El derecho a formar una familia es básico y natural, por lo que el Estado debe garantizar medidas positivas para el goce efectivo del mismo.

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Partes: G. C. F. c/ Omint S.A. Medicina Prepaga s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 3-may-2016

Cita: MJ-JU-M-98147-AR | MJJ98147 | MJJ98147

Resultando el derecho a formar una familia uno de los derechos naturales básicos, debe el Estado tomar medidas positivas para garantizar el mismo, por lo que se ha de cubrir el tratamiento de fertilización solicitado por los amparistas.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo deducida, ordenando a la demandada que suministre a los amparistas la cobertura integral de tres intentos anuales de la prestación de fertilización asistida con banco de semen y ovodonación en caso de ser necesario, incluyendo la medicación y los gastos que el tratamiento demande, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 26.862 y el dec. 956/13 .

2.-El derecho a formar una familia está conceptualizado como uno de los derechos naturales básicos, inherentes a la condición humana, por lo que hay un deber de los Estados de proveer lo conducente a tomar medidas positivas para garantizar el derecho a la salud reproductiva y su consecuente e inescindible derecho a formar una familia.

3.- La sanción de la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, configura un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la trascendencia más allá de la finitud y nuestra propia existencia.

4.-La Ley 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los contenidos de un derecho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se configura como un piso mínimo de aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo las provincias dictar normas sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o bien normas procedimentales que respondan a las características de las provincias o de la Ciudad de Buenos Aires.

5.-El límite cuantitativo de tratamientos de fertilización asistida establecido por el art. 8 del Decreto 956/13, que establece un máximo de cuatro tratamientos anuales respecto de las técnicas de baja complejidad y hasta tres relativos a las de alta complejidad no es irrazonable, pues la política legislativa procuró compatibilizar tanto el costo de las prácticas de alta complejidad cuanto el propósito de que éstas se brinden al mayor número posible de quienes la precisen, poniendo expresamente un límite a la cobertura de los más complejos.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los tres días del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 51.682/251.337 caratulados «G. C., F. C/OMINT S.A. MEDICINA PREPAGA P/ACCIÓN DE AMPARO», originarios del Vigésimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 93/97 en contra de la sentencia de fojas 87/91.-

Practicado a fojas 114 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Sar Sar, Ferrer.-

En razón de la vacancia producida en el Tribunal, por la renuncia de la Dra. Mirta Sar Sar, de conformidad al agregado introducido por el Art. 2º de la Ley 3800 al inc. II del Art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los Dres. Claudio F. Leiva y Claudio A. Ferrer.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que, conforme a lo dispuesto por el art. 31 del Decreto Ley 2.589/75, modificado por ley 6.504, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 93/97 los actores F. G. C.y Mariela G., actores, fundan recurso de apelación contra la sentencia de fojas 93/97, que admite parcialmente la acción de amparo interpuesta en contra de Omint S.A., ordenando a la demandada que suministre a los amparistas la cobertura integral de tres intentos de la prestación de fertilización asistida (fiv) con banco de semen y ovodonación en caso de ser necesario, incluyendo la medicación y los gastos que el tratamiento demande, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.862 y el decreto 956/13.

Los recurrentes sostienen que la acción de amparo pretende se ordene a la prestadora suministrar a los amparistas cobertura integral (100 %) de la prestación de fertilización asistida con banco de semen y ovodonación en caso de ser necesario, incluyendo la medicación y demás gastos que ello demande, entro otros la preservación de gametos y embriones en caso de ser necesario en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, a intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos; señalan que la sentencia acoge la pretensión en forma parcial, pues considera que la cobertura de tres intentos debe serlo por única vez y no en forma anual, tal como lo vienen sosteniendo en forma unánime la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Alegan que la magistrada al decidir de esta forma les provoca un perjuicio irreparable, todo ello en desmedro de su derecho a la salud reproductiva; que corresponde aplicar la ley nacional por los argumentos vertidos en la demanda y la jurisprudencia oportunamente citada; que la ley es clara en relación a la cantidad de tratamientos de alta complejidad que están obligados a cubrir los tres subsectores de la salud.

Postulan que no existen dudas acerca de la interpretación del texto legal por cuanto señala en el art.8°: «Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las leyes 23.660 y N° 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley N° 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley N° 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley N° 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean. El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente y que no posea otra cobertura de salud», precisando que «en los términos que marca la Ley N° 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas e alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.»

Indican que no se entiende por qué la juez de grado distinguió entre trata-mientos de baja y alta complejidad en cuanto a la anualidad en la cobertura dado que la propia reglamentación no hace diferenciación en el periodo de tiempo (años), la única salvedad que hace es en relación a la cantidad de tratamientos en el término de un año que deberán ser otorgados, discriminando cuatro de baja y tres de alta complejidad; que es arbitraria la sentencia pronunciada puesto que no existen fundamentos lógicos que permitan hacer semejante diferenciación si de la propia reglamentación no surge la misma; que si el legislador hubiese querido plasmar tal diferencia tendría que haberlo aclarado expresamente en la redacción del artículo en cuestión, pero si se tiene en cuentadicho párrafo, el mismo comienza hablando de los intentos de baja complejidad y a continuación, sin expresar ninguna idea en contrario, se refiere a los de alta complejidad, por lo que si tratara de alguna excepción a la regla, se hubiera establecido expresamente.

