Si bien la actora recibía un beneficio previsional aportando a PAMI, la obra social a la que estaba afiliada por su cónyuge no puede darla de baja, máxime cuando se trata de una paciente con Linfoma no Hodgkin.

medico paciente 2 respiracionPartes: P. R. c/ Unión Personal s/ leyes especiales

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 28-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97911-AR | MJJ97911 | MJJ97911

Si bien la actora recibía un beneficio previsional aportando a PAMI, la obra social a la que estaba afiliada por su cónyuge no puede darla de baja, máxime cuando se trata de una paciente con Linfoma no Hodgkin.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la nulidad de la baja de la amparista y condenar a la obra social demandada a su reafiliación compulsiva y automática, ya que si bien la actora recibía un beneficio previsional aportando a PAMI, el art. 10 de La ley 23.660 es contundente cuando refiere a la subsistencia del carácter de los beneficiarios, no contemplando la norma en ningún caso la posición arbitrariamente adoptada por la obra social demandada (del voto del Dr. Ferro).

2.-No resulta loable que la obra social busque desatender el fundamental derecho a la salud de sus afiliados al desafiliar a la amparista por haber obtenido el beneficio previsional del PAMI, pues es la obra social quien tiene que arbitrar prolijamente los mecanismos administrativos destinados a posibilitar la libre opción de sus afiliados a elegir si quieren o no permanecer en una u otra,comunicando en forma fehaciente al titular y posibilitarle así la unificación de sus aportes (del voto del Dr. Ferro).

3.-Cuando la obra social demandada pretende justificar la ausencia en la prestación de asistencia médica en factores ajenos a la voluntad de la amparista como una presunta afiliación automática a PAMI, si no se expresa en modo contrario- , se torna arbitraria su conducta en los términos del art. 43 de la CN., en cuanto tal disminución, o definitivo corte en los términos de cobertura, es causa de sufrimientos para la impetrante (del voto del Dr. Jiménez).

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de marzo de dos mil dieciséis, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: «P., R. c/ UNION PERSONAL s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncerfertilidad)». Expediente FMP 41052224/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación que deduce a fs. 205/9 y vta., la actora con el patrocinio de la Dra. Ana Inés Díaz.

Manifiesta que ha iniciado la presente acción con el objeto de procurar el mantenimiento de la cobertura médico asistencial que le proporciona la demandada en el plan y bajo las condiciones oportunamente acordadas, libremente elegidas en el año 2006 antes de jubilarse, por lo que tal elección debe ser respetada, atento la baja informada unilateralmente por la accionada, la que fuera rechazada por su parte mediante nota del 9 de febrero de 2012.

Resalta que el art. 16 de la ley 19.032 de creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados establece la posibilidad de optar de los jubilados y pensionados de modo que no se trata en el caso que la demandada se encuentre inscripta como prestador voluntario para la atención de jubilados y pensionados, pues de ese modo no podría aplicarse la libertad de permanecer en la obra social de origen.

Añade que el hecho de obtener un beneficio de la seguridad social no importa transferencia a dicho instituto en forma automática, sino que es una cuestión facultativa.

Luego de citar jurisprudencia, solicita también la revocación de la forma en que han sido impuestas las costas y que se haga lugar a la demanda.

Concedido el recurso y ordenado su traslado a fs.213, los agravios son evacuados por la demandada a fs. 215/8

Elevadas que fueran las actuaciones a este Tribunal, se dicta a fs. 225 el llamado de autos para dictar sentencia de modo que los mismos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

Habiendo examinado exhaustivamente estas actuaciones, adelanto mi opinión en cuanto revocar el fallo recurrido en base a las consideraciones que paso a exponer.

Que de la documental obrante a fs. 1/114, se desprende que la accionante se encuentra afiliada -por afiliación voluntaria del grupo familiar y cuyo titular es su cónyuge- a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación y que presenta un Linfoma No Hodgkin.

Advierto asimismo que de la documental de fs. 5, la obra social comunica a través de una simple nota dirigida al afiliado titular que se procederá a efectivizar la baja de su cónyuge por recibir beneficio previsional y aporta a la Obra Social PAMI, de modo que deberá realizar el trámite de afiliación en la misma para continuar con sus tratamientos.

Que la amparista se encuentra afiliada a la obra social demandada por pertenecer al grupo familiar primario perteneciente al señor Raúl Alberto Amado Cunqueiro, de conformidad con lo que establecen los arts. 8 y 9 de la ley 23.660.

Además, es contundente el art. 10 de la ley citada cuando refiere concretamente a la subsistencia del carácter de los beneficiarios, no contemplando la norma en ningún caso la posición arbitrariamente adoptada por la obra social demandada.

En efecto, la demandada a fin de justificar su incumplimiento con las obligaciones para con su afiliada ha recurrido a una argumentación pueril relativa a la doble afiliación de la amparista alegando lo dispuesto en el Dec.292/95, el cual no puede enervar disposiciones de jerarquía jurídica superior; así también, no corresponde pues a la demandada disponer de los derechos subjetivos de los afiliados para proceder -por su sola voluntad- a excluirlos sin antes haberles dado la opción de optar -especialmente a su titular- por la obra social a la cual quieran pertenecer.

