La justicia provincial es competente en causas en que se reclaman prestaciones a las obras sociales universitarias.

Medicina prepaga 1Partes: J. C. M. c/ DAMSU (Departamento de Asistencia Médico Social Universitario U.N.C.) s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 4-may-2016

Cita: MJ-JU-M-98148-AR | MJJ98148 | MJJ98148

Competen a la justicia provincial las causas que entienden sobre reclamos a obras sociales universitarias, pues lo comprometido no es el interés federal, sino el de sus propios afiliados.

Sumario:

1.-Debe revocarse la declaración de incompetencia y, en consecuencia, deberá seguir entendiendo la justicia provincial y no la federal, pues la norma de competencia establecida por el art. 53 de la ley 24.240 desplazar a la norma de privilegio que parece amparar al órgano desconcentrado de una entidad pública estatal como la demandada, más aún cuando ha sido el propio poder legislador el que ha querido que las obras sociales universitarias dejen de tener el carácter de entidades estatales, y que en su patrimonio no está interesado directamente el interés federal, sino más bien el de los propios afiliados.

2.-El carácter de orden público constitucional que tiene la competencia federal está referido -como toda institución de orden público que se caracteriza por la limitación a la voluntad de los particulares- sólo a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia y a la competencia federal en razón de la materia, ya que las demás son prorrogables.

3.-Las entidades autárquicas o empresas del Estado como las Universidades Nacionales no han sido mencionadas en la Constitución, siendo la aplicación de la competencia federal a ellas una interpretación extensiva realizada por la jurisprudencia a su respecto, lo que en principio no se condice con el carácter restrictivo de la interpretación y aplicación que se debe a las normas constitucionales que la disponen por ser limitada y de excepción, rigiendo como con-secuencia el principio de que en caso de duda debe estarse a favor de la competencia de la justicia provincial.

4.-Cuando se trata de un supuesto en el que la causa ha tramitado íntegramente y se han resuelto algunos aspectos de ella, el reenvió a la jurisdicción de excepción generaría un retardo absolutamente injustificado en el trámite de la causa con afectación del principio de seguridad jurídica y economía procesal, aun cuando se trate de una competencia por razón de la materia y de orden público.

Fallo:

Mendoza, 04 de Mayo de 2016

Y VISTOS:

Los presentes autos arriba intitulados llamados para resolver de los que,

RESULTA:

I. Que a fs. 97 la Sra. Juez de la Instancia precedente se declara incompetente para entender en la presente causa en razón de la perso-na de la demandada y ordena remitir las actuaciones a la Justicia Federal.

Contra esta resolución se alza la parte actora quien deduce recur-so de apelación solicitando se revoque y se mantenga la competencia del Tribunal de origen.

Sus motivos de agravio son varios y extensos por lo que a conti-nuación se hace un resumen de ellos:

Se queja por cuanto entiende que la resolución carece de la fun-damentación propia de una resolución judicial lo que la torna arbitraria y en este orden de cosas que no tuvo en consideración sus argumentos explicitados en la demanda para sostener la competencia ordinaria de la justicia provincial.

Se agravia por cuanto según lo prescribe el art. 22 de la ley de amparo las partes no pueden oponer excepciones previas y en cambio la Sra. Juez dio curso a la excepción de incompetencia opuesta por la demandada. Destaca que si decidió apartarse de lo dispuesto por la ley en forma expresa al menos debió dar traslado a su parte aplicando el art. 36 del decreto ley 2589/75 por lo que se violó su derecho de defen-sa en juicio. Expresa que en todo caso debió pronunciarse sobre el pun-to al dictar la sentencia definitiva.

A continuación se introduce en la cuestión de la competencia, alu-diendo a que la Sra. Juez a quo no aplicó al caso la ley de defensa del consumidor, recordando que la actora es afiliada voluntaria a la obra so-cial DAMSU quien a cambio de una cuota mensual le proporciona pres-taciones médicas. Destaca que se configura con ello una relación de consumo. Invoca los arts. 1,2 y 3 de la ley 24240 y el art. 1092 del Códi-go Civil y Comercial de la Nación.Expresa que en consecuencia siendo dicha ley de orden público debe aplicarse el art. 53 que establece la competencia de la justicia ordinaria provincial.