Cita jurisprudencia en abono de su posición.

A fojas 105 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto ley 2.589).

A fojas 107/109 la Dra. María Paz Lasmartres, por OMINT S.A. Medicina Prepaga, comparece y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones allí expuestas, el rechazo del recurso intentado. Sostiene, en esta ocasión, que contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la cobertura prevista por la Ley de Fertilización asistida y su decreto reglamentario no implica una cobertura sin topes ni límites, no es un pase libre para poder realizar todos los tratamientos que pretenda; con transcripción del art. 8 del Decreto Reglamentario N° 956/13, afirma que surge palmario que la juez de grado ha hecho una correcta aplicación de la norma en análisis, puesto que la misma claramente diferencia los tratamientos, según su alta o baja complejidad, estableciendo límites temporales y cuantitativos para la prestación que ordena cumplir a las empresas de medicina prepaga. Cita un precedente de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que habría admitido la posición que sustenta la sentencia apelada.

A fojas 113 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 114 el correspondiente sorteo de la causa.

II.- Algunos lineamientos generales de la acción de amparo y la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico. El derecho a la salud en juego y la organización de los servicios de salud en Argentina: Que, a esta altura, se ha dicho, hasta el cansancio, que la verdadera garantía de los derechos humanos radica, precisamente, en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos; los vínculos que tiene el derecho procesal con el derecho constitucional son evidentes:basta para ello con expresar que el Poder Judicial supremo órgano de la jurisdicción está establecido en la Constitución, conforme al sistema republicano de gobierno y que los derechos de los habitantes tienen constitucionalmente su más preciado respaldo en lo que se conoce como garantía judicial. La fuente principal del Derecho Procesal es la Constitución Nacional que siendo Ley Suprema del Estado tiene una serie de importantísimos principios constitucionales de índole procesal, cuyo análisis es previo al estudio de la disciplina; ello es así porque todas las normas deben adecuarse a ellas resultando inválidas si la contradicen o desobedecen. (Art. 31 de la Constitución Nacional); el amparo se encuentra incluido en la Constitución Nacional Argentina bajo el Capítulo «Declaraciones, Derechos y Garantías» y, más preci-samente, bajo el título «Nuevos derechos y garantías»; por ello, el amparo es un procedimiento consagrado constitucionalmente para hacer efectiva la protección de los derechos, siendo por excelencia una garantía procesal por cuanto significa el medio a través del cual se hace efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado. (DÍAZ, Silvia Adriana, «Acción de amparo», Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 25 y sgtes.).

Tal como afirmara Bidart Campos, la filosofía hace mirar al ser humano como el individuo que, todo él, es persona y que está investido de una dignidad inherente. Cuando se renuncia a aceptar el valor personalidad que anida en todo hombre, y a admitir su dignidad, lo que sobreviene después de ese punto de partida provoca un juicio de valor totalmente negado. Por ende, la filosofía que va a iluminar el trayecto tiene que ser una filosofía personalista y humanista para desplegar sus efectos al nutrido ámbito sociopolítico, jurídico y económico. Las filosofías transpersonalistas quedan descartadas, porque erigen en sus vértices valores que no coinciden con el valor personalidad, y que lo sustituyen por otro u otros.El derecho romano enseñaba que todo derecho está constituido por causa del hombre, fórmula que reconvertida a expresiones contemporáneas dice que la persona humana es el origen, el centro y el fin de la comunidad política.

La noción de la centralidad y mayor valiosidad de la persona preside toda la arquitectura del estado democrático. El estado social y democrático de derecho instala a la persona humana con base en su dignidad, su libertad y sus derechos, de modo que todas las personas se encuentren en condiciones de disfrutar una libertad real distribuida igualitariamente en forma razonable y de acceder al goce y ejercicio efectivos de todos sus derechos, para lo cual el mismo estado debe remover obstáculos y promover los derechos en una igualdad real de oportunidades y de trato. (BIDART CAMPOS, Germán J., «Las transformaciones constitucionales de la posmodernidad (Pensando el puente al 2.001 desde el presente y el futuro)», Buenos Aires, Ediar, 2.000, pág. 34 y sgtes.; ALTERINI, Atilio Aníbal, «El principio pro homine», RCyS 2011-II, Tapa).

