Por revestir carácter reparador y no estético, obligan a prepaga a cubrir una cirugía de mamas.

Cirugia medicosPartes: G. G. B. c/ Swiss Medical S.A. s/ acción meramente declarativa de derecho

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 11-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-98204-AR | MJJ98204 | MJJ98204

La intervención quirúrgica consistente en la reparación y reconstrucción de mamas no es de carácter estético y debe ser cubierta por la empresa de medicina prepaga demandada.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda meramente declarativa deducida y ordenó a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura total de la cirugía reconstructiva-reparadora de mamas de la actora, conforme lo prescripto por los certificados médicos, pues la acción entablada pretende, precisamente, lograr que se obligue a la demandada para que dé efectivo cumplimiento a las disposiciones de la Ley 26.872 en cuanto la misma establece la cobertura de la cirugía reconstructiva como consecuencia de una mastectomía por patología mamaria, así como la provisión de las prótesis necesarias conforme el punto 8.3.3, Anexo I de la Res. nº 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación.

2.-Es la acción declarativa la vía adecuada para determinar si la cirugía requerida es reconstructiva reparadora o bien, estética, y habiéndose determinado lo primero, pesa sobre la empresa de medicina prepaga demandada brindar la cobertura de la misma a la actora además del factor prevención caracterizante de la acción meramente declarativa.

3.-Toda vez que en el caso está en juego el derecho a la salud de la actora que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75 , inc. 22 de la CN, con la incorporación de los Tratados Internacionales, es que la actora tiene el derecho que emerge de la Ley 26.872 y de la Resolución n° 201/02 del Ministerio de Salud, resultando pertinente que asi se declare y reconozca.

Fallo:

Rosario, 11 de febrero de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 18982/2013, caratulado “G., G.B.c/ Swiss Medical S.A. s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho” (del Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Rosario), de los que resulta que:

Mediante sentencia de fecha 1º de diciembre de 2014, se resolvió hacer lugar a la demanda meramente declarativa deducida por G. B. G., y en consecuencia, ordenar a Swiss Medical S.A. que brinde la cobertura del 100% de cirugía reconstructiva-reparadora de mamas de la actora, conforme lo prescripto por la Dra. Verónica Depetris, según los certificados médicos acompañados, con costas a la demandada vencida (fs. 159/163).

Concedido el recurso de apelación (fs. 165), son elevados los autos a la Alzada (fs. 171). Fundado el recurso de apelación (fs. 176/180) y corrido el respectivo traslado (fs. 181), fue contestado por la actora (fs. 182/187), quedando en condiciones de ser resuelto (fs. 188).

El Dr. Bello dijo:

1º) La demandada al exponer los agravios manifiesta que el pronunciamiento en crisis resulta arbitrario y por ende insusceptible de constituir un acto jurisdiccional válido.

Refiere a la inviabilidad de la acción meramente declarativa, sosteniendo que el fin de la acción tiende a despejar un estado de incertidumbre frente a cuestiones que puedan generarlo, y que dicha incertidumbre debe generar un perjuicio actual o inminente, extremo -que señala- no acontece en autos.

Resalta la incongruencia de la sentencia apelada en cuanto a la valoración probatoria e indica que la sana crítica no constituye un bill de indemnidad para el juzgador, pues -dice- si se hubiera comprendido correctamente la base del reclamo no se podría afirmar que le correspondía a Swiss Medical S.A.la cobertura de la cirugía de mamas denominada “lipofilling”.

Destaca que su mandante no desconoce que le corresponda a la actora realizarse esta cirugía por la enfermedad que padeciera con anterioridad a la afiliación a su plan médico de salud; pero, lo que su mandante rechaza es que esta cirugía deba estar cubierta por ella, por no ser reparadora y por no estar incluida en el PMO.

Se queja también del erróneo encuadre legal aplicado, toda vez que la actora reclama el cumplimiento de la ley 26.872 sancionada el 05/08/2013 y publicada el 07/08/2013 cuando la indicación quirúrgica fue en fecha 25/07/2013 o sea anterior a la publicación de la ley y por lo tanto entiende que no puede aplicarse retroactivamente una ley a una nueva situación jurídica preexistente a su sanción.