Señala que el vínculo existente entre la actora y el DAMSU es análogo al que existe entre las empresas de medicina prepaga y un afi-liado a ella, ya que su parte no está obligada a afiliarse, extendiéndose sobre el tema.

Invoca el fallo Arcaná de la Suprema Corte de Justicia de Mendo-za. Agrega que la ley 24240 ejecuta el mandato constitucional estableci-do en el art. 42 de la Constitución Nacional. Se refiere también a la ley 26682 y a su decreto reglamentario, señalando que si bien el DAMSU no está integrado al Sistema Nacional de Seguro de Salud tratar a su parte de manera distinta violaría la garantía de igualdad ante la ley.

Cita jurisprudencia.

Se agravia también por cuanto la Sra. Juez a quo no ha aplicado la ley 23741 de Obras sociales Universitarias, que establece el carácter de éstas como entidades de derecho público no estatal con individuali-dad jurídica y con el carácter de sujeto de derecho y que no contiene ninguna disposición sobre la competencia de la Justicia Federal. Señala que es notorio que el DAMSU es una obra social universitaria.

Destaca que el art. 2 no se aplica al DAMSU sino a las universida-des en las que no existen obras sociales por lo que no puede admitirse el argumento de la demandada que supedita a los afiliados su transfor-mación en persona jurídica, lo que implica que ha incumplido con la de-cisión del Congreso y pretende beneficiarse de ello.

Invoca el art. 10 de dicha ley, que entiende aplicable a DAMSU y cita jurisprudencia.

Se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo no aplicó al caso la teoría de la apariencia y de los actos propios toda vez que en materia laboral DAMSU goza de personalidad jurídica.

Se agravia por cuanto la competencia federal es de excepción y de interpretación restrictiva.Dice que lo que importa es la existencia de un interés federal directo y que en autos no se encuentra involucrado, ya que lo que se cuestiona es una conducta arbitraria y manifiestamente ilegal violatoria de los derechos constitucionales en el marco de un con-trato civil de prestación de servicios médico asistenciales.

Se agravia por cuanto sostiene que la jurisprudencia de la provin-cia es uniforme en sostener la competencia ordinaria.

Se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo omitió pronunciarse so-bre la competencia en la oportunidad prevista en el art. 19 del decreto ley 2589/75. Pero advierte que, como lo tiene dicho la jurisprudencia si corre traslado de la acción de amparo se entiende que ha admitido táci-tamente su competencia.

Se agravia porque no se aplicó al caso el art. 4 último párrafo del C.P.C que sostiene la improrrogabilidad de la competencia en los casos contemplados por la ley de defensa del consumidor.

A fs. 113/116 contesta el recurso la parte demandada solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la bre-vedad.

II. Resulta necesario destacar en primer lugar que ambas partes han realizado un esfuerzo argumentativo profundo y enjundioso, siendo todos sus razonamientos atendibles.

Sin perjuicio de ello, se estima necesario tratar en primer lugar los agravios de naturaleza procesal propuestos por la apelante, y luego in-gresar de lleno en el tratamiento del conflicto de normas existente, en el que si bien se tratarán sólo algunos de los agravios de la actora y de los argumentos de la demanda, no todos serán analizados por resultar en principio innecesarios para definir la cuestión.

En lo que hace a las quejas respecto al incumplimiento del deber de fundamentación, la misma no es admisible.

Es verdad que el Código Civil y Comercial de la Nación ha elevado a regla de derecho común el deber de motivación, ya que el art.3° esta-blece que “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.

Sin embargo el adverbio de modo o modalizador “razonablemen-te” señala que no toda decisión requiere la misma fundamentación. De-pende de las cuestiones a decidir y de la oportunidad de la decisión, así como de muchas otras variables.

En el caso, la Sra. Juez a quo no sólo citó los artículos 116 de la Constitución Nacional, 1° del decreto ley 2589/75 y la Ordenanza 91/83 para avalar su decisión sino que también se remitió al dictamen fiscal, el que tiene sobrados fundamentos.

Esta remisión es absolutamente legal cuando como en el caso, la decisión no importó una sentencia definitiva ni la resolución de un inci-dente. Fue una cuestión de competencia que la Sra. Juez decidió en el momento oportuno (como se analizará después) más allá de que se co-incida o no con su decisión y que no requería de más fundamentos que los utilizados, más aún tratándose de un amparo en vistas al derecho a la salud.