En particular, desde la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico, cabe precisar que la salud puede conceptualizarse, en el sentido que lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomomorfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico. El Derecho a la Salud seria aquel que detenta todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevención como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas y está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, etc.(FERREYRA, Rodolfo Fabián, «El derecho a la salud a la luz de nuestro régimen constitucional», LLNOA 2006 (se-tiembre), 906)

Dentro de los pactos y tratados internacionales que conforman el nudo de las garantías que definen la tutela efectiva y que resultan de aplicación obligatoria, atento la categoría superior según el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, se pueden mencionar luego algunos instrumentos aplicables particularmente en materia de salud. A la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se debe agregar la Convención Americana sobre Derechos Humanos que incorpora también el derecho a la vida en el que se encuentra ínsito el derecho a la salud. La Declaración Americana del año 1948, por ejemplo, formula en su art. 11 que . «cualquier ser humano tiene derecho a mantenerse en buen estado de salud utilizando los medios sociales o sanitarios en cuanto a la atención médica, la alimentación, la ropa de vestir, el alojamiento, hasta donde lo permiten los recursos públicos». (ROMERO, Mabel P. «Algunas consideraciones sobre la tutela efectiva en derecho a la salud», DJ 2005-1, 931).

Cayuso afirma que el derecho a la salud ha sido definitivamente incorporado al plexo de derechos fundamentales, sin que obste a ello reconocer las dificultades que emergen de su peculiar naturaleza y que es posible establecer algunos presupuestos básicos:a) El reconocimiento expreso del derecho a la salud como derecho constitucional; b) La protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; c) El beneficio de gozar de determinados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; d) Constituye un principio moral la consideración de la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos; e) El derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal. (CAYUSO, Susana, «El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación», LA LEY 2004-C, 303).

La jerarquización del derecho a la salud y la necesidad de buscar soluciones adecuadas. La vía del amparo como respuesta jurisdiccional: Destaca Mosset Iturraspe que la jerarquización del «derecho a la salud», como un derecho fundamental, incorporado a la Constitución, configura, así mismo, un desafío a la sensibilidad y a la imaginación de los Jueces; una puerta abierta al «activismo judicial» , puesto que de poco serviría semejante reconocimiento si todo ha de quedar en una mera declaración de carácter formal, en una norma no operativa, un texto más del «catálogo de ilusiones», tan caro a ciertos constitucionalistas; agrega el destacado jurista que la constitucionalización, entendida como sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, abarca o comprende la integridad del mismo: las normas de fondo y las de forma; las contenidas en códigos y las volcadas en leyes, de donde, no es dable plantear que tales o cuales preceptos, por las razones que fueren, escapan a las consecuencias de esa mayor jerarquía.Concretamente, en el marco del amparo, es doctrina judicial que «el derecho a la salud tiene rango constitucional y su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo». (MOSSET ITURRASPE, Jorge, «Otra muestra del «Derecho Privado Constitucional»: La Constitución avanza sobre los privilegios concursales», Sup. CyQ 2004 (septiembre), 29; LA LEY 2004-E, 739)

La Corte Federal ha afirmado, por ejemplo, que «el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema)» (Corte Suprema de Justicia de la Nación, «O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros», 24/05/2005, LA LEY 07/10/2005, 8); en otro precedente, ha resuelto: » Hallándose comprometido el derecho a la salud de la amparista en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia -arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22, Constitución Nacional- no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas, entre las cuales es razonable incluir al juicio de amparo.» (Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra», 06/06/2006, LA LEY 2006-D, 402 con nota de Walter D. Pelle; también compulsar: Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Q., V. s/ su presentación c.», 23/02/2012, LA LEY 2012-B, 105)

III.- El derecho a la salud. Su conceptualización y delimitación de su alcance. Protección constitucional del derecho a la salud. Su inclusión en el bloque de constitucionalidad.La salud reproductiva: Antes de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, C.N.). Actualmente, desde la reforma está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que «. tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud.» (art. 42, C.N.), y además, deben mencionarse los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma. El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución nacional, los cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud. Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede entenderse como «. bien, valor y derecho adscrito tra-dicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer».

A partir de 1994, el derecho a la salud también se encuentra consagrado en el bloque de constitucionalidad a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución nacional.Así, puede citarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25, inciso 1° y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 11 .y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.

En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla: «estado de completo bienestar físico, mental y social». El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona.

En la Conferencia sobre Población y Desarrollo, convocada por la ONU y llevada a cabo en El Cairo en el año 1994, siguiendo los lineamientos fijados por la ONU, se define a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y proceso. El derecho a la salud reproductiva se integra con tres elementos: información, prevención y planificación. Asimismo se percibe, cómo estos elementos se trasladan como objetivos en las leyes que diseñan programas de salud reproductiva.

El derecho a la salud es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner en práctica los elementos que in-tegran este de recho. Esto se vincula con las acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución nacional. Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el Bloque de Constitucionalidad Federal (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía – art. 75, inc.22). (KRASNOW, Adriana N., «Alcance del derecho a la salud reproductiva», LLLitoral 2008 (setiembre), 823; puede verse: LUFT, Marcelo Enrique, «Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos», La Ley on line, AR/DOC/6067/2010; FAMÁ, María Victoria – HERRERA, Marisa – REVSIN, Moira, «Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?», LA LEY 2003-A, 237)

IV.- Algunas consideraciones sobre el derecho a formar una familia como derecho fundamental reconocido constitucionalmente, comprometido en el objeto del presente amparo: Que el derecho a formar una familia está conceptualizado como uno de los derechos naturales básicos, inherentes a la condición humana.

