Implicancias del Código Civil y Comercial en el derecho público (constitucional y administrativo). Primera parte

LeyesAutor: Muñoz, Ricardo A. (h)

Fecha: 7-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9908-AR | MJD9908

Sumario:

I. Introducción. II. Escenario jurídico actual del nuevo Código. III. La tutela judicial efectiva y motivación de los actos. IV. Bibliografía.

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Doctrina:

Por Ricardo A. Muñoz (h) (*)

I. INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad, pretendemos ofrecer al lector, aunque más no sea en forma rápida y superficial, un panorama sobre cuál ha sido el impacto que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom) de reciente aparición (agosto de 2015) ha tenido -y tiene- sobre el derecho público argentino, en general, y el derecho constitucional y administrativo, en particular.

Desde una primera perspectiva de análisis, la «constitucionalización del derecho privado», sumada al famoso «diálogo de fuentes» -del que nos hablan los redactores de la unificación legislativa y al que más abajo haremos referencia-, ha provocado una suerte de «mimetización» del derecho público y privado, en donde parecería ser que nos encontramos frente a una gran «sociedad», un «acuerdo» entre estas dos áreas o disciplinas del derecho que no encuentra precedentes. Como dice Alfonso Buteler (2015:118), la nueva regulación contenida en el Código Civil y Comercial, en realidad, «pone en jaque la distinción entre Derecho Público y Privado resaltando la visión unitaria del Derecho».

Ahora bien, no obstante ello, partimos desde la base de que existen estas dos grandes áreas (o «partes»), y que una tiene incidencia sobre la otra, o por lo menos evidentes conexiones, sin que cada una de ellas pierda su identidad que la define e identifica.

Si bien es verdad que ya no se aprecia en nuestro sistema jurídico una división de cuerpos estancos entre el derecho público y el privado al haberse resistematizado el denominado «derecho común» poniendo a la Constitución Nacional (CN) y a los tratados de derechos humanos como eje y centro del sistema, también es verdad que ambos ámbitos jurídicos siguen existiendo.Si no fuera así, podríamos caer en peligrosas consecuencias no queridas por el legislador, a través de las cuales, por ejemplo, se aplicaran sin más -y sin reservas- al derecho administrativo las instituciones de derecho privado o, de la misma manera, en este último utilizar las potestades públicas que el primero define, con el riesgo que ello pudiera significar para el ejercicio de los derechos fundamentales.

Al admitir la existencia de áreas, reconocemos entonces las implicancias entre ambas y, en particular, en el Código Civil y Comercial encontramos diversas maneras por las cuales la nueva «codificación» se relaciona con el derecho público (constitucional y administrativo):

1. En varios pasajes, el Código Civil y Comercial, sin regular, remite directamente al derecho administrativo (o local) sobre el contenido de diversas instituciones. Sin perjuicio de ello, en algunos casos, estos «reenvíos» se encuentran condicionados a algunas previsiones que el mismo Código impone.

2. En otras de sus partes, el Código Civil y Comercial exige a la Administración Pública la realización de ciertas actividades, con el propósito de hacer efectivos los derechos e instituciones consagrados en la nueva regulación.

3. En otros supuestos, la nueva norma -a diferencia de su antecesora- directamente omite (no incorpora) la regulación de instituciones que otrora se encontraban insertas en el Código de Vélez (CCiv), por lo que el derecho administrativo debe actuar sin condicionamientos de la norma de fondo.

4. Finalmente, el Código Civil y Comercial en varios de sus dispositivos, en cambio, se «introduce» en el tema, regulando una institución que es típica del derecho administrativo, por lo que el impacto aquí es directo, y su análisis debe ser de obligado conocimiento por la doctrina iuspublicista.