Por lo demás la remisión a los argumentos del dictamen fiscal es uno de los mecanismos que más utiliza la Corte Suprema de la Nación, en diversos temas y ello nunca ha significado bajo ningún aspecto falta de motivación suficiente.

Hay también que recordar que el C.P.C. en su artículo 88 inc. 2, establece que “los fundamentos cuando sean necesarios se expresarán en forma breve, sencilla y clara, debiendo citarse siempre las normas legales en las cuales se funda la aplicación que haga del derecho con-forme a los arts. 148 y 149 y 48 de la Constitución.” En su nota el Codifi-cador explica que se trata de evitar las sentencias sumamente extensas por cuanto la erudición debe exteriorizarse en publicaciones científicas.

En igual sentido dispone el art.89 del CPC, específicamente refe-rido a los autos.

La motivación de las resoluciones judiciales sólo debe ser suficien-te para que puedan surtir efectos contra ellas los remedios otorgados a los litigantes, y en el caso tales fundamentos se verifican.

En cuanto a la crítica relativa a que en el trámite del amparo no son admitidas las excepciones previas y que si la juez las admitió al me-nos debió correr traslado a la actora antes de resolver, la cuestión mere-ce necesariamente recurrir a la finalidad de estas normas de la ley de amparo, teniendo en cuenta las particularidades del caso.

Es verdad que la normativa legal no permite la deducción de ex-cepciones “previas”. Pero ello no significa que tales excepciones no puedan deducirse, sólo que en definitiva deben resolverse cuando se decida la cuestión de fondo.

Esta es la interpretación que nuestra jurisprudencia ha dado siem-pre al art. 22. Así se ha dicho que “.En reglas generales, se advierte que no debe realizarse una interpretación literal de los arts. 19 y 22 del decreto ley N° 2.589/75, en especial el último mencionado que veda a las partes plantear excepciones previas ni incidentes de ninguna natura-leza: no sería obstáculo que se interponga la excepción de incompeten-cia, sin el carácter de previa, ya que no atenta contra la celeridad del proceso de amparo” (Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-mercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza, Expte.N° 170.150, “Peña, Osvaldo c/Departamento Ejecutivo del Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Luján de Cu-yo o/Amparo”, 13/11/1996, LS 154 – 235).

Sin embargo resulta que la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción ha sostenido reiteradamente (Casos “Pechini”, “”Federico”, etc.) que cuando se trata de un supuesto en el que la causa ha tramitado ín-tegramente y se han resuelto algunos aspectos de ella, el reenvió a la jurisdicción de excepción generaría un retardo absolutamente injustifica-do en el trámite de la causa con afectación del principio de seguridad jurídica y economía procesal, aun cuando se trate de una competencia por razón de la materia y de orden público.

Este criterio ha predominado en la jurisprudencia especialmente en casos referidos a amparos de salud. También ha sido sostenido por este Cuerpo en autos Nº 118928 (33828) “Baldini, Ricardo José c/ Gale-no Argentina SA p/ acción de amparo”.

Siendo ello así, sería imposible para el demandado en un amparo relativo a cuestiones de salud introducir una excepción de incompeten-cia, cuando como se ha dicho, una facultad de este tipo no puede en-tenderse prohibida por el ordenamiento jurídico.

Del mismo modo sería imposible para el juez de la causa pronun-ciarse respecto de una de las cuestiones que tiene el deber de resolver conforme a los arts. 86 y 90 del C.P.C.

Es cierto que el art. 19 de la ley de amparo dispone que ” Dentro de las veinticuatro (24) horas de recibida la demanda el Juez examinará su competencia .” Pero ello no implica de suyo que no pueda reexa-minarla luego a pedido de parte, aspecto que como se dijo depende de la naturaleza y urgencia del derecho cuya tutela se persigue con el am-paro.

Por su parte, el art.8 de nuestro Código Procesal fija expresamen-te el momento en que se radica en forma definitiva la competencia, sea para los casos en que el Juez quiera declararla de oficio (el momento en que se dicta el auto de sustanciación o se declara la cuestión de puro derecho) o sea para los casos en que se deduce la pertinente excepción por parte del demandado. A continuación el art. 8 señala expresamente que “pasadas las oportunidades referidas, la competencia quedará fijada en forma definitiva, sea cualquiera el motivo de la incompetencia.