Hay un deber de los Estados de proveer lo conducente a tomar medidas positivas para garantizar el derecho a la salud reproductiva y su consecuente e in-escindible derecho a formar una familia. De este modo, no basta con que el Estado sólo se abstenga de dañar esos derechos, sino que debe eliminar las barreras naturales y legales (que resulten inconstitucionales) para el efectivo goce de los mismo. Se trata de verdaderos derechos naturales preexistentes a las mismas legislaciones. En este sentido, debe tenerse en cuenta que existen normas de jerarquía constitucional que consagran el derecho a formar una familia en condiciones de igualdad tanto para hombres, como mujeres, para parejas de igual o diferente sexo.

Este derecho de raigambre constitucional, que incluye la facultad de elegir la cantidad de hijos, regular el tiempo entre cada nacimiento o decidir no tener descendencia. Instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia (v. gr. arts. VI y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Arts. 3°, 10° y 11° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: art. 23.4 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.17.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Hay que precisar que el artículo 17 de la Convención Americana, protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a las técnicas de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben interpretarse en relación directa con el derecho a formar una familia, que se encuentra reconocido en el citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos humanos, como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por otra parte, es indiscutible que el derecho a constituir una familia debe considerarse y aplicarse a la luz del 5º párrafo de la Observación General Nro. 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que dice: «El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias». Ello llevaría a considerar que la falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación N° 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente.Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. Las limitaciones a los derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas. (MEDINA, Graciela, «Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia», La Ley Online)

La dupla conformada en el caso por el derecho a la salud y el derecho a formar una familia remite al fenómeno de la expansión de los derechos humanos en el ámbito familiar, fenómeno al que no han sido ajenos los derechos económicos, sociales y culturales, como parte de los derechos fundamentales. En este sentido, no es casual que el art. 14 bis de nuestra Carta Magna se refiera a la «protección integral de la familia» ni que el art. 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establezca la obligación de los Estados parte de «conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo». Los derechos reproductivos son comprensivos del derecho a formar una familia.(FAMÁ, María Victoria, «La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano», LA LEY 18/06/2009, 3 – LA LEY 2009-D, 78; ROSALES, Pablo O., «Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas», DFyP 2011 (marzo), 191; LUFT, Marcelo Enrique, «Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos», La Ley Online; JALLÉS, Juan Manuel, «Amparo por fertilización in vitro en Salta», LLNOA2013 (diciembre), 1229)

V.- La sanción de la ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida. El alcance de la cobertura. Decreto reglamentario N° 956/2.013: Que la sanción de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la trascendencia más allá de la finitud y nuestra propia existencia. Si bien se ha manifestado hasta el hartazgo que las personas no titularizan un derecho a tener un hijo o hijo desde posturas amarradas a un cierto orden natural de las cosas que desconoce el deseo y la subjetividad como un elemento determinante de la constitución subjetiva, lo cierto es, que si existe nítidamente el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la ciencia ofrezca.

En este aspecto, las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad.Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional.

La ley 26.862 constituye un instrumento de este derecho de intentar ser pa-dre o madre como parte de un proyecto de vida, más allá de cualquier sesgo o características que el mismo detente y en el marco delimitado por el pluralismo moral. En el art. 1º de la ley se define como una garantía que posibilita acceder de forma integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida. Un acceso integral implica que se encuentra libre de obstáculos fácticos, económicos, normativos y de cualquier índole desproporcionada o discriminatoria. Tal como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo» acceder a las técnicas de reproducción humana asistida forma parte del contenido iusfundamental protegido del derecho a la integridad personal, la libertad personal y la vida privada y familiar y forma parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como en la de pareja. Por lo tanto, el acceso integral a estos procedimientos y técnicas no configura una mera prerrogativa estatal que pueda ser desarrollado o no por el Estado, sino un derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen deberes de atención y prestación. (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, «La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales», DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24).

El art.8 de la ley obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean» a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapia de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.

Enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja h asta alta complejidad) como ser: inducción de ovulación, el desencadenamiento de la ovulación, propiamente las TRHA, la inseminación intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que puede ser con material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o de un donante, según los criterios que fije la autoridad de aplicación. Precisamente, como el principio de igualdad es otro de los pilares del proyecto, se hace otra aclaración al vedar a la autoridad de aplicación de introducir requisitos que impliquen una limitación a la cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios. (HERRERA, Marisa, «La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas», LA LEY 2013 – C, 1281)

El legislador, luego de universalizar el acceso a los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las personas, establece «el cómo» (las entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y «el qué» (el menú prestacional, encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislado en la ley de marras.

a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud. La ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida, los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art.8º ley 26.862).

b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) -Res. 1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la ley 23.661. Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados -beneficiarios (las obras sociales) y a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las prestaciones de pro-creación médicamente asistida detalladas en la segunda parte del art. 8º de la ley 26.862.