Y esto es así porque no existe inconveniente en que el Código Civil y Comercial regule pautas mínimas del derecho administrativo. Buteler (2015:117) afirma:«La justificación a esa afirmación es que en nuestro país, la tradición ha hecho que el Código Civil de Vélez Sarsfield fuera concebido por su autor como un compendio de Derecho común y no solo de Derecho Civil». Con similar orientación, desde el plano constitucional, ha dicho Pérez Hualde (2015:927) que «no es posible simplificar la delegación de las provincias en el Gobierno Federal en lo concerniente al Derecho Privado como delegado y al Derecho Público como reservado; son numerosas las previsiones de naturaleza esencialmente pública que van implícitas en la delegación de facultades para el dictado de los Códigos Civil y Comercial por el Congreso Nacional de Gobierno Federal».

Como se sabe, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto 191/2011 convocó a una Comisión de juristas integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer para la preparación de un proyecto de reforma integral, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Esta Comisión presentó su Anteproyecto a inicios de 2012.

Por su lado, recibido por el Poder Ejecutivo, este introdujo varias modificaciones al texto original y, en marzo de 2012, envió a la Cámara de Senadores el proyecto de ley del nuevo Código. El Congreso, con algunos otros cambios, sancionó la Ley 26.994 aprobatoria del nuevo Código, el que -conforme con la Ley 27.077 – entró en vigencia el 1 de agosto de 2015.

No es este el lugar para realizar una valoración integral de la normativa -ni tampoco es nuestro propósito-, sino, como sugiere el título, esta colaboración se limitará a estudiar los probables puntos de contacto -o de «contactos sucesivos», como dice Rafael Bielsa- en las relaciones que se pueden generar entre el Código Civil y Comercial y el derecho público en general, pero el derecho constitucional y administrativo en particular.Y a medida que avancemos en nuestro desarrollo, haremos un repaso de las disquisiciones que ha tenido el texto del Código Civil y Comercial con su Anteproyecto y Proyecto, y esto necesariamente debe ser así, puesto que si hubo modificaciones incorporadas por el Poder Ejecutivo y el legislador, estas se deben preferentemente a la materia derecho público, y todos los cambios se han justificado (o por lo menos intentado) desde una matriz constitucional.

Con esta intención, proponemos -entonces- al lector, desde una perspectiva metodológica, esquematizar nuestro trabajo en tres grandes apartados: a. analizar cuál es el escenario jurídico actual en que se enclava el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, b. qué implicancias tiene sobre la materia el Título Preliminar del Código, y c. para después identificar qué normas del «cuerpo iuris» tienen su impacto sobre el derecho público (constitucional y administrativo).

II. ESCENARIO JURÍDICO ACTUAL DEL NUEVO CÓDIGO

1. El Estado de derecho constitucional

Lo que primero se debe suscribir en un acápite como el enunciado es que, en estos tiempos, especialmente con la incorporación a nuestro sistema de tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, es que recorremos un camino que transitó desde el denominado «Estado de derecho legal» hasta el actual «Estado de derecho constitucional», lo que evidencia algo más que lo meramente jurídico, al impactar en varios órdenes, todos complementarios.

Si desde la antropología, pasamos desde una concepción individualista y abstracta, a un paradigma social e histórico; o de la misma manera, desde lo político, desde una democracia formal hacia una sustancial o real; desde lo jurídico -por su lado- se rompe con aquella vetusta identificación entre el derecho y la ley, ya que aquel estará necesariamente compuesto -también- con valores y principios, sin que por ello pierda su carácter puramente jurídico.Finalmente, ahora, los derechos humanos no son traducidos como meras declamaciones estatales, sino que son tomados «en serio» (Ronald Dworkin): el Estado tiene la responsabilidad de generar las condiciones y presupuestos favorables para que los derechos efectivamente se cumplan, tal como lo describe Daniel Herrendorf, quien titula un libro de su autoría «El Derecho a tener derechos» (1996).

En nuestro sistema, aunque el jurista no siempre lo destacó debidamente, desde siempre se advirtió un paralelismo entre la Constitución Nacional y la legislación, particularmente, el Código Civil de Vélez, que se constituía en el derecho «común».