Si conforme al art. 36 de la ley de amparo se aplica subsidiaria-mente el art. 8 del C.P.C., la Sra. Juez a quo estaba a tiempo de revisar su competencia, pues hasta ese momento no se había pronunciado so-bre la prueba. Más en el caso de autos en el que la cuestión suscitada se refiere a un caso de incompetencia en razón de la persona que el juez no puede suplir, por ser, por su naturaleza, prorrogable.

Por ello si bien es verdad que la sentenciante no actuó propiamen-te de oficio, sino que tomó la decisión una vez contestada la demanda por DAMSU y deducida por ésta la excepción de incompetencia en ra-zón de la persona, no había realmente otra oportunidad en que la cues-tión pudiera ser decidida.

La actora apelante se queja de que no se le corrió traslado sin embargo no ha planteado la nulidad de la decisión y por lo demás su derecho de defensa estaba asegurado con la concesión de la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia práctica.

Despejados estos aspectos formales corresponde pasar al análisis de la cuestión de fondo planteada en la apelación cuál es cómo debe resolverse el problema de la competencia.

Tanto de la resolución impugnada cuanto de los dictámenes fisca-les de primera y segunda instancia pareciera surgir que la cuestión reve-la un conflicto de reglas entre el art.116de la Constitución Nacional y el art. 53 de la ley 24240 y que el conflicto debe resolverse por la norma superior, aún cuando el derecho del consumidor tenga raigambre consti-tucional.

Sin embargo no me parece que tal encuadramiento de la cuestión sea adecuado.

En primer lugar hay que tener en cuenta que el art. 116 de la Constitución Nacional establece en su parte pertinente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conoci-miento y decisión. de los asuntos en que la Nación sea parte.”.

Como puede apreciarse la Constitución sólo se refiere a la Nación.

Por su parte la ley 48, reglamentaria del art. 116 de la Constitución dispone en su art. 2 inc. 6: “- Los Jueces Nacionales de Sección cono-cerán en primera instancia de las causas siguientes:. 6° En general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte.

Me permito resaltar el término “recaudador de la Nación” porque sólo a estos organismos extiende la competencia la ley 48. En igual sen-tido se pronunció la ley 1893 en su artículo 111.

Existen otras leyes particulares que extendieron la competencia federal a diversos organismos nacionales con personalidad jurídica pro-pia, pero de naturaleza pública, como lo fueron la ley 22.232, Carta Or-gánica del Banco Hipotecario Nacional en su art. 58 (ello hasta su trans-formación en Sociedad Anónima por los arts. 15 y 16 de la ley 24.855 ), así como la ley 24.144 que en su art.55 establece la competencia fede-ral en razón de las personas para los asuntos en que litigue el Banco de la Nación Argentina, etc.

Fuera de estos casos la extensión de la competencia federal en razón de las personas a asuntos en que una entidad nacional, aunque se trate de una repartición autárquica o una empresa del Estado, sea parte es pura extensión de la jurisprudencia, no existiendo ninguna nor-ma -como bien lo indica el apelante- que privilegie a las Universidades Nacionales o a sus organismos desconcentrados con la competencia federal en razón de las personas.

De tal modo vista la cuestión no parece que en realidad se trate de un conflicto de reglas.

Como es sabido los conflictos de normas o reglas jurídicas se so-lucionan conforme a tres criterios de validez: 1) jerárquico (norma supe-rior desplaza a la norma inferior); 2) cronológico (norma posterior des-plaza a norma anterior) y 3) de la especialidad (norma especial desplaza a norma general).

Se estima en cambio que en el caso se plantea un conflicto de principios ya que existen dos normas una pretoriana y otra legislativa que tienen vigencia y son aplicables al mismo tiempo a un supuesto de hecho como el de autos, pero ambas tienen algún tipo de prioridad ar-gumentativa ya que se remiten a principios y garantías constitucionales.

Si bien la organización de los Tribunales no es en sí misma una garantía, la competencia federal se remite a la organización del Estado y por ello es que la interpretación extensiva que ha realizado la jurispru-dencia obedece a razones argumentativas sobre por qué resulta nece-sario aplicar la regla de la competencia federal a los casos en que una entidad pública nacional sea parte.Estas razones se refieren a princi-pios de orden constitucional, y se han interpretado aplicables a los entes autárquicos nacionales con tal fuerza que se ha traspasado con ello el límite del carácter limitado y de excepción de la competencia federal, lo que necesariamente conllevaría a una interpretación restrictiva (cfr. Haro, Ricardo, “La competencia Federal” Depalma, Bs.As.,1989, pags.87 y sigs.)

