frente a la «Ley de Medios» (Ley 26.522 ) que las consideró de derecho público no estatal, en la redacción final dada por el Congreso se suprimió aquella condición. Sin embargo, por la fórmula abierta del art. 146 del CCivCom («y demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico les atribuya ese carácter»), pero fundamentalmente por la aplicación directa del inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, no caben dudas sobre el carácter público de las mencionadas comunidades indígenas.

5. El principio de dignidad humana

A. Capítulo sobre derechos personalísimos

El Código Civil sustituido carecía de una regulación integral y sistemática de los derechos de la personalidad o personalísimos, por cuanto en dicho cuerpo solo se encontraban preceptos aislados al respecto (v. gr., delitos al honor, arts. 1089 y 1090 ), sancionándose después leyes sobre diversas materias (trasplantes, pacientes, muerte digna, datos personales, identidad de género, etcétera).

Ahora, la incorporación de esa regulación completa y metódica en el Capítulo III, «Derecho y actos personalísimos», del Título I:«Persona Humana», del Libro I, «Parte General», no es otra cosa que una manifestación más del proceso de constitucionalización del derecho privado, y su estudio y aplicación práctica exige integrar las normas de ese capítulo con las de la legislación especial que subsiste, y obviamente, con las reglas constitucionales y convencionales, de acuerdo con lo previsto por los arts. 1 a 3 del CCivCom.

B. La inviolabilidad de la persona humana

El capítulo señalado comienza diciendo así: «La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad» (art. 51 ) (14).

Todos los derechos de la personalidad derivan y se fundan en la noción de dignidad. Se parte de que la persona merece que se la reconozca, respete y, por ende, tutele su dignidad, atento a que esta deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona. En consecuencia, el derecho debe garantizarle esta dignidad, precisamente, por ser tal. El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia, su autonomía y su individualidad; de allí que el artículo la considere inviolable (Herrera, Caramelo y Picasso, 2015: 126).

Como ha dicho la Corte Suprema: «El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto, fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» («Bahamondez» ). Y para el mismo tribunal: «La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional» (Fallos: 327:3753).

La dignidad es el fundamento del orden jurídico y político. La dignidad es un concepto «suprapositivo», fundador e inspirador de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional y guía insoslayable para su interpretación y operación.Es un principio universal y absoluto, que no admite excepciones, condicionamientos ni renunciamientos; es la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se asientan y de donde derivan todos los derechos humanos. Al decir de Bidart Campos, «en una democracia constitucional, la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central».

Todo daño directo a este principio, todo desconocimiento teórico o practico del carácter de persona humana de un ser humano -advierte Alfonso Santiago (2015:5)- es de «lesa humanidad», en el «sentido de que afecta a la realidad y al concepto mismo de dignidad humana, ya que lesiona su carácter universal, necesario e inviolable y se transforma en una ofensa para todo hombre portador intrínseco de esa misma dignidad».

Si bien en nuestro texto constitucional, no encontramos artículo alguno que nombre en forma expresa la «dignidad», ni como derecho ni como principio, ella se extrae del contenido del art. 33 y de lo que expresamente se diga en los tratados internacionales de derechos humanos (15).

Como bien señala la doctrina: «El derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75, inc. 22, de la CN), establece las bases fundamentales del régimen de los derechos personalísimos, en tanto la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo), son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales» (Rivera y Herrera, 2015:201).

C. Dignidad y derecho administrativo

Explica Salgán Ruiz (2016) que la dignidad de la persona exhibe como rasgo la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquellos.

Podemos identificar entre ellos al Estado de derecho, a la seguridad jurídica, el bien común y la dignidad de la persona como cuatro valores que son preponderantes para el derecho administrativo.El origen nacional en la categoría de la ley convierte el criterio del legislador en sospechoso de discriminación.

Por ejemplo, los casos «Gottschau» (8/8/2006), «Mantecón Valdés» (12/8/2008) y «Pérez Ortega» (21/2/2013) nos muestran una línea jurisprudencial sobre las categorías sospechosas en el Derecho Administrativo.

6. Las personas jurídicas públicas en el nuevo Código

A. Clasificación

El art. 145 , que tiene su antecedente más remoto en el art. 33 del CCiv, recoge la distinción universalmente reconocida entre las personas jurídicas públicas y privadas. Al igual que su antecesor, el Código unificado, no define ni una ni otra categoría: solo se limita en dispositivos subsiguientes a enumerar cuál es una y cuál es otra.

El tema es complejo, lo que es en realidad una constante en este capítulo, toda vez que en nuestro país de naturaleza federal, mientras las provincias han delegado al Congreso de la Nación el dictado de los Códigos de fondo, las provincias se reservan el dictado de normas de derecho administrativo, entre las que se encuentran las relativas al establecimiento de personas jurídicas públicas.En definitiva, el Código Civil y Comercial contiene normas de deslinde entre el derecho privado y el público, dejando a la Nación y a las provincias -según sus competencias- la regulación en detalle (Rey Vázquez, 2015:184).

Según la doctrina que comenta el nuevo Código, «la inclusión en este artículo de las personas jurídicas públicas se hace a un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho público» (Rivera y Herrera, 2015:406). Además, en los fundamentos del Proyecto, se justifica la regulación de las personas jurídicas públicas por la tradición que en tal sentido existe en la legislación civilista, sumado a que, en otras partes del Código Civil y Comercial, se hace mención a ellas.

Ahora bien, para ser enteramente justos, no podemos dejar de recordar al lector que según parte de la doctrina, entre la que se encuentra Gentile (2015:1), esta diferenciación entre personas de derecho público y de derecho privado carece de raíz constitucional. Y el derecho es uno solo, sea que lo ejercita una persona humana o jurídica.

Para el autor citado, el caso de las comunidades indígenas es un ejemplo de esta fragilidad, pues -como se dijo más arriba- mientras para el Anteproyecto deberían ser consideradas personas privadas, para la «Ley de Medios», personas de derecho público no estatal, y según el Texto Fundamental de derecho público por su reconocimiento constitucional. No obstante ello, el Código Civil y Comercial en su redacción final directamente omite su carácter, por lo que no se entiende de qué manera, sin tener reconocida su personería jurídica, se pueden ejercer los derechos reales que dice el Código (art.18) y los derechos que declara el Convenio OIT 169 (aprobado por la Ley 24.071 ).

Esta distinción, según Gentile, no hace otra cosa que justificar ciertos privilegios que el nuevo Código permite y que son contrarios al principio de igualdad (art. 16 de la CN), como lo es la diferenciación de regulación cuando participa el Estado (art. 147 del CCivCom), la problemática de la responsabilidad del Estado (Ley 29.994) o los plazos de prescripción de las obligaciones tributarias (art. 2671 ).

B. Las personas jurídicas públicas. La ley aplicable

En los términos del art. 146 del CCivCom, «son personas jurídicas públicas: a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c. la Iglesia Católica».

De una rápida lectura por el texto citado, el lector podrá advertir que, además de las comunidades indígenas, por su reconocimiento también constitucional, el art. 146 omite considerar a las regiones interprovinciales (art. 124) e intermunicipales (art. 190 de la Constitución de Córdoba y Ley 9206 ), a los entes binacionales (ej., Yacyretá o Salto Grande), los entes interestaduales (p. ej., Mercado Central), a las universidades nacionales reconocidas como autárquicas y autónomas por el Texto Fundamental (art. 75, inc. 19), a los colegios profesionales que administran la matrícula de sus asociados, y a las obras sociales, que nadie discute que son personas jurídicas públicas, entre muchos otros ejemplos.

No obstante lo dicho, estas omisiones se salvan con la última parte del inc.a del artículo anteriormente citado, el que remite a «las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter», entre las que se incluyen los partidos políticos, las asociaciones sindicales, las obras sociales, las entidades públicas no estatales, entre otras. Lo dicho demuestra el carácter no taxativo que tiene la enumeración y la fórmula abierta empleada por el legislador, lo que es admitido incluso por los Fundamentos del Código, pues mientras este hace mención a las empresas del Estado, el texto del Código Civil y Comercial no las plasmó expresamente.

Como no podía ser de otra manera, la legislación unificada, con buen criterio establece lo siguiente: «Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución» (art. 147). Y esto es así porque, tratándose de personas jurídicas públicas, la regulación en sí es propia del derecho público nacional e internacional, según los casos.

Ahora bien, esta «disposición» resulta sobreabundante, pues, como lo señalan los propios redactores en los Fundamentos del Proyecto, tratándose de la formulación de un Código de derecho privado, podría hasta prescindirse de toda referencia a personas jurídicas públicas.

C. La participación accionaria del Estado

El art. 148, el que por otro lado clarifica la redacción ofrecida por el Anteproyecto y Proyecto (16), establece que «la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de estas»; lo que parece -en rigor de verdad- una perogrullada en nuestro sistema, ya que por la circunstancia que el Estado adquiera acciones de una entidad (simple participación accionaria) o que se constituya una sociedad de participación estatal mayoritaria (conforme la Ley 19.550 de «sociedades comerciales»), no cambia de pleno derecho el tipo social por la cual está constituida originalmente la sociedad.Para un sector de la doctrina, esta norma se refiere a las sociedades de economía mixta (Rivera y Herrera, 2015:411), mientras otros autores (Lorenzetti, 2015:589) entienden que alcanza también a las sociedades anónimas de participación estatal mayoritaria, terminando con las controversias respecto a la personalidad pública o privada de estos entes pues la norma toma partido por esta última postura, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá.

Pero a la par de ello, también es cierto y demuestra una realidad en nuestro sistema jurídico, que -como dice el art. 149 en su parte final-, «la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación».

La tan mentada «huida del derecho público», en modo alguno puede implicar que el ente quede regido totalmente por el derecho privado, ni siquiera ser considerado una persona jurídica enteramente privada, toda vez que existen aspectos de la actividad (sea por la presencia estatal, sea por su mayoría en la dirección o control o en su capital, sea por su creación estatal, por su fin público, por la existencia de prerrogativas públicas, por la prestación de servicios públicos, o en definitiva, por su pertenencia a la organización administrativa) que determinan que el régimen jurídico aplicable también sea el derecho administrativo (Rez Vázquez, 2015: 219).