2º) La actora al contestar los agravios refiere en cuanto a la inviabilidad de la mere declarativa, la incertidumbre sobre la que aquí se debate es si la cirugía a la cual debe someterse la actora es reparadora o estética y en su caso si la misma debe ser solventada por la recurrente conforme lo previsto en las normas legales y convencionales, por lo que en concordancia con lo resuelto por el a quo, surge indudablemente que el estado de incertidumbre puede generar y así lo hace una lesión irreparable.

Expresa que no es acertado el fundamento de la apelante cuando aduce que la acción debe ser rechazada por no cumplir los requisitos de procedencia, dado que es para evitar el daño cierto y probado por la actora, por lo que ha sido correcta la utilización de esta vía para hacer cesar la incertidumbre y evitar el daño.

En cuanto a la incongruencia de la sentencia apelada, señala que la valoración de la prueba no deviene arbitraria y que se ha valorado en sentido correcto la prueba rendida en autos.

Respecto al erróneo encuadre jurídico aplicable, indica que esta cuestión no fue debatida en autosni formó parte de la defensa de la recurrente.

Que sin perjuicio de no considerarlo agravio el mismo debe ser desestimado, pues, la ley 26.872 comienza a tener efectos desde el 07/08/2013, con posterioridad a la firma del galeno que prescribe la cirugía reparadora de mamas para ser realizada el 09/08/2013.

Resalta que la presentación administrativa ante la obra social se realizó en fecha posterior y la autorización no fue denegada bajo el fundamento de la irretroactividad de la ley. Destaca que el primer reclamo se realiza el 10/09/2013 y que el rechazo se notificó por carta documento con el único fundamento de que esta práctica no estaba comprendida en el PMO.

3º) G. B. G. promovió acción mere declarativa de certeza contra Swiss Medical S.A., a fin de obtener la declaración judicial de certeza en la cual se establezca si corresponde a la demandada proceder al cumplimiento de la Ley 26.872, que establece la cobertura de la cirugía reconstructiva como consecuencia de una mastectomía por patología mamaria, así como la provisión de las prótesis necesarias, y en su caso, ordenar la cobertura del 100% de la cirugía reconstructiva-reparadora de mamas denominada “lipofilling” conforme punto 8.3.3, Anexo I de la Resolución nº 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación y la Ley 26.872.

Relata que es afiliada a Swiss Medical S.A. desde el año 2008 y que hace 9 años padeció un cáncer de mama y tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de cuadrantectomía de mama derecha, con vaciamiento axilar derecha.Expresa que, fue sometida a 6 ciclos de quimioterapia y 35 sesiones de radioterapia, y que actualmente se encuentra curada, libre de enfermedad de acuerdo a los informes médicos que acompaña.

Manifiesta que como consecuencia de la enfermedad y del tratamiento propiamente dicho padece una deformidad en el tejido mamario que, además de ser antiestético y afectar su imagen, le provoca mucho dolor por la fibrosis que produce, motivo por el cual, la Dra. Verónica Depetris, médica cirujana, le indicó en fecha 25/07/2013, someterse a una cirugía de reconstrucción mamaria con injertos grasos.

Efectúa un detalle de todos los reclamos previos a la demanda que realizó ante Swiss Medical S.A., los cuales fueron rechazados por entender que la cirugía “lipofilling” no se encuentra dentro del PMO y pone de resalto que, la cirugía a la que debe someterse tiene fines reconstructivos y no meramente estéticos.

4º) En primer lugar habré de analizar si la acción mere declarativa del art. 322 del C.Pr.Civ.C.N., es la vía procedente a fin de dilucidar la falta de certeza jurídica en la cuestión planteada por el accionante.

Debe tenerse en cuenta que el objetivo de la acción declarativa de certeza promovida por la actora, tiene como objeto obtener la declaración judicial de certeza en la cual se establezca si corresponde a Swiss Medical S.A.proceder al cumplimiento de la Ley 26.872 en los términos que plantea la actora.

Concretamente con la acción entablada se pretende, precisamente, lograr que se obligue a la demandada para que dé efectivo cumplimiento a las disposiciones de la Ley 26.872 en cuanto la misma establece la cobertura de la cirugía reconstructiva como consecuencia de una mastectomía por patología mamaria, así como la provisión de las prótesis necesarias conforme el punto 8.3.3, Anexo I de la Resolución nº 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación.

Debe tenerse en cuenta que la acción meramente declarativa tiene una finalidad preventiva y dilucidadora ante la existencia de un reclamo y en resguardo de los derechos, siendo un medio procesal eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se agotaría en una mera declaración de certeza.