La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) «La cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las te-rapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación»; 2) «Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.»

c) La habilitación de los establecimientos. El legislador dispuso que «Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.» (art.5º ley 26.862). Por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica. (GARAY, Oscar Ernesto, «Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida», LA LEY2013-D, 742)

Vale destacar que el art. 9º establece una concreta garantía de asignación presupuestaria en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación para cumplir con los fines y objetivos previstos por la ley 26.862, el cual tiene la obligación de asignar una partida todos los años que debe ser razonable y proporcionada, ejecutada en su totalidad, rendida mediante indicadores objetivos y susceptible de ser revisada judicialmente en todos los aspectos descriptos. En el sistema federal argentino, existen las siguientes competencias: a) exclusivas del Estado Federal; b) exclusivas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires; c) concurrentes con piso mínimo (en donde el Estado establece un presupuesto mínimo y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden ampliarlos o complementarlos) y d) las competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas entre el Estado federal y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (donde se requiera una voluntad integratoria conjunta del Estado federal y de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires).

Cuando el Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de un derecho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de las concurrentes con piso mínimo.En tanto cuando el Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de una política pública en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas (como por ejemplo aconteció con la ley 26.567, modificatoria del decreto-ley 17.565).

La ley 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los contenidos de un dere-cho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se configura como un piso mínimo de aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo las provincias dictar normas sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o bien normas procedimentales que respondan a las características de las provincias o de la Ciudad de Buenos Aires (tal cual como lo establece el art. 10). (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, «La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales», DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24; CIOLLI, María L. – ALBORNOZ, María C. del V., «La fertilización asistida. Cobertura de las Obras Sociales», LA LEY 2015 – F, 366; DFyP 2016 (febrero), 211)

VI.- Tratamiento de los agravios vertidos por la recurrente y la solución del presente caso. Que anticipo mi opinión favorable a la pretensión recursiva que deducen los amparistas, F. G. C. y Mariela G., conforme a las consideraciones que paso a exponer a continuación:

a) La sentencia de primera instancia ordenó a Omint S.A. Medicina Prepaga que otorgue a los actores cobertura integral (100 %) de tres intentos de la prestación de fertilización asistida (fiv) con banco de semen y ovodonación en caso de ser necesario, incluyendo la medicación y los gastos que el tratamiento demande, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.862 y el decreto 956/13.El único agravio que vierte la recurrente gira en torno a la extensión de la obligación impuesta en la sentencia apelada, cuestionando la interpretación restrictiva que realiza del art. 8 del Decreto N° 956/2.013, reglamentario de la Ley 26.862, en tanto postula que sólo quedan alcanzados por la cobertura 3 tratamientos de alta complejidad, por única vez, diferenciando la situación de la cobertura de los tratamientos de baja complejidad en el que se intentar hasta 4 tratamientos por año.

b) Vale precisar al respecto que el art. 8 de esta ley precisa el alcance de la cobertura allí garantizada en estos términos: «El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación».

«Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios».

Puntualmente, el art. 8 del Decreto N° 956/2.013 dispone: «En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.»

«Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo q ue causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.»

«Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.»

c) El elemento que tipifica o caracteriza a esta normativa es su amplitud, al permitir el acceso a la cobertura médica de tales prácticas a toda persona mayor de edad que necesita apelar al desarrollo de la ciencia médica para poder acceder a la maternidad/paternidad y así ver satisfecho el derecho a formar una familia. He aquí una primera manda que debía seguir la reglamentación: no limitar los derechos humanos comprometidos en una normativa de este tenor y a la vez, cumplir su principal objetivo: profundizar y concretar tales derechos; o en palabras de la propia reglamentación: «la puesta en funcionamiento de las previsiones contenidas en la Ley Nº 26.862». No se puede, por lo demás, soslayar que la ley 26.862 es una ley de orden público a tenor de la propia declaración contenida en su art. 10.

En los «Considerandos» de la reglamentación, se explicitan a modo de pilares sobre los cuales se edifica su texto. Así, se esgrimen sendos principios en total consonancia con la ley 26.862 -como debe ser- y son:1) los derechos comprometidos en el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) son «los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud»; de esta manera, se reafirma que el derecho a la salud no es el principal o el único derecho humano involucrado, lo cual se condice con ser uno de los 16 países que reconoce el llamado «matrimonio igualitario» y que además, se encuentran íntimamente ligados con los derechos a la dignidad, la libertad y la igualdad de toda persona humana y 2) sin eufemismos ni intenciones solapadas, se afirma que «la intención socio -cultural y jurídica del legislador, de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión social, de más inclusión en salud; en el marco de una sociedad que evoluciona culturalmente, aceptando la diferencia y la diversidad cultural, y promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa», por lo tanto se reitera que la ley 26.862 está abierta a todas las personas mayores de edad para que sin «discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado» puedan acceder a la cobertura médica en todo establecimiento de salud, sea público, de la seguridad social (obras sociales) o privado (medicina prepaga).