Que por ello, en el marco de esta «mixtura» jurídica, generalmente a las sociedades anónimas que el Estado participa accionariamente no les es aplicable la legislación sobre procedimiento administrativo, contratación administrativa o empleo público; no obstante ello, su actividad -de servicio público o de regulación estatal- está sometida al derecho público, sus finanzas están sujetas a los regímenes de control patrimonial público, y sus directores y síndicos son considerados funcionarios públicos.Para concluir, cabe señalar que las nuevas incorporaciones regulatorias del Código Civil y Comercial no han logrado despejar las incertidumbres existentes en la materia durante el Código de Vélez, en cuanto subsisten dudas respecto del encuadramiento y su régimen jurídico de algunas entidades (derecho privado o público), y dentro de estas últimas, si pueden ser incluidas como públicas estatales o no estatales.

7. El dominio público en el nuevo Código

A. Aspectos generales

Lo primero que debe señalarse sobre la temática es de naturaleza metodológica y sistemática, pues el legislador ha reconocido en la reforma que los bienes en general y las cosas en particular no son un elemento exclusivo de los derechos reales, sino de todas las relaciones jurídicas (contratos, sucesiones, etcétera).

Los redactores del Código Civil y Comercial reconocen un «nuevo paradigma en materia de bienes» (Lorenzetti), superador de la noción meramente patrimonialista del régimen derogado, y comprensivo de bienes con alta significación colectiva, lo que se demuestra con inclusión de los bienes colectivos (arts. 14 y 240) y los bienes de las comunidades indígenas (art. 18).

Por ello, trasladó el tema de los bienes anteriormente regulado en un Libro III «De los derechos reales», al Libro I «Parte General», pues la condición jurídica de las personas y de los bienes merece una regulación uniforme y es de aplicación directa (no analógica ni subsidiaria) aun al ámbito de las relaciones jurídicas administrativas locales (Lisa, 2015:261).

Y entonces la pregunta es la siguiente: la dominialidad pública, ¿debe ser regulada por el Código Civil y Comercial? ¿No debió el codificador seguir la línea que utilizó como en otras materias?Si bien es cierto que el dominio público es una verdadera institución de derecho administrativo inserta en la legislación civil, también es cierto que la materia debe ser incluida en el derecho común debido a la determinación de qué bienes son públicos y cuáles privados implica una cuestión que debe ser regulada por la norma sustantiva.

Esta conclusión no se cancela con lo dispuesto en el art. 237, segundo párrafo , del CCivCom cuando se expresa que «la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinarán el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236 ». Como señala Federico Lisa (2015:271): «En efecto, una cuestión es la condición jurídica de los bienes (dominio público o privado) -materia delegada a la Nación- y otra muy distinta es la determinación del carácter nacional, provincial o municipal».

B. Bienes de dominio público del Estado

De la lectura del art. 235 del CCivCom -cuya enunciación, como se sabe, es taxativa- se podrá extraer que el legislador reproduce en lo sustancial las previsiones del art. 2340 del Código Civil hoy derogado, teniendo especial cuidado en su redacción, al actualizar su regulación con aspectos más modernos. Por ejemplo, advierte sobre el mar territorial hasta que determinen los «tratados internacionales», la jurisdicción sobre la zona contigua, la «zona económica exclusiva y la plataforma continental» -inc. a-; se aclara sobre las aguas interiores -inc. b-; entre otros.

Pero a la par de ello, se producen importantes modificaciones (que en rigor de verdad se suponía que eran también de dominio público según el viejo Código, por aplicación analógica y -por así decirlo- legislación específica): a. se incorporan los estuarios, arroyos lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial (conforme la Ley 26.639(ref_ÑEG31309)); b.se delimita la extensión del río, el agua, las playas y el lecho por donde corre, por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias -ambos, inc. c-; c. se agrega lo referente al espacio aéreo suprayacente al territorio, inc. e.

C. Régimen jurídico. El uso del dominio público

Aunque la doctrina y la jurisprudencia ya les habían dado este carácter, ahora se establece expresamente en la unificación legislativa que los «bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles» (art. 237), lo que se erige como la principal característica de la institución y el régimen jurídico de los bienes del estado sujeto a dominio público.

En cuanto a la primera característica, los bienes del dominio público, al estar destinados a la utilidad y la comodidad de toda la sociedad, se encuentran fuera del comercio privado. A su vez, por su «extracomerciabilidad», los bienes de dominio público no pueden ser embargados, ni sobre ellos podrá recaer ningún gravamen de ninguna naturaleza. Y finalmente, otra proyección de la inalienabilidad es que ellos no pueden adquirirse por prescripción, ni siquiera podría un particular alegar una «posesión inmemorial» sobre aquellos con el objeto de adquirirlos por usucapión. Ello, en tanto los particulares no ejercen el uso sobre las cosas del dominio público del Estado por medio de la posesión ni menos aún tenencia.Finalmente, se establece en el dispositivo comentado que «las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales», lo que significa en definitiva que es el Estado, haciendo uso de sus facultades de poder público, el que tiene la potestad de reglamentación de su uso conforme el derecho administrativo, sin perjuicio de que este cuenta con algunas atribuciones típicas del derecho real de dominio reguladas por el derecho privado (disponer de sus frutos, etcétera). Según este dispositivo, las clásicas relaciones de derecho administrativo establecerán de qué manera los particulares usarán y gozarán de los bienes de dominio público: contratos administrativos de concesión de uso, permisos, autorizaciones, pago de cánones, entre otros.

D. Bienes del dominio privado del Estado

Los bienes de dominio privado del Estado, a diferencia de lo que corresponde al dominio público, conforman un verdadero y auténtico derecho real de dominio, con todas las potestades y las consecuencias que de él dimanan -salvo que estén afectados a los servicios públicos en donde se encuentra limitado el poder de agresión del acreedor (art. 243 )-, sin perjuicio -obviamente- de la necesaria intervención de la autoridad pública en el caso de que sean enajenados.

La diferencia entre el dominio público y privado del Estado radica en el «régimen jurídico» que se aplica en uno y otro caso. Por ello, cobra cabal importancia saber cuándo un bien queda sometido al régimen jurídico del dominio público, ya que de él se derivan consecuencias tales como la inalienabilidad e imprescriptibilidad de dicho bien. En cambio, si el bien se encuentra sometido al dominio privado, el régimen aplicable será el de la propiedad privada con todas sus características ordinarias.

En cuanto a lo que se refiere por bienes de dominio privado del Estado, de la misma manera, el nuevo Código en su art. 236 replica en su esencia lo estipulado por el art. 2342 del Código velezano, pero con algunas reformas que merecen especial detenimiento:a. cambia la naturaleza de los lagos no navegables que carezcan de dueño, antes eran propietarios los ribereños, ahora son bienes de dominio privado del estado -inc. c-; b. no incluye en esa condición a las embarcaciones que diesen en las costas, sus fragmentos, objetos, etc. -art. 2342, inc. 5-; c. expresamente excluye a los tesoros como bienes de dominio privado del Estado -inc. d-; d. las cosas abandonadas son «res nullus», no pertenecen a nadie y son susceptibles de apropiación, por lo que tampoco pertenecen al dominio privado del Estado.

8. Los servicios públicos en el Código Civil y Comercial

A. Bienes afectados a la prestación de un servicio público

Otra novedad introducida por la legislación civil es la protección que el Código ofrece a los bienes afectados directamente a un servicio público, por la cual en su art. 243 se establece lo siguiente: «Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio».

El art. 242 consagra de forma expresa la función de garantía del patrimonio al disponer que «t odos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores». Sin embargo, el art. 243 limita el poder de agresión cuando los bienes que integran la «garantía común» se encuentren afectados a un servicio público.

Cabe aclarar aquí que la especial protección que la norma brinda, lo es sin perjuicio de cuál sea el régimen jurídico del bien (de dominio público o privado del Estado), o es más, lo es independientemente de quién sea su titular (Estado o los particulares), aunque cabe presumir que el dispositivo está destinado a los bienes particulares de los concesionarios de los servicios públicos privatizados, pues los bienes de dominio público afectados a servicios ya encuentran resguardo en el art.237 del mismo «cuerpo iuris».

Además, y lo que es aun más importante, se deberá considerar que la norma no impide hacer efectivo el crédito de un eventual acreedor sobre un bien afectado a la prestación de un servicio público, sino que impone un límite a su poder de agresión: que no perjudique la continuidad de la prestación del servicio público. Por ello, conforme dicho dispositivo, al no prohibirlo la norma, es posible que se disponga el embargo o enajenación del bien; ahora bien el juez deberá tomar los recaudos necesarios para que el bien continúe afectado a la prestación del servicio público, a pesar de ello (Rivera y Herrera, 2015: 540).

En definitiva, con la regulación aquí incorporada, «se desprende una fuerte impronta social de la norma, ya que las necesidades de los ciudadanos -que son cubiertas a través de los distintos servicios públicos (agua, luz, gas)- no pueden quedar insatisfechas en razón de los poderes de los acreedores. En otras palabras, la norma prioriza el interés social por sobre el interés individual (…) no se trata de una protección especial dada a los bienes particulares en sí mismos, sino en función de su afectación a la prestación de servicios necesarios para la sociedad en general y, evidentemente, alude al caso particular de los servicios públicos privatizados» (Herrera, Caramelo y Picasso, 2015:409).

B. Los servicios públicos y los contratos de larga duración

Uno de los dispositivos que nos ofrece el nuevo Código unificado con mayor impacto sobre el derecho administrativo es el art.1011 referido a los contratos de larga duración, pues allí el codificador -quizás sin quererlo- brinda directrices fundamentales para resolver los principales problemas de la contratación administrativa, en general, y los contratos de concesión (o licencias) de servicios públicos, en particular; los cuales demandan mucho tiempo para que puedan verse amortizadas las grandes inversiones que este tipo de contratos requiere, a la vez que -de una forma u otra- se encuentran conmovidos por las políticas económicas de los gobiernos de turno.

Según el dispositivo citado, «en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar».

Esta caracterización responde a un nuevo modelo de contrato basado en los postulados de buena fe, no abuso del derecho, «afectio contractus» (los contratantes pasan a ser considerados socios), equilibro entre las partes, entre otros. Desde hace un tiempo, se ha dejado de concebir al contrato como representativo de intereses antagónicos, para pasar a la existencia de una suerte de «sociedad»: en vez de adversarios, los contratantes pasan a ser caracterizados como socios que pretenden tener una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia (Rivera: 2015:518).

En los contratos de larga duración, se requiere tiempo para que las grandes inversiones sean amortizadas, y es por ese motivo, por lo que el art. 1011 establece claras obligaciones para las partes: a. el «deber de colaboración», respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total; b. el deber de renegociar: «la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos».