Así es que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad o lesión o incertidumbre jurídica, constituye una causa suficiente para justificar la promoción de la acción.

La actora posee un interés jurídico actual, que se circunscribe a que se les declare, se le de certeza, sobre la interpretación de la legislación, toda vez que la cuestión es si la cirugía a la cual debe someterse la actora es reparadora o estética y por tanto, si debe ser cubierta o no por la demandada.

Ahora bien, la procedencia formal de la vía elegida de la manera en que ha sido planteada requiere el análisis de otro aserto, me refiero a aquel que habitualmente predica que la acción meramente declarativa agota su objetivo con la sola declaración contenida en la sentencia.Precisamente, esta cuestión atañe al caso que debemos resolver pues no sólo se pretende hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica sino que también se reclama la cobertura del 100% de la cirugía reconstructiva – reparadora de mama denominada “lipofilling”.

Cabe entonces preguntarse si corresponde fortalecer las consecuencias jurídicas de la declaración que hace cesar el estado de incertidumbre de la relación jurídica.

Me pronuncio frente a este interrogante por la afirmativa, en tanto lo contrario implicaría en este caso tornar ilusoria la sentencia que declara el cese de la mencionada incertidumbre para quien ha sometido su conflicto a la jurisdicción judicial.

De este modo, estimo que resulta menester que además del factor prevención caracterizante de la acción meramente declarativa, la sentencia también debe incluir -para quien resulta beneficiado total o parcialmente con la declaración de certeza, peticionante asimismo de efectos prácticos-, un complemento que implique la efectividad de la declaración, evitando así un nuevo proceso que justamente se trata de obviar con la iniciación de la acción instaurada.

En función de lo anterior, es que entiendo que la acción mere declarativa es una vía procesal adecuada para obtener tal declaración, por lo que corresponde el rechazo del agravio y confirmar la sentencia en este punto.

5º) En cuanto a los agravios restantes, atento al contexto que se trata, al derecho en juego y a la estrecha conexidad que guardan entre sí, se habrán de ser tratados en forma conjunta.

Esta Sala “B” ha dicho que el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los tratados internacionales (v.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs . a), b), c) y d); Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.

25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.XI).

El sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (conforme art.

14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (v. Acuerdos de esta Sala “B” en anterior y actual integración, n° 242/00, 1592/02 y 56/06, entre muchos otros).

Sin embargo, más allá de los principios generales expuestos en la materia, habremos de considerar las probanzas reunidas en la causa.

6º) De la lectura de la demanda y de las constancias obrantes en la causa se advierte que la paciente fue operada hace 9 años de cuadrantectomía de mama derecha por cáncer de mama, realizándosele además radioterapia en número de 35 sesiones además de quimioterapia (ver informe médico de fs. 7 del 25/07/2013), es así que la Dra. Verónica Depetris -cirujana plástica-, prescribió, atento a que los tratamientos dejan una deformidad en tejido que además de antiestético es doloroso por la fibrosis que produce, propone al efecto tratamiento de “lipofilling” en zona de defecto para corregir este defecto, además de realizarse la misma técnica en mama contralateral para simetrización.

En virtud de ello, a través de su médica cirujana, solicitó la orden de internación para realizar injertos grasos en ambas mama a modo de reconstrucción de mama (ver prescripción de fs. 8).

Cabe poner de resalto que dicha práctica fue consentida por la Sociedad Argentina de Mastología y otras 14 sociedades científicas más acerca del empleo del injerto de grasa como tratamiento de secuela de cirugía conservadora (ver informa suscripta por la Dra. Depetris de fs. 9 y vta. del 19/09/2013 y a fs. 11/58), todo lo cual fue presentado ante la obra social demandada el 10/09/2013 y 23/09/2013 (fs. 1/4).

Sobre dicha cuestión el perito médico Dr.Néstor Paul, en respuesta al punto 5 de la pericia ofrecida por la demandada, dijo que: “si, para este caso” (fs. 142 vta.) “.considera a la técnica denomina lipofilling como reparadora” (fs. 97 vta.).

Frente a dicho pedido, la demandada respondió que “.en virtud de la resolución 201/2002, por la cual se aprobó el programa médico obligatorio (PMO), se establecieron las prestaciones médicas obligatorias que las empresas 7 Poder Judicial de la Nación de medicina de prepaga tienen que cubrir en sus planes médicos asistenciales.