El art. 2º de la ley 26.862 se refiere a las «Definiciones». La reglamentación ahonda más en este aspecto, al diferenciar las técnicas «intracorpóreas» de las «extra-corpóreas», las cuales muestran una regulación diferente, en particular, en lo relativo al consentimiento y su revocación, como se verá más adelante.Con relación a la primera, la reglamentación expone que las técnicas de baja complejidad son aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de la ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, ya sea con material genético (semen) de la pareja o de donante. En cambio las segundas, es decir, las técnicas de alta complejidad, son aquellas en que la unión entre el óvulo y el espermatozoide acontece fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro intra-citoplasmática de espermatozoide, la crioconservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

El artículo 8º, al igual que su par en la ley 26.862, es la disposición más extensa ya que se ocupa del nudo central de estas normativas: la cobertura médica. El primer párrafo -de un total de varios- reitera los obligados a cubrir los procedimientos y tratamientos de TRHA que ya enumeraba la ley 26.862; se refuerza la finalidad de que la cobertura alcance, muy especialmente, a los que hasta ahora habían quedado excluidos de la posibilidad de ser padres por TRHA.

Una de las cuestiones esenciales en materia de cobertura médica sobre la cual debía avanzar la reglamentación es en torno a la cantidad de procedimien-tos/tratamientos a ser cubiertos. Cuando se trata de tratamientos de baja complejidad, se puede acceder hasta cuatro tratamientos anuales y cuando se trata de tratamientos de alta complejidad, hasta un máximo de tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Este es el principio en materia de cobertura complementado con la siguiente consideración: «Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres -3- intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad».

Estas son las limitaciones en materia de cobertura, evitándose así caer en la difícil situación de fijar una edad máxima que, como es sabido, versiones anteriores al texto final la establecían en los 45 años. Si bien el fundamento por el cual se quitó toda referencia a la edad máxima y por ende, una limitación más en materia de cobertura está a tono con el principio de amplitud que define a la ley como a su reglamentación; lo cierto es que esta cuestión ameritaría un análisis de mérito, oportunidad y conveniencia más profundo, auspiciado por dos principios clásicos del campo de la salud como son el de solidaridad y el de universalidad que exceden con creces los objetivos de este comentario. (HERRERA, Marisa – LAMM, Eleonora, «Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia», LA LEY 2013 – D, 1037).

d) Se comprende que el derecho a la salud reproductiva, que forma parte del derecho fundamental a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida, no es absoluto sino que debe ser ejercido conforme a las reglas que reglamenten su ejercicio, en el caso, la ley 26.862 y el decreto 956/13 (Corte Suprema de Justicia de la Nación, «L., E. H. y otro c. O.S.E.P. s/ amparo», 01/09/2015, LA LEY 2015 – E, 216). En el caso, se trata de determinar el alcance de la cobertura: el art.8 del Decreto Reglamentario N° 856/13 menciona que se podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

e) En este orden de ideas, se ha resuelto que «la sentencia que ordena cautelarmente a una empresa de medicina prepaga a cubrir el tratamiento de fertilización asistida a la amparista en la cantidad de intentos necesarios hasta lograr el nacimiento debe confirmarse a pesar de que la demandada invoque que solo está obligada a solventar tres tratamientos, ya que ese límite es anual -art. 8, DR 956/13- y nada autoriza a pensar que se hubiera excedido, atento la fecha en que se inició la demanda y se dictó sentencia». (Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, «P., E. I. c. Swiss Medical S.A. s/Apelación», 01/04/2015, La Ley on line, AR/JUR/27196/2015); contrariamente, en la jurisprudencia, se ha dicho que «el límite cuantitativo de tratamientos de fertilización asistida establecido por el art. 8 del Decreto 956/13 por el cual se reglamenta la aplicación de la Ley 26.862, máximo de cuatro tratamientos anuales respecto de las técnicas de baja complejidad y hasta tres relativos a las de alta complejidad, no es irrazonable, pues, la política legislativa procuró compatibilizar tanto el costo de las prácticas de alta complejidad cuanto el propósito de que éstas se brinden al mayor número posible de quienes la precisen, poniendo expresamente un límite a la cobertura de los más complejos». (Cámara Federal de Apelaciones de Salta, «G., G. A. c. Swiss Medical S.A.s/ amparo ley 16.986», 15/10/2015, LLNOA 2016 (marzo), 215)

f) La juez de primera instancia sostiene que los amparistas sólo pueden reclamar la cobertura de tres tratamientos de reproducción a través de técnicas de alta complejidad una sola vez, a diferencia de lo que ocurriría, en su interpretación estrictamente literal, respecto de las técnicas de baja complejidad, en que deben cubrirse un máximo de cuatro tratamientos por año. Tras precisar que los derechos no son absolutos y que los tratamientos de fertilización son costosos y no garantizan éxito, por lo tanto reconoce no ser partidaria de admitir los mismos en forma indefinida, se lee en la sentencia apelada: «…la norma se refiere a posibilidades anuales sólo con respecto a los tratamientos de baja complejidad pero no cuando se refiere a los de alta complejidad razón por la cual, en este último caso no corresponde entender que se trata de tres tratamientos por año. Por lo demás, entiendo que teniendo en cuenta la distinta complejidad médica que implican los tratamientos de baja y alta complejidad, resulta razonable que en el caso de los tratamiento de alta complejidad la norma sólo contemple la posibilidad de afrontar tres de ellos».