Y de esta manera, el intérprete se erigía como un mero exégeta de la norma. Prueba de ello es que la Ley 340 de 1869, aprobatoria del Código Civil, ordenó a la Corte Suprema, tribunales federales y tribunales de provincia que informen al Ministerio de Justicia sobre las dudas y dificultades que ofrezca la aplicación del Código, como así también de los vacíos que encontrasen, para remitírselos oportunamente al Congreso.

Gil Domínguez (2015:11) explica que el paradigma constitucional argentino desde 1853/60 hasta 1994 se configuró mediante el Estado constitucional de derecho, y desde 1994 en adelante, se desarrolló en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho. En ambos supuestos, la ley no constituía el techo del ordenamiento jurídico y debía adecuarse a la fuerza normativa proveniente de la Constitución argentina y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos dotados de jerarquía constitucional. Pero de forma paralela, el derecho secundario civil y comercial se ancló en el paradigma del Estado legislativo de derecho marcando una total indiferencia hacia la Constitución y expresando a través de los Códigos el techo del ordenamiento jurídico como exclusivo orden público.Para el autor citado, «esta situación de esquizofrenia normativa y simbólica implicó una detracción de los derechos fundamentales y los derechos humanos, la imposición cubierta del monismo moral y la creencia dogmática en las soluciones universales y abstractas más allá de las particularidades de los sujetos». Pero ahora, el nuevo Código Civil y Comercial «abandonó el lugar del deber ser y se transformó en un ser que consta de pisos generales instrumentales, pero nunca de techos normativos. Ordena pero no constituye, estipula pero no determina, amplía pero no e xcluye. Está siempre abierto a las particularidades emergentes del pluralismo y la diversidad», afirma Gil Domínguez (2015:12).

2. La «convencionalización» del sistema jurídico

En este contexto, la «convencionalización» del sistema jurídico mediante la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y la magnífica ampliación de derechos que ello supone, evidentemente también tiene su impacto sobre el tema.

Cuando el Estado reconoce derechos fundamentales, se activan automáticamente en contra de él una serie de obligaciones que nacen de la misma Constitución, pero en especial del sistema protectorio internacional de derechos humanos, como dicen Abramovich y Courtis, (2006:43): «… la obligación de adoptar medidas inmediatas y paliativas, la obligación de destinar el máximo de los recursos económicos disponibles (art. 2.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 1 Protocolo de San Salvador, art. 22 DUDH, art. 26 CADH), el principio de progresividad y prohibición de regresividad (art. 2.1 PIDESC, art. 26 CADH, art. 1 Protocolo de San Salvador), el principio “pro homine”, “favor debilis” y “pro actione”, este último con evidentes connotaciones procesales».

El denominado «control de convencionalidad» se diferencia del clásico control de constitucionalidad, y ello -según nuestra opinión- básicamente por dos razones:primero porque aquel a diferencia de este, aparece como más amplio y expansivo, toda vez que el primero exige el estudio de compatibilidad del derecho interno, no solo en relación con el tratado internacional, sino también en conexión con las pautas interpretativas que de ellos han hecho los tribunales internacionales; y segundo, porque -como lo ha dicho la Corte IDH tan claramente en los casos «Gelman c/ Uruguay» de fecha 24/2/2011 y 20/3/2013- tienen el deber de realizarlo, a los fines de «garantizar los efectos útiles del Pacto», no solamente los jueces, sino además -dentro de sus competencias y atribuciones- todos los órganos del Estado, inclusive los Ejecutivos. Y en este punto, finalmente, cabe recordar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado el concepto de control de «convencionalidad de oficio» (CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra» ).

El codificador, teniendo presente este proceso, estableció ya prontamente en el art. 1 de la nueva norma lo siguiente: «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma».