9.Vivienda y obligaciones locales

El Código Civil y Comercial dedica un capítulo especial al derecho humano de acceso y protección de la vivienda, al establecer una serie de resguardos y garantías a tan vital bien individual y familiar, conforme lo estipulado en numerosos tratados internacionales, y sustituyendo al régimen de bien de familia previsto en la Ley 14.394 mediante una nueva regulación que impone un sistema más amplio y detallado.

Respecto de la Administración Pública, que es en definitiva el enfoque que en esta oportunidad nos interesa, a esta se le exige no solo el deber de gratuidad en el trámite de constitución, sino un criterio de actuación para hacer efectiva la protección del inmueble destinado a vivienda, siendo la autoridad de aplicación el Registro de la Propiedad de Inmueble en sus distintas sedes locales.

Particularmente, el art. 253 de la unificación legislativa dispone que la autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados en aras de la constitución, inscripción y cancelación de esa afectación.

En relación con este dispositivo, en el Código comentado de Infojus, se ha dicho que «si la vivienda es un derecho que se incorpora al CCyC bajo las bases de la “constitucionalización” del derecho privado, es menester que todas las personas tengan un fácil acceso a tal derecho; tal facilidad se logra a través de la prestación del servicio de información (asesoramiento y colaboración) brindado por el Registro, tendiente a efectivizar la tutela de la vivienda. Refuerza al mencionado acceso el hecho de que el servicio que debe brindar la autoridad administrativa de aplicación sea gratuito» (Herrera, Caramelo y Picasso, 2015: 424).

Finalmente, también existe una remisión expresa al derecho local a fin de poder aplicar esta especial protección a los inmuebles rurales que no excedan la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales (art. 256 ).

10.Las nulidades en el Código y en la Ley de Procedimientos Administrativos

En nuestro país, el abandono de la concepción clásica que miraba al derecho administrativo como un derecho de carácter excepcional y exorbitante del derecho privado y no como una disciplina que se abasteciera de principios y normas propias del derecho público, no fue sino el resultado de un largo recorrido en el que la labor de la jurisprudencia jugó un destacado papel.

Vélez Sarsfield, siguiendo en este punto al «Esboço» de Freitas y el Código Civil chileno de Bello, estableció una doble clasificación de nulidades, absolutamente único en la legislación comparada y que respondía a dos ejes principales. Uno atendía a la manera de presentarse el vicio (manifiesto o no): actos nulos o anulables. Y el otro, a la intensidad de la sanción: más grave cuando hay un interés público comprometido (nulidad absoluta), o menos grave, cuando se protegen intereses privados (nulidad relativa). Se trataba de dos clasificaciones que se cruzaban recíprocamente, de modo que cabía considerar la posibilidad de verificarse actos nulos y anulables de nulidad relativa, y actos nulos y anulables de nulidad absoluta.

En un primer momento, la jurisprudencia -al juzgar la invalidez de los actos administrativos- aplicaba lisa y llanamente en forma directa y «sin beneficio de inventario» el Código Civil en los términos de los arts. 1037 y ss. (v. gr., «Empresa Constructora F. H. Schmidt S. A.» de 1939), hasta que en el caso «Los Lagos» de 1941 (Fallos:190:142) -que si bien se refiere a la nulidad de un acto administrativo se proyectó sobre toda la materia- la Corte resolvió la cuestión a través de la aplicación por analogía -no directa- del Código, dejando atrás aquel esquema que relegaba al derecho administrativo un papel de subordinación al derecho privado, lo que en definitiva fue superado cuando se sancionó en el año 1972 la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos (en adelante, LNPA).

Como en el derecho administrativo siempre el interés público se encuentra en juego, una teoría de nulidades debe partir de una base distinta; y por ello, en la Ley 19.549, el criterio divisorio se vincula con la mayor o menor entidad o importancia en la forma de presentarse el vicio sobre los elementos esenciales del acto administrativo, para distinguir entonces entre nulidad (absoluta e insubsanable) y anulabilidad, tal como sugiere el juego armónico de los arts. 14 y 15 de la LNPA.

De este modo, la LNPA distingue solamente entre actos nulos y anulables. Los vicios que dan lugar a la clasificación de un acto como nulo aparecen enunciados en su art. 14 (vicios en los elementos competencia, objeto, causa, motivación, etc.), sin establecerse criterio alguno para su determinación y limitándose a prever para esos casos la máxima sanción. Por su parte, en el art. 15 no hay una enunciación de vicios, sino que se dispone que el acto será anulable cuando presente algún defecto que no llegue a impedir la existencia de algunos de sus elementos esenciales.

Por su orden, el nuevo Código, siguiendo una técnica más precisa, ha centrado su sistemática en la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa (eliminando la doble distinción entre actos nulos y anulables) según que el acto contravenga el orden público, la moral y las buenas costumbres o que la sanción que se imponga lo sea en interés de ciertas personas (art.386 ). Mientras la primera puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia, y no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción, la nulidad relativa por su lado solo puede declararse a instancias de las personas en cuyo beneficio se establece, y puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción (arts. 387 y 388 ).

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿cuál es el impacto que el Código Civil y Comercial tiene sobre el derecho administrativo, más concretamente en materia de invalidez del acto administrativo? ¿En qué medida el subsistema de invalidez del Código Civil y Comercial de la Nación incide sobre el subsistema de invalidez de la LNPA? Creemos que la facultad del juez de declarar «ex officio» la nulidad absoluta conforme el nuevo Código, proyecta provechosas consecuencias sobre el subsistema de invalidez del acto administrativo.

En este punto, considera Silva Tamayo (2015:8) que «al igual que el juez civil, el juez contencioso no se encuentra vinculado por las pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso y que, ante la constatación de la existencia de un vicio de tal entidad, como el que determina la nulidad absoluta, sea que surja del acto mismo, de prueba extrínseca o literal o de una investigación de hecho realizada en la etapa probatoria, tal como lo prescribe, puede, o más bien “debe”, declararla. El magistrado, en tal caso, actúa en interés de la ley, no del particular ni de la Administración, y la invalidación de actos aquejados de tan graves patologías y su consecuente eliminación del mundo jurídico resulta inevitable, pues existe en estos casos una finalidad relevante, un interés superior que la justicia no puede soslayar».

Según esta interpretación, no habría allí una supuesta conculcación del principio de congruencia o afectación a la presunción de legitimidad de los actos administrativos.En cuanto a lo primero, esto es así pues la congruencia no se extiende a la fundamentación jurídica, sino a los hechos y a las pretensiones. Y respecto de la presunción de legitimidad, está sujeta a prueba en contrario, de tal manera que si el juez comprueba la nulidad, puede declararla, aunque no haya sido alegada por las partes; y el derecho de defensa de las partes quedaría a salvo, si el juez o el administrador confiriera un traslado al particular antes de declarar de oficio la invalidez.

Por lo demás, concluye el autor citado, la aplicación analógica de esta previsión vendría a reafirmar la doctrina sentada por nuestra Corte Suprema en los casos «Mill de Pereyra», «Banco Comercial de Finanzas» y «Rodríguez Pereyra».

11. Sanciones conminatorias (astreintes) en contra del Estado

A. Planteo de la problemática

Dentro de los tantos reenvíos que el Código Civil y Comercial hace al derecho público, encontramos uno de naturaleza procesal, por cuanto la legislación civil al momento que regula las sanciones conminatorias de carácter pecuniario en el art. 804 , expresamente establece lo siguiente: «La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo».

Dicho pasaje, es bueno abundar, no responde a la redacción original, sino que fue incorporado en el Proyecto, al mismo tiempo que el texto original -como «supra» se señaló- establecía un supuesto especial en el art. 1714: sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

Con fundamento en esta remisión (la que en realidad fue dictada con posterioridad), la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado veda la posibilidad de procedencia de la «sanción pecuniaria disuasiva» contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

En este punto, la doctrina ha discutido a qué institución procesal y / o sustancial se refiere:a los «daños punitivos» (multa civil), o, en su caso, a las sanciones conminatorias, sanciones pecuniarias conminatorias más habitualmente conocidas como «astreintes».

Los daños punitivos o multa civil, contemplada por el régimen de consumo en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 (según reforma, Ley 26.361 ), constituye una función sancionatoria de la responsabilidad civil, que rige en los casos graves para castigar y disuadir al dañador. En cambio, los astreintes reprochan, en el marco de un proceso judicial, la reticencia incausada a cumplir sentencias judiciales conforme el otrora art. 666 bis del CCiv velezano y las normas procesales vigentes.

B. Improcedencia de multas civiles o daños punitivos

Algunos juristas de la talla de Enrique Falcón (2014:474), por ejemplo, concluyen en que cuando el art. 1 de la Ley 26.944 refiere a sanción pecuniaria disuasiva, está haciendo alusión al daño punitivo, pero no a las astreintes, porque sin perjuicio de lo que se diga en la Ley 26.944 o en el Código Civil y Comercial, el instituto permanece en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y de las provincias.

Esto es así, toda vez que la verdadera raíz de la institución debe buscarse en el derecho procesal, y no en el derecho de fondo, en tanto la sentencia que impone astreintes no es más que una forma de compulsión sobre los bienes del deudor (Brebia, 1989:930).

Esta opinión se respalda en la circunstancia de que el Anteproyecto (y el Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo) del Código Civil y Comercial había incluido dentro de su normativa (arts. 1714 y 1715) una regla sobre daños punitivos que había merecido algunas críticas por parte de la doctrina, lo que finalmente originó que la Comisión Bicameral introdujera modificaciones que fueran finalmente sancionadas.Según el Dictamen de dicha Comisión, «se elimina el instituto de la sanción pecuniaria del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo, se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que en su campo de aplicación quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis de la Ley 24.240».

Finamente refuerza esta tesitura -además- el informe elevado por el Senado a propósito del proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado, cuando se señala que «la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. Eso viene a cristalizar un criterio en virtud del cual el Estado no es responsable contra ciertas multas disuasivas; y cuando acá, en la Comisión de Asuntos Constitucionales, se preguntó por el tema de las astreintes, lo que dijo el Asesor del Ministerio de Justicia es que, en realidad, había que dar, por ejemplo, la sanción pecuniaria disuasiva como multa civil que está en el artículo 52 de la Ley de Defensa del Consumidor, 26-361, y lo que acá se está poniendo no determina que un juez pueda imponer un astreinte».