La distinción que propone la sentencia apelada no surge ni clara ni prístina-mente del texto normativo en cuestión. Sabido es que la interpretación literal es básicamente un procedimiento destinado a determinar un sentido socialmente admisible de ciertas palabras, pero sea cual fuere el sentido que se le otorgue a este método, es claro que no se agota en él la tarea del intérprete puesto que el sentid o gramatical de las palabras no proporciona la necesaria comprensión de las conductas que describen, que siempre deben ser analizadas dentro del sistema del cual forman parte.El método gramatical es empleado implícitamente en toda interpretación de la ley, aunque resulta claramente impotente para resolver los problemas que se presentan al jurista en la aplicación de la ley, pues éstos exceden siempre el plano abstracto y conceptual del texto. Al respecto, vale agrega la interpretación lógica, que no deja de ser una extensión de la interpretación gramatical, en tanto la expresión vale no sólo por los términos que emplea sino por la manera en que los juicios que conforman un razonamiento se encuentran encadenados, respetando las leyes de la inferencia y el pensamiento correcto. Por último, menciono que la interpretación sistemática es aquella que, para interpretar una norma de sentido dudoso, ambiguo o polisémico, indica recurrir al sistema dentro del cual se encuentra inserta y de su admisión se ha derivado muchas veces la concepción de que el derecho positivo no tiene en realidad lagunas lógicas, aunque sí pueda tenerlas de orden axiológico, porque siempre se puede encontrar dentro del sistema una norma o principios que correctamente combinados indicaran la solución del caso. Toda interpretación, en realidad, debe ser sistemática, puesto que para entender correctamente una norma jurídica y el precepto en ella contenido es necesario relacionarlo con todos los temas del ordenamiento de un Estado, puesto que una norma aislada no es más que un elemento del sistema del que forma parte de tal modo que es el ordenamiento el que hace al sentido de la norma y no éstas aisladamente las que lo configuran. (ASEFF, Lucía María, «La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general», Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 78 y sgtes.)

La lectura del artículo en cuestión diferencia la cantidad de tratamientos objeto de la cobertura, sin imponer, en forma clara, una distinción en cuanto al periodo en el cual se pueden exigir.Dicho en otros términos, si bien el texto refiere el carácter anual de los tratamientos cuando se mencionan los de baja complejidad en cuyo caso se pueden exigir un «máximo» de 4 por periodo anual, cuando se aborda la cuestión de los tratamientos de alta complejidad, sólo dispone que se cubrirán «hasta» 3 intentos con intervalos mínimos de 3 meses entre cada uno de ellos, de modo que ni siquiera una interpretación literal lleva a la conclusión a la que arriba la juez de grado.

Sin dudas una cuestión de técnica «legislativa» pudo justificar la mención de la «anual» respecto de los tratamientos de baja complejidad y no respecto de los de alta complejidad. Advierto que pudo pretenderse evitar la reiteración, aunque la redacción más deseable para la interpretación que propongo, debió, quizás, clarificar la situación refiriéndose directamente al carácter anual de la limitación comprensiva de todos los tratamientos posibles, y luego precisar cuántos tratamientos se cubrirían en ese periodo, según fueran de alta o baja complejidad.

Al respecto, menciono el argumento de la no redundancia, que es aquel por el que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerárquicamente superior al primero, o más general que el primero, puesto que si esta atribución de significado no fuera excluida, se presentaría un enunciado normativo superfluo que constituye una mera repetición de otras disposiciones legales. Este argumento tiene carácter negativo en el sentido de que no sirve para atribuir significado a un enunciado que plantea dudas interpretativas sino que su función es rechazar un posible significado de ese enunciado porque se considera que entendido de esa forma repetiría lo ya establecido por otro enunciado distinto. Se vincula así con dos principios:el respeto a la voluntad del legislador y la idea de la existencia de un legislador racional, y por lo tanto, económico y su función está destinada a que cada enunciado, así como el ordenamiento en su conjunto, sean efectivos y útiles. (ASEFF, Lucía María, «La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general», op. Cit., pág. 91); podría sostenerse que la referencia al carácter anual de los tratamientos en su cantidad máxima, al estar precisamente referida a los de baja complejidad, era redundante referirlo también para los de alta complejidad, si ambas situaciones estaban reguladas en el mismo artículo.

Por otro lado, y si bien es cierto que, desde el punto de vista lingüístico, sin razones suficientes a términos diferentes no se les debería dar el mismo significado, a una regla legal que reconozca derechos o les imponga límites, no se le debería atribuir un significado de tal forma que se restrinjan los derechos o se extiendan sus límites.