Sin embargo, esto nos posiciona frente a un primer interrogante: ¿a qué tipo de tratados internacionales se refiere el Código? El art. 1 del CCivCom se apoya como fuente fundamental en los «tratados de derechos humanos», lo que deberá interpretarse como todas las fuentes del derecho internacional público (Nóvile, 2015: 4), y de allí sus proyecciones en todas las temáticas vinculadas a la materia. Para la autora citada, en razón de que, como en el art. 1 del CCivCom solo se cita como fuente a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, pero en el resto de los artículos se hace referencia o se receptan tratados internacionales relativos a diversas cuestiones (art. 235 , art.2642 , entre otros), «ha de entenderse que ha sido la voluntad del Legislador incluir todas las fuentes derivadas del Derecho Internacional Público a las que la Constitución Nacional hace referencia y, por ende jerarquiza, puesto que no cabe presumir incongruencia o falta de previsión, sino dar prioridad en la interpretación a lo que dispone la Norma Fundamental».

Claro está que, conforme el art. 1 del CCivCom, la relación que se da entre el Código y la Constitución y los tratados internacionales no es una relación de igualdad, sino de subordinación. Ahora bien, y sin perjuicio de la veracidad de aquella afirmación, existen principios rectores que pueden llevar a que un artículo del Código pueda aplicarse incluso por sobre normas de rango superior.

Sobre esto, Toricelli (2015, 39) explica que, en cuanto al reconocimiento de derechos que efectúa el Código, si bien en principio debe estar acorde con los tratados internacionales, además de la Constitución, no debe olvidarse que la ley puede otorgar un mejor derecho. En efecto, el principio «pro homine» establece que no se aplica la norma jerárquicamente superior ni la posterior, sino la que desarrolla de mejor manera el derecho en cuestión. En consecuencia, Toricelli descata lo siguiente: «… deberá el juez ponderar la situación existente para ver cuál es la norma que mejor protege a la persona, si la del tratado o la del Código, y elegir la que cumpla con dicha característica, independiente de la fuente de la cual provenga (…) y ello no conlleva una modificación del principio de supremacía, sino, por el contrario, su reafirmación, dado que las normas que contienen jerarquía constitucional son las que prescriben esa relación jerárquica cuando estamos en el plexo de derechos».

3. Exigibilidad de los derechos. El Código Civil, ¿incorpora derechos sociales?

Lo anterior necesariamente se conecta con la problemática de la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.Y con respecto a esto, cabe preguntarnos entonces si el Código Civil solamente reconoce -y reglamenta- derechos civiles, o en caso contrario, también incorpora el resguardo de derechos sociales. Como veremos más adelante, claramente la segunda opción es la alternativa correcta.

Por lo tanto, trataremos de demostrar la siguiente premisa: no es verdad que el Código Civil solamente se ocupe de derechos individuales, pues en él se incorporan derechos de otro tipo, ya sean económicos, sociales, culturales, entre muchos otros, y todos son exigibles judicialmente.

En una postura tradicional (clásica), se ha repetido hasta el hartazgo que, aunque la mayoría de las constituciones nacionales estén alineadas dentro del constitucionalismo social, las normas que reconocen derechos sociales son programáticas, y por lo tanto, necesitan de una norma que fije sus condiciones de ejercicio, porque «así como están», no son justiciables.

Para estas ideas, existe una clara distinción entre los derechos civiles (que serían considerados «derechos plenos») y los derechos sociales (que cuentan con un alto grado de valor simbólico o político), pero poca virtualidad jurídica. Mientras los primeros implican obligaciones negativas para los Estados, que se traduce en una abstención (no hacer), los segundos, por su lado, importan acciones positivas (hacer, dar, etc.) a favor de los ciudadanos.