Y más adelante agrega que -refiriéndose a los astreintes- están previstos en el art.666 bis del CCiv en su actual redacción, y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que, a su vez, copian todos los Códigos Procesales Civiles y Comerciales del país, y «en el caso que no esté más en el Código Civil, en caso de que se derogue el artículo 666 bis, va a permanecer en los códigos procesales civiles y comerciales de las provincias y de la Nación y esto es lógico porque las astreintes son una atribución o una facultad del juez, no forman parte del derecho de fondo y no tienen por qué estar en una ley de fondo».

En definitiva, para esta postura, al tener los astreintes naturaleza procesal y al estar vigentes en los Códigos adjetivos, claro está que la prohibición del art. 1 se refiere a los daños punitivos o multas civiles.

C. La imposibilidad de aplicar astreintes contra el Estado

Otros, entre los que se encuentra Jorge Galdós (2014:323), entienden que la ley alude inapropiadamente a la sanción pecuniaria disuasiva porque -en realidad- lo que se pretendió -según se desprende del debate legislativo- fue declarar la inaplicabilidad al Estado de las sanciones conminatorias (sanciones conminatorias pecuniarias o comúnmente llamadas «astreintes»).

Aun cuando los autores no estemos de acuerdo con la mencionada veda, por cuanto entendemos que el impedimento es inconstitucional por resultar lesivo de los derechos de igualdad, de propiedad, de defensa en juicio y acceso a la jurisdicción (a lo que coincidimos como se verá «infra»), parece evidente que este ha sido el camino que ha seguido el Estado en diversas normas.

En cuanto a la materia «medidas cautelares», ha establecido la imposibilidad de aplicar sanciones pecuniarias conminatorias contra el Estado y los funcionarios en el art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (según la Ley 25.453 ) y más tarde en el art.9 de la Ley 26.854 en el campo de las medidas cautelares en las que el Estado sea parte.

Además, deberá agregarse que la sanción pecuniaria disuasiva no está incorporada como función propia de la responsabilidad (salvo el art. 52 de la Ley 24.240), por lo que no puede presumirse la prohibición de algo que no existe como regla, circunstancia que fuera finalmente ratificada por la modificación de los arts. 1714 y 1715 antes aludido (17).

Inclusive la más alta doctrina, tal el caso de Hutchinson (2014:321), se ha manifestado en contra de la aplicación de astreintes en contra del Estado, aunque sí su conveniencia en contra de los funcionarios (18), porque -en la opinión del autor- una sanción de esa naturaleza requeriría para su cumplimiento la utilización del patrimonio estatal en forma de gasto innecesario, indeterminado para cumplirlo por su carácter diario y progresivo. Esta particular situación -continúa- violaría la disposición constitucional que atribuye al legislativo la facultad exclusiva de crear recursos, arreglar el pago de las deudas del Estado y determinar el destino de las rentas públicas (art. 75, incs. 7 y 8, de la CN).

En suma, aunque no estemos de acuerdo, parece claro que la ley -siguiendo varios antecedentes en la materia- tuvo la intención de prohibir a los jueces la aplicación de sanciones conminatorias pecuniarias frente al incumplimiento de una resolución judicial por parte del Estado.

D. Nuestra postura.Análisis constitucional y convencional

La Ley 26.944 ha suscitado duras críticas consistentes, fundamentalmente, en que el texto contribuiría a la posible impunidad del Estado y de los funcionarios públicos dejando desprotegidos a los ciudadanos frente a los daños que su accionar pudiera causarles (Gentile, 2015:1), incluso por la doctrina iusprivatista que no solo ha cuestionado la exclusión de la materia del Código de fondo (López Herrera), sino también por los contenidos de la nueva ley que implica un evidente retroceso al sacarle la vista a la víctima (Casas).

En este contexto, entonces, la solución contraria a aplicar astreintes contra el Estado es disvaliosa, y esto es así, porque las prerrogativas del Estado no deben significar un obstáculo para el cumplimiento de los mandatos judiciales, y las sanciones conminatorias constituyen un mecanismo idóneo especialmente cuando se trata del cumplimiento de una obligación de hacer.

Como tan acertadamente se ha dicho: «No es posible ponderar que prevalezca el interés de dar tranquilidad a los funcionarios por sobre su actuación con menosprecio de los derechos de incidencia colectiva o la desobediencia a los mandatos judiciales» (Parellada, 2014:56).

Por lo tanto, tenemos para nosotros que la imposibilidad de aplicar astreintes en contra del Estado y sus funcionarios públicos implica un evidente retroceso en la materia y camina a contramano de principios constitucionales y convencionales:

1. Quebranta las atribuciones propias -e inherentes a su jurisdicción («imperium»)- del juez de hacer cumplir sus resoluciones («coertio» y «executio»).

2. Desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, en particular, que las resoluciones se hagan efectivas y ejecutoriadas.

3. Se incumple con obligaciones internacionales, en particular, del sistema internacional de derechos humanos, como lo son el respeto al principio «pro homine» y al «principio de progresividad y prohibición de regresividad» de los derechos humanos.

4. Se olvida considerar la dignidad humana como eje del sistema jurídico, y en particular, a la víctima como vector principal de toda obligación de resarcimiento frente a la violación de derechos esenciales.

5.Y finalmente cabe traer a consideración que la prohibición legal de aplicar astreintes en contra del Estado, aunque sí permitiéndolos en contra de cualquier particular, implica por sí misma una diferenciación normativa imposible de justificar desde la óptica de los derechos humanos, en particular el principio de la dignidad humana, y el escrutinio estricto jurisprudencial que a las conductas discriminatorias respecta.

En definitiva, la prohibición de aplicación de astreintes en contra del Estado y de los funcionarios públicos importa una penosa e injustificable postergación de los principios constitucionales y convencionales vigentes en nuestro Estado de derecho.

12. Las relaciones de consumo y los servicios públicos

A. Nuestra propuesta

La definición que la unificación civil y comercial hace respecto de la relación de consumo (contrato de consumo) en el art. 1093 no puede en modo alguno pasar inadvertida en un análisis iuspublicista del nuevo «codex», ya que sus implicancias se proyectan decididamente sobre los servicios públicos prestados directamente (o indirectamente por la Administración Pública) y la responsabilidad del Estado precisamente por «falta de servicio».

Empecemos entonces por la conclusión: lo que la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado intenta sacar por la «puerta» al decir que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la materia de manera directa ni subsidiaria, este último lo hace ingresar por la «ventana» a través de la regulación amplia e integral del contrato de consumo y la consiguiente responsabilidad del Estado por la prestación deficiente de un servicio público. Veamos a continuación.

Según el art.1093, «contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social».

De tal manera que, al no distinguirlo la norma, se incluye a todo prestador de servicios públicos, ya sea un órgano público (de cualquier naturaleza) como un particular privado, lo que debe ser así, no solo por el impacto en la materia que produce el art. 42 de la CN, sino también en estos tiempos en donde se visualiza un proceso de intervención directa del Estado en la economía.

B. El alcance del art. 42 de la CN

Como se sabe, las privatizaciones de servicios públicos realizadas en el marco de la Reforma del Estado reconoció un fraccionamiento de la actividad estatal por razones de naturaleza funcional, suponiendo la legislación tanto provincial y nacional, aunque después ratificada constitucionalmente, una política fundamental de diferenciación de los roles estatales de planificación y adopción de políticas generales, de ejecución y prestación, de regulación y de control. El principio de separación de funciones tiene un origen constitucional que fluye no solo de las regulaciones constitucionales, sino también como un principio general del derecho en cuanto nadie puede juzgarse a sí mismo, lo que inclusive contraría el propio Preámbulo de la Carta Magna que ordenó a los Poderes Constituidos alcanzar el objetivo de «afianzar la justicia».

De tal manera que las previsiones del art.42 de la CN, al estar inmerso en la Parte Dogmática, es de directa aplicación para todas las Administraciones Públicas, inclusive las locales (provinciales y municipales) que no puede ser avasallado por ninguna autoridad, e importa un piso mínimo de protección y una serie de garantías constitucionales directamente operativas para todos los usuarios de servicios públicos, sin que se requiera reglamentación alguna.

Ello supone -aun con la ausencia de expresa regulación legislativa- protección de derechos de los usuarios de servicios públicos, principio de separación de funciones, entes reguladores independientes y autónomos, sistemas eficaces de prevención y solución de conflictos y la participación de los usuarios en la toma de decisiones de la política regulatoria.

Esto es así, por cuanto dicho dispositivo constitucional no discrimina a qué tipo de autoridades hace referencia (nacionales o locales), ni menos aún si deben respetarse tales postulados solamente cuando el prestador sea privado, y de allí que -siendo que el operador jurídico no puede distinguir cuando el legislador no lo ha hecho- los postulados del art. 42 deben ser aplicados en el supuesto de que el prestador sea público, pese a que -reconocemos- se evidencia la contradicción que significa observar una administración controlante a la vez que controlada (Pérez Hualde, 2007:687).

Por otro costado, y desde el punto de vista de los derechos de los usuarios, la operatividad ínsita del art. 42 de la CN -en cuanto norma autosuficiente y autoaplicativa protectora de la inferioridad intrínseca de una de las partes con efectos compensadores y equiparadores de tal desigualdad natural- importa descifrar prontamente que los acreedores de dichos derechos son precisamente los usuarios de servicios públicos, frente al prestador o al Estado, quienes se constituyen como deudores solidariamente responsables de su efectivización plena.

A partir de ello, junto a Salomoni (1998:111), es preciso establecer el contenido material de tales derechos, los que pueden dividirse al solo efecto clasificatorio en dos categorías.La primera, consiste en la obligación que tiene el Estado de dictar las cartas de los servicios públicos que establezcan y especifiquen los estándares de la prestación del servicio y el correlativo derecho del usuario. En la segunda, y hasta tanto se dicten dichas cartas, el usuario tiene una serie de prerrogativas que surgen implícitamente de la norma constitucional, tales como el derecho a una información adecuada y veraz, el resguardo y protección de sus intereses económicos, el derecho a un trato digno y equitativo, etcétera.