En tal sentido, la práctica por Ud. requerida denominada “lipofilling” no está contemplada en la normativa vigente en la materia, por ende mi representada no se encuentra obligada a brindar cobertura de la misma” (fs. 5 y 6).

Y así también lo expresa al sostener que “.su mandante rechaza en que esta cirugía deba estar cubierta por ella, por no ser reparadora y por no estar la práctica lipofilling en el PMO.” (fs. 179).

7º) La ley 26.872 estatuye en el art. 1 que:”Todos los establecimientos de salud públicos y las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepagas y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales independientemente de la figura jurídica que tuvieren, deben incluir la cobertura de la cirugía reconstructiva como consecuencia de una mastectomía por patología mamaria, así como la provisión de las prótesis necesarias.” (lo remarcado en negrita es nuestro), despejando la incertidumbre legal planteada.

En este sentido y respecto al agravio relativo a que la práctica requerida por la actora no se halla entre las reconocidas por el Programa Médico Obligatorio (PMO), corresponde destacar -conforme lo ha resuelto la jurisprudencia- que en los considerandos de la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, “.que aprobó el programa médico obligatorio de emergencia, se puso de manifiesto que es una política de estado en salud la determinación de un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (confr. esta sala, causas 14/2006 y 181/2010). En este mismo orden de ideas se ha destacado que “el principio de integralidad de la prestación asistencial constituye su regla básica, pues la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo (conf.Weingarten, Celia, “Los nuevos temas en salud.

Obesidad y desafíos jurídicos”, en L.L., Suplemento actualidad, del 23-2-06)”.

(Fallo de la Cámara Federal Civil y Comercial, Sala I, en autos “Messina Rómulo José c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/ incidente de apelación”, de fecha 11/07/2006; Expte. nº 4.976/06).

Además garantiza en el punto 8.3.3 del Anexo I de la Resolución n° 201/02 del Ministerio de Salud: “La cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente y del 50% en órtesis y prótesis externas, no reconociéndose las prótesis denominadas miogénicas o bioeléctricas. El monto máximo a erogar por el Agente del Seguro será el de la menor cotización en plaza. Las indicaciones médicas se efectuarán por nombre genérico, sin aceptar sugerencias de marcas, proveedor u especificaciones técnicas que orienten la prescripción encubierta de determinado producto. El Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación, sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional. La responsabilidad del Agente del Seguro se extingue al momento de la provisión de la prótesis nacional.” En función de lo anterior y siendo que en el caso está en juego el derecho a la salud de la actora que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Tratados Internacionales, es que la actora tiene el derecho que emerge de la ley 26.872 y de la Resolución n° 201/02 del Ministerio de Salud, resultando pertinente que asi se declare y reconozca.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de tratarse de la resolución de una medida cautelar, habré de citar lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos “R., P. c/ Consolidar Salud S.A.” del 05/11/2009, en cuanto resolvió que:”Es procedente admitir la medida cautelar solicitada por una afiliada a una empresa de medicina prepaga y ordenar la cobertura del 100% del costo de las intervenciones quirúrgicas reconstructivas reparadoras de mamas cuya cirugía le fue prescripta tras ser sometida a una mastectomía a consecuencia de un carcinoma en su mama derecha porque de acuerdo con el punto 8.3.3., Anexo I, de la Resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación los implantes mamarios deben ser cubiertos al 100% respecto de pacientes mastectomizadas, específicamente en aquellos casos en que se ve afectada su calidad de vida.” 8º) Por todo lo expuesto, propicio confirmar la sentencia del 01/12/2014, haciendo lugar a la acción mere declarativa incoada por G. B. G. contra Swiss Medical S.A., con los alcances expuestos y conforme los fundamentos vertidos en los Considerando del presente decisorio.

En relación a las costas de la Alzada, las mismas habrán de imponerse a cargo de la demandada vencida, por aplicación del principio general contenido en el art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.; y se regulen los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Así voto.

Los Dres. Vidal y Toledo adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia de fecha 1º de diciembre de 2014, obrante a fs. 159/163, en lo que ha sido materia de recurso. II) Imponer las costas a la demandada vencida (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.). III) Regular los honorarios de los profesionales de las partes por sus actuaciones ante la alzada en el 25% de los importes que respectivamente se regulen en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta en la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. n° FRO nº 18982/2013).- Fdo.: Elida Vidal

José G. Toledo

Edgardo Bello

(Jueces de Cámara)

Nora Montesinos

(Secretaria de Cámara).-