En efecto se ha dicho para avalar esta interpretación que la com-petencia federal en razón de las personas atiende primordialmente a la investidura federal de alguna de las partes que ponga en juego un inte-rés nacional o la responsabilidad del Estado, debiendo entenderse por interés nacional que esté comprometido de alguna manera el patrimonio nacional.

También se ha recurrido a la invocación de meros privilegios como los correspondientes a la competencia federal en razón de las personas, sostenidos en apelaciones a la autoridad federal que no puede quedar subordinada a la justicia provincial además de en un cierto prejuicio his-tóricamente desacreditado relativo al “localismo” de las justicias provin-ciales y a su menor calidad.

De tal modo surge claramente que en los casos en los que la ju-risprudencia tanto de la Corte de la Nación como de los tribunales na-cionales inferiores, se ha declarado la competencia federal para los ca-sos en que una empresa del estado o una repartición autárquica es par-te, se ha recurrido a principios generales y no a normas, salvo los su-puestos específicos en los que la ley especial así lo prevé.

Por otro lado la norma del art. 53 de la ley 24240 es reglamentaria del art. 42 y de parte del art. 43 de la Constitución Nacional, por lo que también tiene raigambre constitucional al especificar el contenido de la garantía establecida a favor del consumidor.A ello se suma que la norma procura también garantizar el acceso a la justicia, otro principio constitucional de gravitación suprema.

El problema reside en cómo solucionar un conflicto de derechos en el que alguno de los dos no puede ser ejercido plenamente.

Cuando existe conflicto de principios se aplica modernamente el juicio de ponderación que implica llegar a establecer cuál debe preferirse en el caso concreto mediante un análisis de la capacidad argumentativa de cada principio.

Esto es, lograr definir en el caso concreto cuál de los dos princi-pios tiene mayor peso.

El juicio de ponderación expresa que la medida permitida de no satisfacción de un principio depende del grado de importancia de satis-facción del otro.

La capacidad argumentativa de cada principio opuesto está dada en el caso por reglas de razonamiento o prioridades, a su vez también llamadas por la doctrina “principios” pero que en realidad son razones por las que en el caso alguno de los dos contrapuestos adquiere más peso.

Como es sabido, la competencia se rige por los términos de la demanda.

En el caso la actora ha alegado la existencia de una relación de consumo entre su parte y la demandada, aspecto que no se ha debatido en la Alzada y que además aparece probado prima facie con la instru-mental acompañada en autos, toda vez que la actora es una afiliada ad-herente y la demandada es una organización que presta, entre otros, servicios de salud y asistencia médica (Ordenanza N°91/83 ) y por ello se adecua a los arts. 1092 y 1093 del C. C. y C. de la Nación.

Surge también de dicha Ordenanza que la demandada no es una obra social regida por las leyes 23.660 y 23.661, por lo que no está inte-grada al sistema de seguro de salud.

Siendo así en el caso de autos existe una norma (el art.53 de la ley 24240) que, fundada en una garantía constitucional, otorga el dere-cho a la actora para recurrir por la vía más rápida ante la justicia provin-cial, ya que el artículo expresamente establece que “en las causas ini-ciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la ju-risdicción del tribunal ordinario competente”.

Por otra parte la demandada alega el derecho al privilegio de la jurisdicción federal por ser un órgano desconcentrado de una persona pública nacional adscribiéndose a la doctrina pretoriana que considera a las Universidades Nacionales incluidas en el régimen del art. 116 de la Constitución Nacional.

Recurriendo a los principios que pueden apoyar a cada una de las posiciones, resulta, en primer lugar que, siguiendo a Alsina “la jurisdic-ción federal consiste en la facultad conferida al Poder Judicial de la Na-ción, para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional”.

Esta competencia federal tiene entre sus caracteres el de ser limi-tada y de excepción, porque la competencia residual corresponde a las provincias en todo lo que no le fuera delegado al Estado Nacional.

El carácter de orden público constitucional que también tiene la competencia federal está referido -como toda institución de orden públi-co que se caracteriza por la limitación a la voluntad de los particulares- sólo a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia y a la competencia federal en razón de la materia ya que las demás son pro-rrogables (cfr. Haro , Ricardo, op. cit. Pág.94).