No obstante, a partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en nuestro sistema jurídico, esta distinción no se presenta tan sencilla. No existe una clara diferenciación entre los denominados derechos de primera, segunda y tercera generación (categorización que ha sido muy cuestionada): los derechos humanos son indivisibles y se encuentran interrelacionados unos con otros. Así, por ejemplo, los derechos económicos, sociales y culturales se presentan como presupuesto y condiciones (instrumentos de realización) para la efectivización de los derechos civiles y políticos. En rigor de verdad, el ejercicio de todos los derechos tiene un costo, y ambas categorías (civiles y sociales) prescriben tanto obligaciones negativas como positivas.Abramovich y Courtis (2008:976) explican que, por esta razón, la doctrina -seguida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- propone un esquema interpretativo consistente en el señalamiento de «niveles» de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles o al de derechos sociales: obligaciones de «respetar», obligaciones de «proteger», obligaciones de «asegurar» y obligaciones de «promover» el derecho en cuestión.

Para los autores citados, parece claro que, de acuerdo con el diseño institucional de las democracias occidentales, los poderes encargados de cumplir con estas obligaciones son «primariamente» los denominados poderes políticos (Administración y Legislatura), y al Poder Judicial le corresponde actuar «subsidiariamente» en caso de incumplimiento de aquellos.

El recurso a la protección judicial en caso de afectación del bien que se pretende tutelar constituye un elemento central en la definición de la noción de «derecho»: el reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se alcanzará hasta superar las barreras que impiden su adecuada «justiciabilidad» entendida como la posibilidad de reclamar ante el juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho (Abramovich y Courtis 2008:989).

En relación con los derechos sociales, Luigi Ferrajoli ha mencionado lo siguiente: «… hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado liberal».

Tanto la violación a obligaciones negativas (ej., no discriminación, art. 2.2. PIDESC), como el incumplimiento de obligaciones positivas (realizar, asegurar, etc.) por parte de los Estados, pueden ser exigidas a través de la actuación judicial.Porque, en definitiva, como señala Robert Alexi, «en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde a la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución».

4. La constitucionalización del derecho privado

A la par de ello, a esta altura ya no es una novedad hablar de la «constitucionalización del derecho privado», tal como ha sido admitido no solo en los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial, sino también reconocido en el mismo art. 1 y art. 2 de ese «cuerpo iuris» (1). Aquel no es otra cosa que la interpretación y aplicación de las normas civiles (y comerciales) bajo el prisma de la Constitución y de los tratados internacionales -especialmente de derechos humanos- en los que «la Nación Argentina es parte» (Loianno, 2015:11).

En consecuencia, algunos autores discurren sobre lo que han llamado «derecho privado constitucional» (Rivera, 2011:27) o «derecho civil constitucional» (Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V. y Herrera, 2006; Mosset Iturraspe, 2011) cuando se refieren a la absorción de contenidos constitucionales y convencionales en el texto del Código Civil. Por ejemplo, Mosset Iturraspe (2011:137) menciona entre los aspectos sobresalientes del «derecho civil constitucional», su tarea en orden a precisar los derechos fundamentales, su función promotora de la transformación de las instituciones tradicionales del Código Civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa, invalidatoria, interpretativa e informadora de la norma constitucional.Pero es más, para Adelina Loianno (2015:36), si tenemos presente que quienes han integrado la Comisión de Reformas del Código no dudan en destacar el sustento convencional de muchas de las instituciones novedosas, así como en la reformulación de varias que ya existían en el antiguo Código, no parece desmedido hablar de un Código Civil «convencionalizado». Para la autora, el Código Civil y Comercial vigente permite afirmar con fundamento suficiente que nos encontramos ante la «convencionalización del derecho civil».

En los Fundamentos del Proyecto, bajo el apartado «Diálogo de Fuentes», se dijo que «en un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la Constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (arts. 1, 2 y 3 )», y se hace alusión a la «constitucionalización del derecho privado» diciendo que «la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En este Proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en numerosos casos» (2).