C. La Ley de Defensa del Consumidor. La jurisprudencia

En rigor de vedad, la línea argumentativa que sigue el Código Civil y Comercial, es decir, la aplicación de la normativa de resguardo del consumidor en contra del Estado, en cierto modo, no implica una novedad legislativa, pues ya la Ley 24.240 (principalmente con las modificaciones introducidas mediante la Ley 26.361) asumía que es proveedor (art. 2 ) toda «persona física o jurídica de naturaleza pública o privada». Pero fundamentalmente porque en materia de «servicios públicos domiciliarios» (art. 25 ) se establece que serán regidos por su legislación específica y la ley mencionada, y «en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor».

En este contexto, se viene consolidando la idea de que la responsabilidad de los prestadores de servicios públicos tiene fundamento en un plexo normativo de rango constitucional (art. 42 de la CN) y legal (Ley 24.240). Por ello, la relación de consumo se erige en el centro de regulación de las relaciones entre los sujetos del servicio, lo cual lleva una profunda «descontractualización» de este (González Moras, 2014: 122), toda vez que el contenido y los términos del contrato de derecho público celebrado entre el concedente y el concesionario, no es oponible al usuar io, quien fija con el concesionario una relación de consumo.Son demostrativos de ello, los casos «Ferreyra» (21/3/2006), «Bianchi» (7/11/2006), «Gómez» (17/3/2007), entre otros, dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de accidente en rutas por animales sueltos, o los casos «Ledesma» (22/4/2008) y «Uriarte» (9/3/2010) sobre accidentes ferroviarios, a lo que debe sumarse la causa «Unión de Usuarios y Consumidores» (26/6/2014) en donde se trasladan «in totum» los principios constitucionales cuando el prestador del servicio es el Estado en forma directa.

Y finalmente, cabe destacar que, aunque la Corte en el conocido caso «Ángel Estrada» (5/4/2005) negara la competencia al ENRE para determinar daños y perjuicios (lo que en rigor de verdad se buscó subsanar a través del sistema creado por la Ley 26.993 «Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo»), en el plenario «Edesur» (13/7/2011), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal estableció (aplicando la Ley 24.240) que dicho ente regulador es competente para determinar un daño directo (art. 40 bis , valor de reposición del objeto del daño), pues ello hace al funcionamiento del servicio y el valor del mercado del bien es un dato de simple conocimiento.

D. Modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor

Como es de conocimiento, el Código Civil y Comercial introduce modificaciones a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y en lo concerniente a sus implicancias sobre el derecho administrativo, la nueva regulación aclara definitivamente la posibilidad de que los órganos competentes en el control de la aplicación de la ley detenten la posibilidad de fijar indemnizaciones ante los reclamos de los particulares.

Conforme el art. 40 bis , según su nueva redacción, los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales (daño directo) sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

Y más abajo, condiciona esta atribución, aclarando lo siguiente:«Esta facultad solo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a. la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b. estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c. sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente».

Otra modificación a las reglas de la Ley de Defensa del Consumidor que trae su impacto sobre el derecho administrativo es la relativa al plazo de prescripción por cuanto se ha reformado el art. 50 de la Ley 24.240, fijando un plazo de tres años para el reclamo de las sanciones que puedan fijar los órganos de control en materia de consumo.

13. Contrato de locación y derecho administrativo

Si bien, desde la perspectiva de lo conceptual, la redacción del art. 1193 es correcta, debemos hacer en ella alguna disquisición, pues de lo contrario el intérprete podría caer en gruesos errores sobre la aplicación del régimen jurídico pertinente. Reza la norma: «Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este Capítulo».

Por lo pronto, a los efectos de extraer el régimen jurídico aplicable, el operador deberá diferenciar la naturaleza del bien y si el Estado actúa como locador o locatario. Veamos.

Primero. Si el Estado entrega bienes de dominio público para que los particulares accedan en forma especial a su uso y goce, contrariamente a lo que pretende señalar el art. 1193, no nos encontramos frente a un «arrendamiento» o contrato de locación, sino más bien estamos indudablemente en el ámbito de aplicación de las reglas de derecho público, en su especie, de derecho administrativo (Rivero y Medina, 940), siendo correcto en tal caso aludir a concesión de uso, permisos, licencias, habilitaciones, etcétera.En este tipo de instrumentos, se advierte un régimen jurídico exorbitante, en donde se aplica exclusivamente el derecho administrativo, conforme lo advierte el art. 147 del CCivCom, y no la aplicación subsidiaria de los normas del Código Civil.

Segundo. Cuando el bien cuyo uso y goce pretende transferirse, perteneciera al dominio privado del Estado, ahí sí -conforme el art. 1193 – la relación jurídica se rige por el derecho administrativo, y en subsidio, por el derecho privado. Las normas del derecho administrativo se ordenan más bien al proceso de formación de la voluntad administrativa, y el contrato en lo sustancial queda sujeto en mayor medida a normas de derecho común.

Tercero. Cuando el Estado actúa como sujeto de derecho privado, celebrando contratos de locación con particulares como cualquier sujeto, y asumiendo el rol de locatario, queda sujeto con exclusividad a las disposiciones comunes a la materia.

Cuarto. Cabe aclarar que los tres supuestos analizados «supra» se refieren con exclusividad a las personas jurídicas de derecho público (que describe el art. 146 y a toda aquella que la norma que otorgue tal carácter) ya que en el caso de personas jurídicas públicas no estatales, sociedades anónimas, sociedades del Estado, etc., estas entidades celebran sus contratos de locación comportándose mayormente como sujetos de derecho privado por gestionar bienes que no pertenecen al patrimonio del Estado (Rivera y Medina, 2015:941).

14. Limitaciones administrativas a la propiedad

A. Deslinde competencial según el fundamento de la limitación

Como más abajo se verá, el nuevo Código ha venido a clarificar el deslinde de competencias entre lo nacional y local en materia de limitaciones administrativas a la propiedad, según cuál sea la naturaleza que responda la restricción (arts. 14 y 17 de la CN), lo que en rigor de verdad no resultaba del todo claro en el Código velezano.

Como se sabe, el Congreso Nacional mediante la legislación común (art. 75, inc.12, de la CN) establece limitaciones atendiendo a razones de interés privado de sus destinatarios (p. ej., medianerías, vistas, etc.), aunque mediata e indirectamente se encuentre en juego el interés público, como lo es por ejemplo mantener la paz social; y también excepcionalmente en aquellos casos en que las restricciones se impongan por razones de interés público, si las provincias han delegado expresamente la facultad de legislar sobre estas materias, tal como ocurre por ejemplo en la legislación aduanera (arts. 9 a 12 ; art. 75, inc. 1, y art. 121 de la CN).

Por su lado, del juego de los arts. 1 , 5 , 121, 122 y 123 de la CN, surge que será competencia local (provincial o municipal, según corresponda), la imposición de restricciones administrativas que tengan por objeto primordialmente el interés público, como ocurre por ejemplo cuando se establece por razones de seguridad un límite a la altura de edificaciones en zonas sísmicas o cuando se regulan los usos permitidos y prohibidos en ciertas zonas por razones de urbanismo o medioambientales.

Y esto es así, tal como lo explica con tanta claridad Bidart Campos (1998:130) cuando, al referirse a este deslinde de competencias y al régimen jurídico aplicable a cada caso, advierte que «las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar “civiles”) se rigen por el Derecho Privado, especialmente por el Código Civil», en tanto que «las limitaciones en interés público (“administrativas”) se rigen por el Derecho Administrativo».

B. El Código Civil velezano y la jurisprudencia

No obstante ello, lo cierto es que -sin perjuicio de este reparto constitucional de competencias- tanto la legislación como la jurisprudencia revelan una marcada tendencia a expandir las competencias del Congreso en desmedro de las facultades reservadas por las jurisdicciones locales (Bustelo: 2015:356).

En efecto, y con respecto al Código Civil que ha perdido vigencia, Vélez Sarsfield siendo consciente de ese deslinde, en el art.2611 , advirtió que «las restricciones impuestas al dominio privado solo en interés público, son regidas por el derecho administrativo», lo que fue aclarado incluso en la nota a dicho dispositivo (19).

Ahora, si bien esta línea ha sido seguida en los arts. 1502 (arrendamientos de bienes públicos) y 2645 (represas de agua) en las cuales el codificador «reenvía» a las normas del derecho administrativo, en otras en cambio -lejos ser coherente- incluye numerosas disposiciones de derecho administrativo, tales como la obligación de los propietarios limítrofes con cursos de agua que sirven de navegación de dejar una calle pública de 35 metros (art. 2639 ), o la regulación de la expropiación (arts. 1324, inc. 1 , 2511 y 2512 ), las que -por tratarse de limitaciones impuestas por razones de interés público- pertenecen al derecho público local y, por lo tanto, han sido dictadas excediendo las facultades conferidas constitucionalmente.

En el mismo sentido, cabe ubicar al reconocido fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Las Mañanitas» en el cual se afirmó que «no puede ser convalidada la norma local frente a la regulación de la propiedad que instituye el Código Civil, ya que las provincias carecen de facultades para establecer normas que se aparten de la referida legislación».

Por el contrario, cabe insistir que parece evidente que el derecho de propiedad puede ser regulado tanto por el Código Civil como por las provincias, pudiendo estas últimas apartarse de la reglamentación establecida por aquel por razones de interés privado, al impo ner o agregar otras limitaciones no previstas en la legislación civil. Ello, siempre que tales limitaciones que se establezcan tengan en miras proteger al interés público.Esta ha sido la doctrina que se desprende del dictamen elaborado por la Procuración General de la Corte en el caso comentado, en el cual se sostuvo que «si bien ha sido el legislador nacional quien estableció en el art. 2639 del Código Civil la limitación que pesa sobre los inmuebles linderos con cursos de agua navegables, tal precepto debe ser interpretado en forma conjunta con el artículo 2611 del Código Civil…».

Estas consideraciones se encuentran en perfecta sintonía con lo sostenido por la Corte en el caso «Juillerat» en cuanto establece que «la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano».

C. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Los avances indebidos más arriba denunciados en que había caído el Código velezano, en gran parte han sido encauzados por el Código Civil y Comercial cuando define claramente el concepto general y suprime disposiciones inapropiadamente incluidas en la legislación civil, pero al mismo tiempo, mantiene otras de dudosa constitucionalidad.

En cuanto a lo primero, el art. 1970 establece que «las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción».