Hemos dicho ya también que las entidades autárquicas o empre-sas del Estado como las Universidades Nacionales no han sido mencio-nadas en la Constitución, y que la aplicación de la competencia federal a ellas es una interpretación extensiva realizada por la jurisprudencia a su respecto, lo que en principio no se condice con el carácter restrictivo de la interpretación y aplicación que se debe a las normas constituciona-les que la disponen por ser limitada y de excepción, rigiendo como con-secuencia el principio de que en caso de duda debe estarse a favor de la competencia de la Justicia provincial (Haro, op. cit., pág. 88).

En punto al interés federal, es verdad que la Universidad Nacional de Cuyo tiene su patrimonio íntegramente constituido por el aporte fi-nanciero del Estado Nacional (art. 58 de la Ley Nacional de Educación Superior N° 24.521).

Sin embargo en el caso concreto del DAMSU que tiene autonomía administrativa y financiera, la Ordenanza N°91/83 establece expre-samente que: ” articulo 49º – Los recursos del DAMSU están constitui-dos por:1- El aporte mensual de los afiliados, de la forma como se deta-lla en el artículo siguiente.2- La contribución que por ley le corresponde efectuar a la Universidad como ente patronal. En el caso de los docen-tes, el momento de la contribución nunca podrá ser inferior a la alícuota que por Ley corresponde aplicar, tomando como base de cálculo el car-go de Ayudante de 1era con dedicación semiexclusiva y con 7 años de antigüedad.3- Las sumas que abonan los afiliados correspondientes al costo proporcional a su cargo de los servicios que se les presten.4- Los provenientes de la asistencia financiera en cuanto ésta contemple pres-taciones que devenguen intereses.5- Las rentas que devenguen los bie-nes e inversiones que se realicen.6- El producto de las enajenaciones de bienes muebles.7- Subsidios, donaciones, legados, que hayan sido aceptados por el Directorio.”

No aparece en este listado de recursos que administra la deman-da para la prestación de sus servicios, ninguno que involucre el patrimo-nio de la Nación, por lo que las razones argumentativas a él referidas no se verifican.

Por otra parte si bien es cierto que el DAMSU no se ha adaptado a las previsiones de la ley de Obras Sociales Universitarias, toda vez que no se ha transformado en persona jurídica como lo dispone expresa-mente el art. 10 de la ley 24741, lo cierto es que la finalidad de esta ley es justamente la que prescribe su art. 1 que textualmente dispone: “Artí-culo 1° -Las obras sociales de las universidades nacionales, excluidas por la Ley 23.890 del régimen general normado por la Ley 23.660, son entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, fi-nanciera y administrativa, y tendrán el carácter de sujeto de derecho conforme lo establece el Código Civil para las entidades con personería jurídica.”.

Esto es, el Congreso y en definitiva el Estado Nacional tienen por finalidad -al sancionar esta ley- que las obras sociales universitarias se independicen de la Universidad Nacional a la que pertenecen y que con-figuren entidades de derecho público no estatal con personalidad jurídi-ca propia.

La ley es de 1996 y no ha sido derogada.Lo que implica -más allá de la actitud de la demandada a su respecto- que el Estado Nacional no encuentra un interés relevante en que las obras sociales universitarias pertenezcan al erario público.

En cambio y en lo que respecta a los principios en los que se apo-ya el derecho que invoca la actora para exigir la competencia ordinaria de la justicia provincial, se encuentra en primer lugar como se dijo el ac-ceso a la tutela judicial más próxima y más sencilla para personas vulne-rables en la relación de consumo.

Las normas son de orden público constitucional (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y 65 de la Ley 24240).

El principio que lidera la tutela del consumidor en la Constitución Nacional contiene un paradigma protectorio y otro de acceso a los bie-nes jurídicos primarios (art. 1094 del C. C. y C. de la Nación).

“El paradigma protectorio tutela a los vulnerables y es consistente con el paradigma del acceso. Sin embargo se refieren a campos distin-tos: el problema del acceso se concentra exclusivamente en quienes están excluidos y por lo tanto puede ser aplicado a quienes no son débi-les.El protectorio se vuelca en cambio a quien están el mercado pero son débiles. Su fundamento constitucional es la igualdad. Su principio estructurante es la protección de la persona.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 305 ).