Desde el punto de vista sistémico, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) A una regla legal no se le debería atribuir un significado que haga ineficaz un derecho constitucional o incompatible con una regla constitucional; b) La atribución de significado a una regla legal se debería realizar tomando en cuenta todo el documento normativo del que forma parte o las demás reglas del ordenamiento que regulan la misma materia; c) Ante dos significados posibles de una regla legal se debería optar por aquel que la haga lo más coherente posible con un principio válido del ordenamiento.

Además, entre las directivas de preferencia que podrían aplicarse al caso, se encuentra aquella que dice que a una regla legal se le debería atribuir un significado lo más favorable posible para la efectividad de los derechos fundamentales. (ZULETA PUCEIRO, Enrique, «Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio», Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág.92 y sgtes.)

Dicho lo anterior, y para el caso de que se interprete que se está ante una situación de duda, y que ésta no puede disiparse en la labor interpretativa de ninguna otra forma, parece razonable aplicar una directiva de preferencia, en el sentido de que debe interpretarse a favor de la pretensión de los actores y no en forma restrictiva y contraria a la misma, pues, como se ha sostenido a lo largo de esta sentencia, los derechos en juego justifican una protección especial y reforzada, siendo tarea de los jueces interpretar ese artículo del Decreto Reglamentario en consonancia con la finalidad de la Ley 26.862, y, fundamentalmente, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, y en particular, con la Constitución Nacional y los tratados sobre Derechos humanos. (Art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación). Por ello, la Ley N° 26.862 y el Decreto reglamentario n° 956/2013, no pueden ser considerados como un límite para el ejercicio de un derecho derivado del bloque de constitucionalidad y ante una interpretación restrictiva del alcance de la cobertura que no surge expresamente del art. 8 del Decreto reglamentario, la solución debe ser la más favorable a la protección y a la efectividad del derecho en cuestión.

La escasa doctrina especializada que se ha ocupado del tema, indica que el decreto reglamentario ha avanzado en torno a la cantidad de procedimientos o trata-mientos a ser cubiertos, estableciendo en este punto limitaciones en materia de cobertura médica. Es así que determina que, tratándose de tratamientos de baja complejidad, una persona puede acceder hasta un máximo de cuatro tratamientos anuales, mientras que respecto a aquéllos de alta complejidad el límite de cobertura es de tres tratamientos anuales.Asimismo, en ambos casos debe observarse un intervalo mínimo de tres meses entre cada procedimiento, y a efectos de poder acceder a un tratamiento de alta complejidad es necesario cumplir, como mínimo, con tres intentos previos con técnicas de baja complejidad -salvo que razones médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad-. (CALÁ, María Florencia – LOUGE EMILIOZZI, Esteban, «Un fallo sobre técnicas de reproducción asistida que armoniza un precedente del tribunal con las novedades en la materia», DFyP 2013 (octubre), 266)

En definitiva, estimo que el límite anual que emerge del art. 8 del Decreto 956/13 para exigir el máximo de prestaciones médicas allí establecido comprende tanto a los tratamientos de baja complejidad como a los de alta complejidad, contrariamente a lo que se ordena en la sentencia de fojas 87/91, o sea, el límite de tres tratamientos, contenido en el art. 8° Decreto Reglamentario 956/2013 es anual, por lo que propiciaré la admisión del recurso de apelación de fojas 93/97 en el sentido expresado.

VII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación promovido a favor 93/97, debiendo modificarse la sentencia de fojas 87/91.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, el Dr. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas deben imponerse a la recurrida en tanto resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, el Dr. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhiere al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 03 de mayo de 2.016.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso de apelación promovido a favor 93/97 por los amparistas, y en consecuencia, modificar la sentencia de fojas 87/91 que queda redactada de la siguiente manera:»I.- Hacer lugar a la acción de amparo deducida por los Sres. F. G. C. y Mariela G. y, en consecuencia, ordenar a la demandada OMINT S.A. MEDICINA PRIVADA que suministre a los amparistas la cobertura integral de tres intentos anuales de la prestación de fertilización asistida (fiv) con banco de semen y ovo donación en caso de ser necesario, incluyendo la medicación y los gastos que el tratamiento demande, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.862 y el decreto 956/13. II.- Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida (art. 30, Decreto Ley nº 2589/75).

III.- Regular honorarios profesionales a los Dres. Romina Costa Rodríguez en la suma de ($.) y María Laura Inzirillo (mat. 4672) en la suma de ($.) estimados a la fecha de la presente resolución (arts. 3, 10, 13 y 31 de la Ley nº 3.641).

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a las Dras. María Laura Inzirillo y Romina Costa en la suma de ($.) a cada una de ellas respectivamente y a la Dra. María Paz Lasmartres en la suma de ($.) (Art. 2, 3, 4, 14, 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/5669

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dr. Claudio A. Ferrer

Juez de Cámara

Dra. María Inés Ortiz Maldonado

Prosecretaria de Cámara

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