Esta norma, que en lo sustancial respeta el concepto dado por el art. 2611, en realidad, responde a una redacción distinta de la ofrecida en el Anteproyecto y en el Proyecto (20): a.se suprime la palabra «solo», que resulta razonable si se tiene presente que numerosas limitaciones impuestas al dominio privado, persiguen satisfacer tanto finalidades públicas como privadas, b. aclarando un poco más, se agrega que el aprovechamiento y el uso del dominio sobre ejercerse conforme normas administrativas, lo que no es más que una consecuencia que surge del deslinde de competencias, c. y finalmente, la aplicación subsidiaria de las restricciones en razón de vecindad, también incorporada como novedad, no significa más que -en caso de contradicción o incompatibilidad- la prevalencia de la limitación administrativa impuesta en razón de interés público por sobre la establecida por interés privado.

Desde una interesante posición, explica Marchiaro (2015:233) que el art. 1970 debe interpretarse a la luz del art. 240, con su clara remisión a los arts. 1 y 2 del Código, por lo que hay una recepción implícita a la función social de la propiedad, sí receptada en los tratados internacionales de derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 21, aunque se excluyera la mención expresa a dicha función social de la propiedad que concedía el art. 15 del Anteproyecto. La función social de la propiedad, además de tener un contenido económico individual, debe incorporar otros intereses sociales, ambientales y culturales respecto de la utilización del suelo y de los bienes inmobiliarios; el eje pasa de la mera restricción al derecho de propiedad, al «derecho al desarrollo» como derecho humano y colectivo.

Tal como lo es connatural al título analizado, en una norma expresa aclara que «los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio» (art.1971); incorporación que no parece del todo correcta, pues si bien recepta el principio general en la materia -la no indemnizabilidad-, sin más, desconoce al mismo tiempo la posibilidad de que exista en el caso concreto un sacrificio especial y, por tanto, la procedencia de responsabilidad del Estado por actividad legítima.

D. Tres casos particulares

Analizaremos a continuación cuál ha sido el comportamiento que ha tenido el Código Civil y Comercial en relación con disposiciones que, por su contenido, nunca pudieron estar ubicadas en la legislación civil: la servidumbre de sirga, la construcción de represas y lo referido a la expropiación.

En cuanto a lo primero, el nuevo Código regula nuevamente la institución al prever en el art. 1974 lo siguiente: «El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de “quince” (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo».

En nuestra opinión, esta limitación al dominio, al haber sido impuesta con una evidente finalidad de interés público, no pudo ni debió ser incluida en el Código Civil y Comercial, según lo expresado por el propio codificador en el art. 1970.Ahora bien, para Bustelo (2015:373), «puede de todos modos interpretarse que el legislador nacional sería competente para dictar una norma de este tipo, pero ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 10 de la Constitución Nacional, en razón de tratarse de previsiones relacionadas con la navegación, y no en uso de las atribuciones enumeradas en el artículo 75, inciso 12 de la Carta Fundamental».

De cualquier manera, y en todo caso, no puede negarse -como lamentablemente se lo hizo en el caso ya citado «Las Mañanitas»- las facultades que poseen las jurisdicciones locales para imponer otras limitaciones por razones de interés público, siempre que resulten compatibles con las establecidas por aquella norma.

En nuestra literatura, se ha discutido cuál es la naturaleza jurídica del «camino de sirga», debatiéndose si nos encontramos frente a un instituto del dominio público, a una servidumbre administrativa o, en realidad, a una mera restricción a la propiedad que responde al interés público; última posibilidad que parece ser la correcta. Su fundamento no es otro que el transporte de agua (navegación, flotación y pesca), por lo que si el Estado pretende darle un destino o cometido diferente (muelles, parador, ensanche de calle para circulación) debería expropiar.

La redacción del art. 1974 muestra un sensible avance en relación con la fórmula empleada en el anterior art. 2639, no solo en cuanto a la importante reducción de los metros (de 35, se pasó a 15) lo que se justifica por los avances técnicos en la navegación, sino también porque ahora -simplificando la redacción- se prohíbe cualquier acto que menoscabe la actividad y no solo los explícitamente admitidos en el art. 2639 (construcción, reparación, deterioro).

En segundo orden, en lo que respecta a la construcción de represas de agua de ríos o arroyos, mientras que el art.2645(refr:LEG1308.2645) del Código Civil en su redacción originaria regulaba la cuestión al establecer una clara prohibición de naturaleza pública, pasando por la remisión al derecho administrativo que dicho dispositivo hizo según su texto conforme la Ley 17.711, el nuevo Código Civil y Comercial en cambio directamente suprimió esta previsión omitiendo una regulación al respecto, sin perjuicio de que debe estarse al principio definido en el art. 1970 .

En tercer lugar, y de la misma manera, lejos de adoptarse disposiciones como las establecidas en el art. 1324, inc. 1, y en los arts. 2511 y 2512 del Código velezano, el nuevo Código con acierto no incluyó la materia expropiación lo que es claramente ajeno al ámbito de las relaciones que podían ser reguladas por un Código Civil, y de allí que debe directamente tenerse presente las regulaciones constitucionales que rigen dicho instituto.

15. Conjuntos inmobiliarios y cementerios privados

A. Conjuntos inmobiliarios

Lo referido a los conjuntos inmobiliarios en general, y uno de ellos, los cementerios privados, no se encontraba regulado en el Código Civil velezano, sino que ello desde siempre quedó librado a las disposiciones de carácter administrativo que las provincias y municipios dictaran al respecto. Ahora el nuevo Código, brindando una compleja y detallada regulación, incluye la temática en el Título VI, del Libro IV «Derechos Reales» con el loable propósito de buscar unificar criterios generales, pero eso sí -y sin renunciar a sus orígenes- remitiendo al mismo tiempo en algunos aspectos a normativa administrativa local.

Conforme el art.2073 , son conjuntos inmobiliarios «los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales».

En este punto, se ha dicho que «el reconocimiento de los conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Comercial como un fenómeno preexistente implica un importante avance legislativo, pero en modo alguno la derogación del derecho público provincial o comunal vigente sobre la materia (al que reconoce y remite de modo expreso el precepto de marras), que deberá ajustarse al marco regulatorio general que se deriva del derecho de fondo, común y obligatorio para la República Argentina» (Rivera y Medina, 2015:611).

Es más, la doctrina iusadministrativa entre la que se encuentra Pulvirenti (2015:487), se anima a señalar que la institución incluida en el Código, con una cantidad limitada de artículos, no solo no resuelve la complejidad del fenómeno urbanístico que regula, sino que además avanza sobre cuestiones no delegadas por las provincias en la Nación. Para el autor citado, los «emprendimientos o conjuntos inmobiliarios privados, deben ser ubicados dentro del Derecho Público y más específicamente del Derecho provincial y especialmente municipal».

Detalla el Código que son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas (art. 2074).

En esta materia, como decíamos, el nuevo Código reenvía a la normativa administrativa local diversas cuestiones de los conjuntos inmobiliarios, tales como:los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos (art. 275); su localización, los límites y el control de acceso (art. 2079); las limitaciones edilicias o de otra índole, servidumbres y restricciones a los dominios particulares, reglas de convivencia (arts. 2080 y 2084); entre otras.

B. Los cementerios privados

Dentro de los conjuntos inmobiliarios, podemos ubicar a los cementerios privados, en donde nuevamente aquí, el tema cobra vigencia en el Código Civil y Comercial, pues antes se encontraba contemplado en disposiciones locales, provinciales y municipales, dictadas en ejercicio del poder de policía inmobiliario y mortuorio (Sobrero Elgue, 2015:170).

Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos (art. 2103 ). El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local, el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía (art. 2104 ).

Finalmente, es pertinente subrayar que el Código dispone con buen criterio que «el administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas a la policía mortuoria» (art. 2113 ) (21).

En el caso de los cementerios privados, existe un marcado interés del Estado, en sus diversas formas, por controlar aquellas áreas que les son propias y de casi imposible delegación en los privados, como es el caso de la policía mortuoria (es decir, el destino de las personas una vez fallecidas) o la custodia del ambiente y el agua potable, aspectos que -eventualmente- podrían entrar en conflicto con el emprendimiento.Los municipios se reservan el poder de policía mortuorio, fiscalizando e interviniendo por tanto en todo lo relativo a inhumaciones, reducciones o traslados de cadáveres, restos o cenizas, fijando igualmente las normas sobre higiene, salubridad y moralidad a cumplir. Asimismo, es privativo del municipio autorizar las tarifas que se pretendan cobrar por los servicios que se presten en los cementerios (Rivera y Medina, 2015:676).

Además, comenta la doctrina, algunas ordenanzas municipales prevén como sanción por el incumplimiento a las normas administrativas la «revocación de la habilitación municipal», lo que provocaría la forzosa extinción de la afectación, conclusión que no parece ser un fin querido por el legislador. Debió preverse entonces qué efectos podían darse en caso de revocación de la habilitación o qué margen de actuación puede tener el Estado en relación con la extinción como sanción. En tal sentido, el Estado municipal -como garante último del sistema- puede echar mano al rescate como medida de protección de los intereses del usuario del cementerio privado (Herrera, Caramelo y Picasso, 2015:226).

16. Obligaciones tributarias locales y plazo de prescripción

A. El «reenvío» del nuevo Código

El nuevo Código, en sendos dispositivos, reconoce la potestad de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para legislar respecto de los plazos de prescripción, tanto en materia de responsabilidad del Estado, como en materia tributaria. Así lo hacen los arts. 1764, 1765 y 1766 , sumado por supuesto a lo establecido por la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, y los arts. 2532 y 2560 respecto de la cuestión tributaria.

Conforme lo establece el art. 2532: «En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos», lo que es reforzado más adelante cuando el «cuerpo iuris» señala lo siguiente:«El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local».

El Anteproyecto redactado por la Comisión de Reformas no establecía reenvío alguno a la legislación local (22), dando señales claras hacia la aplicación del Código, aun en materia de plazos de prescripción sobre obligaciones locales, tal como se venía haciendo hasta ahora. Lo que fue resaltado incluso aún más con el agregado que el Poder Ejecutivo hizo al final del art. 2560, cuando aclaró que «este plazo -se refiere al de cinco años- se aplica a la prescripción de impuestos, tasas y contribuciones y otros tributos nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipalidades».

Los cambios normativos introducidos por el nuevo Código, son reforzados incluso por la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado que fija un plazo (único) de prescripción de tres años tanto para iniciar la acción de responsabilidad extracontractual del Estado, la pretensión resarcitoria contra los funcionarios y agentes públicos, como así también la acción de repetición del Estado en contra de estos últimos; plazos de tres años que desde una perspectiva temporal parece razonable y prudente, si se tiene presente la anterior aplicación del plazo genérico de dos años en los términos del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.