Ambos confluyen en el caso de autos, pues en el paradigma del acceso se intensifica la finalidad de asegurar a todos los habitantes el acceso a la tutela de sus derechos, teniendo en cuenta que el acceso a la justicia presenta dificultades económicas, organizativas y procesales, lo que justamente quiere evitarse con el art. 53 de la ley 24240.

Igualmente este paradigma es el que rige el acceso al consumo como una prerrogativa priM.de los consumidores frente a los empre-sarios y al propio Estado, pues resulta necesario que los gobiernos ga-ranticen a todos los sectores de la población su participación en el mer-cado (Stiglitz y Stiglitz, Derechos y Defensa del Consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994, pág. 41).

Debe recordarse especialmente que este paradigma incluye el ac-ceso a la salud ( “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tie-nen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno” art. 42 de la Constitución Nacional), lo que es más que relevante en el caso en el que el objeto de la pretensión de la actora es una prestación de salud, más allá de los resultados definitivos que resulten en la sentencia.

En este sentido basta con recordar que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido reiteradamente que la Constitución Nacional asigna a la vida y a la salud el carácter de bienes fundamentales reconocidos en los arts. 19 y 33 de la C. Nacional, y en los tratados de derechos humanos con rango constitucional por lo que el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos sobre aquellos bienes, sino que debe realizar prestaciones positivas de manera tal que dicho ejercicio no se torne ilusorio. (CSJN “Orlando Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires, y ots.s/ amparo , 24/05/2005).

Por su parte el paradigma protectorio se estructura a favor de la protección de la persona y se manifiesta en la consagración de los de-rechos humanos, pero referido especialmente a la tutela de las perso-nas en situación de vulnerabilidad en una relación jurídica, habida cuen-ta de la asimetría que existe en la realidad social.

Este paradigma ha ido desenvolviéndose a través de la evolución de los principios de interpretación a favor del débil, del consumidor y también del individuo en particular. Se verifica especialmente en la pauta de interpretación que en caso de duda hace preferente el interés del más débil, como lo es en este caso el consumidor.

La vulnerabilidad del consumidor puede ser de tipo económico, cognoscitivo, técnico y jurídico.

El paradigma protectorio gira en torno de los derechos de la per-sona humana o persona física que son el núcleo de los derechos fun-damentales o derechos humanos, siendo éste el centro sobre el que se pretende se estructure el Derecho Privado debiendo adecuarse en for-ma permanente en función de las nuevas exigencias del hombre. Tam-bién el principio protectorio juega como deber del Estado en el Derecho Público

Si bien respecto de este principio se han objetado aspectos que de alguna manera han ido configurando límites para el intérprete, ninguno de ellos es aplicable a lo que es materia de esta resolución ( vgr. proli-feración de derechos humanos que interfieren entre sí, efectos distributi-vos, protección inmediata y desprotección mediata, adjudicación del co-sto de la intervención protectoria, etc. Para ello véase Lorenzetti, op. cit. Págs. 323 y sigs.).

Teniendo en cuenta el peso de estos últimos principios en los que se inserta la norma de competencia establecida por el art.53 de la ley 24240, parece de toda razonabilidad y proporcionalidad, admitir que en el caso de autos, ellos deben desplazar a la norma de privilegio que pa-rece amparar al órgano desconcentrado de una entidad pública estatal como la UNC, más aún cuando ha sido el propio poder legislador el que ha querido que las obras sociales universitarias dejen de tener el carác-ter de entidades estatales, y que, como se ha visto precedentemente, en su patrimonio no está interesado directamente el interés federal, sino más bien el de los propios afiliados.

Por ello se estima que debe en el caso ante la aparente te nsión de normas recurrir al principio pro homine, y mantener la competencia de la justicia provincial, más aún tratándose de una pretensión de salud es-grimida por un consumidor que no admite dilaciones puramente forma-les.

En conclusión, el recurso debe acogerse y la declaración de in-competencia revocarse, conforme a los fundamentos precedentes.

Por lo expuesto este Tribunal

RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y en consecuencia revocar la resolución apelada, la que en definitiva deberá disponer:

“Mantener la competencia de este Tribunal para entender la cuestión plantea-da”.

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dr. Sebastián Márquez Lamená

Juez de Cámara

Dra. Agustina Boulin

Pro Secretaría de Cámara