Ahora bien, ¡debemos tener cuidado con estos conceptos! A Alberto Bianchi (2015), con la profundidad que lo caracteriza, le preocupa la temática pues advierte el cierto peligro de que la constitucionalización se convierta en el medio para lograr la amplificación de las prerrogativas de poder público al hilo del siguiente razonamiento: 1. dado que hay un cierto número -cada vez más creciente- de cuestiones en el derecho privado que son de gran importancia social, estas deben ser constitucionalizadas; 2. la constitucionalización de tales cuestiones exige, además, que sean reguladas y controladas por el Estado con sus prerrogativas de poder público. Por lo tanto, concluye que «la constitucionalización no es un fin en sí misma, sino tan solo un medio para ampliar los derechos que la Constitución reconoce.Dentro de esos medios puede valerse de las prerrogativas estatales, pero tan solo en la medida en que se ordenen a ese fin».

5. La «revitalización» del derecho público provincial

Por el reenvío que en varios de sus pasajes el Código Civil y Comercial hace al derecho administrativo local, como así también por la omisión (o si se prefiere, supresión) de normas de derecho público que se encontraban en el Código Civil histórico, y que no fueron contempladas en la nueva versión unificada, se puede apreciar un proceso actual de «reverdecimiento» del derecho público provincial.

Cuando el Código Civil y Comercial remite, o en su caso, nada dice, vuelven a tener plena vigencia diversas normas constitucionales provinciales que habían caído en desuso por la «vis atractiva» del derecho común. Por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado, por cuanto aquellos olvidados dispositivos de las constituciones provinciales sobre la materia volverán a cobrar importancia con la evidente necesidad de que toda ley local sobre la temática se adecue a ellos.

Claro está, toda la normativa local deberá adaptarse a los dispositivos y principios constitucionales y convencionales que les dan origen, en realidad, al igual que el derecho común, por lo que en definitiva -de una forma y otra- tanto el derecho local como de fondo (en ambos casos) deberá respetar la normativa supralegal vigente.

No se nos escapa que el reenvío constante que la norma de fondo hace a la legislación local, en algunos casos ni siquiera se ha dictado (dudamos de que algunas vez suceda: ej., responsabilidad del Estado), pues la mayoría de los distritos carecen de normas que regulen la temática, sumado a la prohibición de aplicación supletoria del Código Civil y Comercial, lo que derivará necesariamente en un supuesto de vacío legal.Pero más aún, el problema no es meramente el vacío legal que de una forma u otra puede ser resuelto, sino que es más grave todavía cuando del estudio del derecho público local y las constituciones provinciales, se puede llegar a un penoso doble reenvío normativo de muy difícil solución y que llevaría al intérprete a «girar en círculos» sin encontrar la salida (3).

III. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS

1. El derecho a la tutela judicial efectiva en el nuevo Código

Liminarmente, y desde una primera aproximación, el art. 3 del nuevo CCivCom, en cuanto establece que «el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada», no está haciendo otra cosa que incorporar en su articulado el denominado «derecho a la tutela judicial efectiva».

En la última parte del siglo XX, aproximadamente desde hace treinta años, la tutela judicial efectiva ha cobrado gran relevancia en el plano jurídico, quizás por su recepción en la Constitución Española (4) y su proyección en Hispanoamérica (especialmente en la Argentina), pero fundamentalmente por la incorporación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional de dispositivos que aseguren los derechos de las personas en juicio (5).

En todos ellos, se estructuran referencias a las denominadas «garantías judiciales», y que implican -entre otros- el respeto al juez natural, a la implementación de acciones expeditivas, al cumplimiento de las etapas del procedimiento asegurando la posibilidad del justiciable de ser oído y a ofrecer y producir prueba, a una decisión fundada, al plazo razonable para el juzgamiento, a la ejecución del decisorio, solo para nombrar algunas.