B. La jurisprudencia. Análisis constitucional

Aclarado esto, parece ser entonces que el Código Civil y Comercial -en su versión definitiva- transita por un camino en dirección contraria a la jurisprudencia más relevante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que ha dado pautas sobre la imposibilidad de las provincias de establecer plazos de prescripción -habiendo dicho el Máximo Tribunal Federal que «las normas de índole local (…) no pueden alterar las normas comunes nacionales que regulan la prescripción de las acciones» («Filcrosa» , 2003; «Dirección General de Rentas c/ Pickelados de Mendoza» S.A., 2014)-, ni la fijación del momento de inicio («Fisco de la Pcia. de Córdoba c/ Ullate», 2011). Todo ello, ni aun en materia de derecho público, ya que por ejemplo, en el campo de la responsabilidad del Estado, la Corte se inclinó por la aplicación supletoria de los plazos del Código Civil («Laplacette», 1943, «Cipollini», 1978, «Hotelera Río de la Plata», 1985, «Compañía Azucarera Concepción» , 1999).

Teniendo a la vista el diseño constitucional que instrumenta el art. 75, inc. 12, en congruencia y armonía con los arts. 121 (conservación por las provincias de los poderes no delegados por la Constitución al Gobierno Federal), el 126 (prohibición de ejercicio del poder delegado a la Nación), entro otros, en lo que respecta estrictamente a una mirada competencial respecto de las atribuciones locales, no cabría reparo constitucional alguno a lo previsto en los arts. 2532 y 2560.

Pero el problema es otro. La remisión que el Código Civil y Comercial hace a la normativa local respecto de la definición de los plazos de prescripción, lejos está de profundizar el «federalismo argentino» a través del reconocimiento de una materia que parece ser local, sino que, por el contrario, estos reenvíos pueden ser causas de violaciones a los derechos fundamentales de los habitantes de las provincias y los municipios.No puede dejar de advertirse la paradoja que se produciría cuando las provincias, haciendo uso de sus facultades constitucionales y que la reciente legislación se encarga de ratificar a través de sendos reenvíos, «podrían establecer breves plazos de prescripción en relación con la responsabilidad del Estado y lo contrario para la prescripción de tributos, ocultando en el primer supuesto la finalidad de diluir de hecho su responsabilidad y, en el segundo, la ineficiencia de las administraciones tributarias en la persecución de sus créditos» (Ábalos, 2014:4).

La falta de unificación de los plazos de prescripción podría generar una suerte de «anarquía legislativa» con consecuencias negativas para la regulación uniforme del mercado (arts. 9 a 12 , y art. 75, inc. 13, de la CN), y con ello, falta de seguridad jurídica y ausencia de previsibilidad en las relaciones económicas. Además, esta descentralización normativa provoca relajamiento para los mismos organismos recaudatorios, ya que no estarán obligados a cumplir los plazos más breves del Código Civil y Comercial.

Por la necesaria armonización del ordenamiento argentino y teniendo fundamentalmente en cuenta el trascendente principio proyectado por el art.16 de la CN (igualdad en materia tributaria), que gravita sobre los derechos de los contribuyent es, es conveniente que los plazos de prescripción relativos a los tributos sean acordes y compatibles entre las normas impositivas nacional y locales (Palacio de Caeiro, 2015:4). Para la autora citada, «ello descartará en esas sedes, plazos de prescripción exorbitantes o injustificados, como asimismo aventará situaciones que, alegando defensas al federalismo y a la autonomía, vayan en desmedro y perjuicio de los derechos de los contribuyentes y / u obligados en las respectivas jurisdicciones».

En definitiva, parece razonable el plazo genérico de cinco años fijados por la nueva legislación unificada, por lo que no resultaría lógico que las entidades locales, haciendo uso del reenvío, puedan implementar un plazo mayor, teniendo en cuenta la afectación a los derechos fundamentales, y la inseguridad que causa tener una deuda tributaria en forma inmemorial.

Un plazo mayor de prescripción -dice Rodolfo Spisso- encubre la incapacidad de los funcionarios encargados del contralor y recaudación de los tributos, da lugar a verdaderas expoliaciones, y «resulta incompatible con los derechos de propiedad, de seguridad jurídica y de razonabilidad de las leyes y con el espíritu de justicia de que debe estar imbuida la legislación» (Spisso, 2014:6).

17. Imprescriptibilidad de las acciones civiles por crímenes de lesa humanidad

Finalmente, y sin pretender aquí agotar el tratamiento de los dispositivos ubicados en el Código Civil y Comercial que tienen su impacto en el derecho público, un análisis medianamente serio de la cuestión no puede dejar de considerar la última parte del art. 2561 del «cuerpo iuris» el cual establece lo siguiente:«Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles».

Este dispositivo, que por otro lado no estaba incluido ni el Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora ni por la propuesta (Proyecto) del Poder Ejecutivo, tiene indudablemente su origen en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en nuestro sistema a través de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ratificada por nuestro país a través de la Ley 24.556) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad (a la que nuestro país adhirió mediante Ley 24.585) habiéndose conferido a ambas jerarquía constitucional mediante las Leyes 24.820 y 25.778 , respectivamente.

La novedad de esta cláusula radica en que el codificador ha concedido ahora también a la acción civil, los mismos efectos de imprescriptibilidad en materia de delito de lesa humanidad que la jurisprudencia -tanto internacional como nacional- le otorgaba a la acción penal.

Y esto es así, porque mientras en materia de acción penal -además por expresa disposición internacional (23)- se ha consolidado la jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos («Barrios Altos vs. Perú», 14/3/2001; «Goiburú y otros vs. Paraguay», 22/9/2006) como la de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación («Arancibia Clavel» , 24/8/2004; «Simón», 14/6/2005; «Mazzeo» , 13/7/2007) que dispone su imprescriptibilidad en los casos de crímenes de desaparición forzada de personas y contra la humanidad, por el contrario en el caso de la acción civil frente a la reparación económica por los daños causados por dichos delitos la jurisprudencia no ha sido tan lineal.

En supuestos los reclamos indemnizatorios, se ha interpretado que la veda a la prescripción no se aplica en materia civil, rigiendo sobre el particular la normativa establecida en el derecho interno.En este punto, nuestra Corte expresó que «no es atendible el argumento en virtud del cual la acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible porque hace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del reproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia disponible y renunciable, mientras que la segunda, relativa a la persecución de los delitos de lesa humanidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden impunes, es decir, razones que exceden el interés patrimonial de los particulares afectados» («Larrabeiti Yañes», 30/10/2007; CNACAF, «Mosca Bustamante, Lidio Esteban c/ EN. PEN» , 10/3/2010) (24).

Por lo tanto, a través de la incorporación comentada, el legislador en forma expresa ha querido dejar atrás aquel criterio, avalado por la jurisprudencia, por el cual la imprescriptibilidad aludida solo se refería a las acciones penales y no al resarcimiento patrimonial que atañe a una materia disponible y renunciable para los afectados.

Ahora bien, debemos subrayar que sorpresivamente el legislador olvidó incorporar una salvedad como la aquí estudiada en la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estadio, que prevé para el caso de las acciones reparatorias por responsabilidad extracontractual del Estado un plazo de prescripción de tres años.

No obstante ello, tenemos para nosotros que sería un absurdo que una normativa provincial (local), incluyendo la Ley 26.944, legisle criterios diversos a los fijados en la norma de Derecho común para todo el país desde que la incorporación de la mencionada imprescriptibilidad responde a una obligación estructurada sobre las reglas y doctrina del derecho internacional de los derechos humanos. En este punto, con buen criterio, se ha dicho que «cuando la obligación reparatoria del Estado tiene su fuente normativa en convenciones de jerarquía constitucional, o bien -como acontece con el art. 24, inciso 5 , de la Convención Internacional contra la Desaparición Forzada de Personas (Ley 26.298)- tiene fuerza normativa supralegal, no corresponde aceptar un criterio restringido respecto de los alcances del art.2561, in fine, del Código Civil y Comercial» (Carlin, 2015:110).

II. A MODO DE CIERRE

Queremos cerrar este artículo de la misma manera que lo hace Mosset Iturraspe en el prólogo a su obra titulada «Derecho Civil Constitucional» (2011, 14) recordando a Saramago (en «Terra») en un diálogo imaginario por él expuesto: «Puesto delante de todos los hombres reunidos, de todas las mujeres, de todas las creaturas, Dios habló a la multitud y anunció: a partir de hoy me llamarán justicia. Y la multitud le respondió: Justicia ya tenemos y no nos entiende. Entonces Dios dijo: siendo así tomaré el nombre de Derecho. La multitud volvió a responderle: también nosotros tenemos Derecho y no nos conoce. Finalmente Dios dijo: en ese caso apareceré con el nombre de Caridad, que es un bello nombre. A lo cual respondió la multitud: no necesitamos Caridad, lo que queremos es una justicia que se cumpla y un derecho que nos respete».

III. BIBLIOGRAFÍA

ÁBALOS, María G.: «Responsabilidad del Estado y principios constitucionales», La Ley, 1/09/2015.

ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian: El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, Bs. As., 2006.

– «Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales», en GARGARELLA, Roberto (coord.): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008.

BIANCHI, Alberto: «La responsabilidad del Estado por actividad legislativa», en ROSATTI, Horacio (dir.): La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

– «¿Constitucionalización o publificación?», en DPI Cuántico, Diario Constitucional, opinión, 7-9-2015.

BIDART CAMPOS, Germán, J.: Manual de la Constitución reformada, Ediar, Bs. As., 1998.

BREBIA, Roberto H.: voz «Astreintes», en Enciclopedia Jurídica Omega, Bibliografía Argentina, Bs.As, 1989.BUSTELO, Ernesto N.: «Limitaciones administrativas a la propiedad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación» en Revista de Derecho Público, 2015-1, El Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

CARLIN, Miguel A.: «Imprescriptibilidad de las acciones civiles por “crímenes de lesa humanidad” en el nuevo Código Civil y Comercial», en Revista de Derecho Público, 2015-1, El Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

CASSAGNE, Juan C.: «La responsabilidad del Estado: fundamento constitucional y su regulación por una ley administrativa», en ABERASTURY, Pedro (dir.): Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014.

CIURO CALDANI, Miguel Á.: «Bases jusfilosóficas para la comprensión del daño y la reparación», La Ley, 1992-D-1060.

FALCÓN, Enrique M.: «La responsabilidad del Estado y la cuestión procesal», en ROSATTI, Horacio (dir.): La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

– El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As, 2014.

GALDÓS, Jorge M. (con la colaboración de Gustavo H. Blanco): «La sanción pecuniaria disuasiva en la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado», en ROSATTI, Horacio (dir.): La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R.: «Derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial», en Diario La Ley, 10/02/2015.

GAUNA, Juan O. (h): «Responsabilidad del Estado en materia de salud, urbanística y ambiental», en ABERASTURY, Pedro (dir.): Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014.

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: «Estado constitucional y proyecto de Código Civil», en La Ley Online.

GIL DOMINGUEZ, Andrés: Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Bs.As., 2015.GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María V. y HERRERA, Marisa: Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006.

GENTILE, Jorge H.: «Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos», en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, 17/06/2015.

HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián (dir.s): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Bs. As., 2015.

HUCHINSON, Tomás: «La responsabilidad de los funcionarios públicios», en ROSATTI, Horacio (dir.): La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

– «Lineamientos generales de la responsabilidad del Estado», en Revista de Derecho de Daños, 2010-3, Rubinzal-Culzoni.

IBARLUCÍA, Emilio, «Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos ¿Código Civil o ley provincial», La Ley, 7/07/2014.

– «El régimen constitucional y legal del amparo», en DALLA VÍA, Alberto y GARCÍA LEMA, Alberto (dir.s): Nuevos Derechos y Garantías, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2008.

IVANEGA, Miriam M., y RIVERO ORTEGA, Ricardo: «Acerca de la Ley de Responsabilidad Estatal», en La Ley, 18/09/2014.

LISA, Federico (h): «El dominio público en el nuevo Código Civil y Comercial», en Revista de Derecho Público, 2015-2, El Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

LORENZETTI, Ricardo: «Fundamento constitucional de la reparación de daños», La Ley, 2003-C-1184.

MARCHIARO, Enrique J.: «¿El artículo 1970 del Código Civil y Comercial contempla la función social de la propiedad? Una respuesta desde el Derecho Municipal», en Revista de Derecho Público, 2015-2, El Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

MOSSET ITURRASPE, Jorge: Derecho Civil Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.

NÓVILE, Susana A.: «El art.1° del Código Civil y Comercial y las fuentes del derecho internacional público», La Ley, 11/07/2015.PALACIO DE CAEIRO, Silvia B.: «El Código Civil y Comercial y el federalismo», La Ley, 6/05/2015.

PEREZ HUALDE, Alejandro: «Servicios públicos en el constitucionalismo provincial», en PÉREZ GUILHOU, Dardo (dir.): Derecho Público Provincial y Municipal, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Volumen III, La Ley, 2007.

– «Consideraciones constitucionales sobre la regulación de la responsabilidad en los Estados provinciales», La Ley Gran Cuyo, Octubre 2015.

PIROVANO, Pablo A.: «El orden público como excepción de la ejecución de sentencias extranjeras. A propósito del caso “Claren Corporation”», Diario El Derecho, 28/05/2014.

PIZARRO, Ramón D.: «La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras)», La Ley, 2004-F-90.

PRIETO MOLINERO, Ramiro: «El abuso del derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012», en Revista de Derecho Privado, Año 1.º, N.º 2, Infojus.

RIVAS, Adolfo: «Contribución al estudio del amparo en el Derecho Nacional», La Ley 1984-B, 931.

RIVERA, Julio C.: «El derecho privado constitucional», Revista de Derecho Privado, N.° 7, 1994.

RIVERA, Julio C. y HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs. As., 2014, Edit. La Ley.

ROSATTI, Horacio: «Bases para una teoría de la responsabilidad del Estado conforme a criterios de Derecho Público», en Revista de Derecho de Daños, 2010-3, Rubinzal-Culzoni.

SALOMONI, Jorge L.: «Reforma del Estado: su configuración constitucional a través de la reforma de 194», en Actualidad en el Derecho Público, N.° 7, Edit. AD-HOC, Bs. As., 1998.

SALGAN RUIZ, Leandro G.: «El impacto del nuevo Código Civil y Comercial en las instituciones del derecho administrativo. Primera parte», Doctrina Microjuris, 19/04/2016, MJD9846 y «El impacto del nuevo Código Civil y Comercial en las instituciones del derecho administrativo.Segunda parte», Doctrina Microjuris, 20/04/2016, MJD9847 .

SANTIAGO, Alfonso (h): «La dignidad de la persona humana como fundamento del orden político y jurídico.A 70 años de la Carta de San Francisco», La Ley, 8/10/2015.

SILVA TAMAYO, Gustavo E.: «Las nulidades en el Código Civil y Comercial y en la Ley de Procedimientos Administrativos», en La Ley, 25/08/2015.

SPISSO, Rodolfo: «Prescripción liberatoria de tributos provinciales en el Código Civil y Comercial», La Ley, 1/12/2014.

TAWIL, Guido S.: «El alcance de la indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por actividad lícita», en AAVV, Responsabilidad del Estado. Homenaje a la Dra. Reiriz, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

TORICELLI, Maximiliano: «Las relaciones jerárquicas entre el Código Civil y Comercial y el Derecho Constitucional», en Revista de Derecho Público, 2015-2, El Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

UEZ, Román A.: La globalización y los problemas regulatorios, Ediciones Rap, Bs. As, 2007.

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(1) En el derecho público provincial, y aun antes de la Reforma Constitucional Nacional, varias provincias habían establecido expresamente la legitimación de toda persona para obtener la protección de tales derechos (Córdoba, art. 53 ; Río Negro, art. 85 , etc.), sumado a que varias de ellas cuentan con modernas leyes sobre la materia (Ley 10.000 de la Provincia de Santa Fe, Ley 4106 de la Provincia de Corrientes sobre lo contencioso administrativo, etcétera).

(2) Anteproyecto, art. 14: «Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c. derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común.El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general».

(3) Anteproyecto, art. 240: «Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva en los términos del artículo 14. No debe afectar gravemente el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Los sujetos mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que se les suministre información necesaria y a participar en la discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación especial. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable».

(4) Anteproyecto, art. 1714: «Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas».

(5) Artículo 1745: «Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador.Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada».

»Están legitimados para accionar: a. el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b. el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c. las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional; d. el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales; e. el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa».

(6) Artículo 1746: «Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con danos comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de danos: a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c. las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional».

(7) Artículo 1747: «Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de l os intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a. la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados».

(8) Artículo 1748: «Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto “erga omnes”, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado».

(9) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, «Encina de Ibarra, Carmen c/ Aguas de Corrientes S. A.», La Ley, 1999-B, 784; Cam. Apel. Contenciosa Administrativa de Tucumán, Sala I, 25/2/2010, «Ramos, Elsa Mirta c/ Sociedad Aguas del Tucumán», MJJ55634 ; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/3/2010, «Vallejos Ripoll Carlos María c/ Aguas de Corrientes S. A. s/ amparo»,MJJ54442 ; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18/7/2007, «Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)».

(10) Superior Tribunal de Corrientes, 13/2/2009, «Municipalidad de Mercedes, Corrientes c/ Aguas de Corrientes S. A. suc. Mercedes s/ medida autosatisfactiva», consid. VII:«Tratándose en el “sub lite” de la prestación de un servicio de agua potable surge con nitidez que en rigor se trata de la tutela de un derecho personalísimo -a la salud- que hace a la dignidad del ser humano a cuya tutela se ha obligado el Estado argentino (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y al que el Cimero Tribunal ha dado preferente tutela (“Floreacing, Andrea”, 11/7/06; “Reynoso, Nilda”, “Rodríguez, Karina”, MJJ6909 , 7/3/06); obligación cuyo cumplimiento no puede eludirse con la invocación de normas de Derecho Interno (Carta de Organización de las Naciones Unidas; Carta de Organización de los Estados Americanos; art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; CSJN: in re “Fibraca”,MJJ7232 , 7/7/93; “Firmenich”, Fallos 310-1476; “Ekmekdjian c/ Sofovich”, MJJ8300 , Fallos 315-1492)».

(11) Y continúa en el consid. 12: «En este sentido cabe resaltar que en su reciente resolución A/HRC/RES/27/7 distribuida el 2 de octubre de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas exhorta a los Estados a que “velen por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasi judiciales y otros recursos apropiados” (11. c)».

(12) Art. 18 del CCivCom: «Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional».

(13) Ley 26.994(ref LEG66455), Cláusula Transitoria Primera:«Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial».

(14) Por su lado, el art. 52 expresa lo siguiente: «La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1».

(15) Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11 : «Protección de la Honra y de la Dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques».

(16) Artículo 149, según su redacción original: «Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de estas, sin perjuicio de otras especificaciones legalmente establecidas».

(17) Los casos estudiados no constituyen los primeros supuestos, por cuanto lo analizado también fue prohibido por el art. 62 de la Ley 18.345 de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, el art. 50 de la Ley de Reforma del Estado 23.969, y más tarde por el art. 23 de la Ley de Solidaridad Previsional 24.463 (el que luego fue derogado por la Ley 26.153 ).

(18) Para el autor, es indudable que en determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico respuesta enérgica frente al incumplimiento del funcionario.

(19) Nota art. 2611:«…las restricciones impuestas al dominio solo en interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son extrañas al Derecho Civil».

(20) Conforme la redacción brindada por el Anteproyecto y el Proyecto: «Las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público están regidas por el derecho administrativo. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción».

(21) Similar dispositivo se establece para el caso de «tiempos compartidos». Art. 2102: «Normas de policía. El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo compartido deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas al funcionamiento del sistema».

(22) El art. 2532, en su versión original, establecía lo siguiente: «Ámbito de aplicación. En ausencia de disposición específica, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria». Y de la misma manera, el Dispositivo 2560 contenía esto: «Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de “cinco” (5) años, excepto que esté previsto uno diferente».

(23) Convención Interamericana Desaparición Forzada de Personas (art. 7 ), Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad (art. 1), y Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (art. 29).

(24) Y destaca más adelante la sentencia aludida que «precisamente, con el objeto de reparar la injusticia que significaría privar a las víctimas de todo resarcimiento (tal como resultaría de la aplicación estricta de la legislación civil) el Congreso de la Nación sancionó, entre otras, las Leyes 24.411 y 25.914 ».

(*) Abogado (con reconocimiento al mérito académico), Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Austral. Docente e investigador acreditado, carrera de Abogacía, Universidad Nacional de Río Cuarto. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.