Por lo tanto, la tutela judicial efectiva involucra un complejo enjambre de presupuestos en el trámite y cumplimiento de decisorios en lo que se controvierta o discuta la existencia de derechos de los sujetos.Como consecuencia de ello, es que los tribunales internacionales han considerado aplicable el concepto de «tutela» no solo a la actividad judicial, sino también a la administrativa, y han entendido que las garantías no son solo las referidas al proceso judicial y a su acceso, sino también a los procedimientos administrativos, cobrando vida la denominada «tutela administrativa efectiva» con la misma fuerza que lo ha hecho la «tutela judicial efectiva», y ello, por el impulso que le ha dado la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del renombrado caso «Astorga Bracht» (14/10/2004).

2. Algunas consecuencias concretas

En los fundamentos del Código, se sostuvo que se regulaba la obligación de decidir dirigida a los jueces conforme surgía de la tradición del Código Civil, y se agregaba que dicha decisión debe ser razonable y fundada, lo cual «se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia». De tal manera que, como primera consecuencia, parecería que -a través de dicho dispositivo- el Código introduce la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.

No obstante ello, coincidimos con Gil Domínguez (2015:143) en que dicho argumento parece insuficiente e inconsistente frente al sistema de fuentes incorporado. La sentencia arbitraria se traduce en una causal de recurso extraordinario para acudir a la Corte Suprema de Justicia, y encuentra limitaciones respecto del derecho no federal, y cuestiones de hecho y prueba. En tanto, el deber de dictar sentencias fundadas es mucho más amplio, y abarca desde el inicio de un proceso judicial a la interpretación y aplicación del sistema de fuentes constitucionales y convencionales previsto por los arts. 1 y 2 del CCivCom.En otras palabras -comenta el autor citado-, «aquello que antes estaba destinado a ser dilucidado de forma extraordinaria por la Corte Suprema de Justicia como una “cuestión federal”, en los términos del artículo 14 de la Ley 48, a partir de ahora debe ser aplicado por los jueces de todas las instancias, aun de oficio, como parte esencial de la tarea jurisdiccional que desempeñan».

En segundo lugar, el nombrado dispositivo 3 también tiene sus implicancias sobre la teoría del acto administrativo, ya que las decisiones de la Administración Pública por imperio constitucional deben ser motivadas. Y desde el enfoque que plantea el nuevo Código, no es suficiente que dicha motivación exista y que -por lo tanto- sea completa, real y concreta para el caso particular, sino que además ella debe ser «razonable».

Dicho esto, pasemos entonces revista al análisis del articulado ofrecido por el Código Civil y Comercial con evidente impacto sobre el derecho público (constitucional y administrativo), y para ello, haremos un estudio según el orden de aparecimiento en la nueva legislación unificada.

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(1) Aunque sí se pueda discurrir y debatir respecto del supuesto inverso: la «privatización del derecho constitucional» o el denominado «derecho constitucional privado», que no es otra cosa que la incorporación en el texto de la Constitución de institutos propios del derecho privado (v. gr., art. 42 ), tal como lo ha explicado Rivera (1994:27).

(2) En los Fundamentos del Anteproyecto, siendo un poco más amplio, se explicitó lo siguiente: «La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto, innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos:la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado».

(3) Así, por ejemplo, mientras la norma de fondo se remite al derecho local administrativo, la Const itución de la Provincia de Santa Fe reenvía al derecho común, al señalar en su art. 18 que la responsabilidad estatal «se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables».

(4) Según el art. 24.1 de la Constitución de España, «todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».

(5) Conforme lo dispuesto en los arts. 18 y 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 8 y el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 2, inc. 3, apdos. a y b, y el art. 14, inc. 1 , del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(*) Abogado (con reconocimiento al mérito académico), Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Austral. Docente e investigador acreditado, carrera de Abogacía, Universidad Nacional de Río Cuarto. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

Voces: DERECHOS HUMANOS – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – FUENTES DEL DERECHO – DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD – MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES – JERARQUÍA DE LAS LEYES – TRATADOS INTERNACIONALES – INTERPRETACIÓN DE LA LEY – DERECHO CONSTITUCIONAL – DERECHO ADMINISTRATIVO – TUTELA JUDICIAL EFECTIVA