Tal actitud se encuentra reñida con lo que disponen los arts. 1, 2, 9, 11, 15, 17 y concs. del Código Civil, que no fueron impugnados, y los arts. 16 y 31 de la C.Nacional.

El derecho actual impone no restringir la exégesis de las normas legales a su mínima expresión dado que «La ley marca una determinación del derecho, pero mientras que éste se encuentra detenido en una fórmula legal, la sociedad no deja de progresar, de tal manera que la vida se orientará en otras direcciones y la ley pronto será superada. Aun suponiendo que el legislador haya llegado en una de sus fórmulas a la perfección, redactando una ley que responda exactamente a las exigencias del medio social, esta armonía entre la fórmula legislativa y la materia reglamentada será bien pronto destruida en razón a que la fórmula es fija, mientras que la materia sobre la que versa, en lugar de estancarse, es siempre mudable».

Manifiesto nuevamente que -conforme ya lo expuse en otros votos de casos en los que se encuentra involucrada la salud de las personas- existen normas superiores a las reglamentaciones de los entes de salud y de las propias leyes 23.660 y 23.661 que no pueden desatenderse, debiendo por tanto analizarse tales cuestiones dentro de un continente jurídico muchísimo más amplio de lo que pretende la Obra Social y que tienda a una cierta y acabada protección del derecho a la salud.En efecto, «.es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar la leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si encuentran en oposición a ellas; constituyendo esta atribución uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución». 2

Al decir de María Angélica Gelli, «El art. 31 contiene dos principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República Argentina: el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho.» «Desde esta perspectiva, la constitución de un Estado lo constituye, es decir, lo estructura y organiza. Al mismo tiempo, dota de justificación política y legitimación formal a todas las otras normas jurídicas.»

«El art. 31 declara, pues, la supremacía de la Constitución Nacional por sobre todo el orden jurídico argentino. Éste debe subordinarse a aquélla y no debe modificarla si no es por el procedimiento establecido en el art. 30 de la Ley Suprema.»3

Así pues, razonando los agravios de la Obra Social, no corresponde que sea su parte quien determine la suerte que han de correr sus afiliados si con ello los desprotege en relación a su vida y su salud.

Debe advertirse que ni la obra social ni el Sistema del Seguro de Salud le han comunicado al titular Sr. Cunqueiro ninguna modificación en relación a la situación de su grupo primario familiar, circunstancia que no corresponde le sea imputada al afiliado.

Carlos S. Fayt en nuevas fronteras del derecho constitucional – la dimensión político-institucional de la Corte Suprema de la Nación.p.8.

Aprecio, de manera particular, la elemental premisa mediante la cual el ordenamiento jurídico encuentra su razón de ser en la persona humana dado que es ella la que confiere base a todos los demás derechos.

La vida humana es el eje central de la protección jurídica, de modo que la vinculación entre la salud, la vida y el ordenamiento jurídico es inescindible.

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.

El Alto Tribunal ha sostenido, inveteradamente, que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos 302:1484 consid.8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; S.C.S. N° 1091, L. XLI del 22/05/2007, dictamen de la Procuración Gral.). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional, como por diversos tratados de derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; Fallos 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remitió la Corte Suprema; 302:1284; SCM nro.2648, L.XLI del 30/10/2007).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional), ha reafirmado en reiterados pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV «Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986» del 1° de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del Sr. Procurador General de la Nación a cuyos funda mentos se remiten).

En consecuencia, el derecho a una adecuada atención médica asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos y tal aseveración tiene especial amparo en la misma Constitución Nacional, no sólo en los fines, principios y valores contenidos en su Preámbulo sino también a lo largo de toda su axiología normativa (arts. 14 bis, 16, 28, 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 y 23).

He de coincidir en este punto en cuanto a que «.la cosmovisión constitucional nunca desligó lo económico de lo social; o mejor aún, trabó nexo entre el sistema económico y los derechos sociales.Todavía más, asignó a la economía un papel fundamental como condicionante de la efectividad de los derechos sociales, lo que.quiere decir y traduce a vocabulario constitucional que los derechos sociales no pueden adquirir la vigencia sociológica que demanda el estado social y democrático de derecho si desde el sistema económico no le aportan los condicionamientos funcionales y favorables.»

No puede perderse nunca de vista que «La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en

6 El Orden Socioeconómico, la Constitución y los Derechos Humanos por Germán J. Bidart Campos en la Constitución Real – Enfoques Multidisciplinarios, La Ley, p. 26. planos distinto. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución.»

En virtud de la valoración constitucional precedente, no resulta loable que la obra social busque desatender el fundamental derecho a la salud de sus afiliados, pues de ser así obtendríamos un reduccionismo jurídico que patrocinaría la inexistencia del ser humano. Ello no sólo es un despropósito jurídico, sino además la eliminación del sujeto y objeto primordial del derecho.

Es la obra social, y debo remarcar sobre ello, quien tiene que arbitrar prolijamente los mecanismos administrativos destinados a posibilitar la libre opción de sus afiliados a elegir si quieren o no permanecer en una u otra, comunicando en forma fehaciente al titular y posibilitarle así la unificación de sus aportes.Esto no ha sucedido en autos, circunstancia que resulta jurídicamente inaceptable ante la dolencia de la actora, sobre la cual la obra social ha demostrado una insensibilidad extrema.

Lo sensato es, entonces, que toda obra social facilite sin dilaciones burocráticas la cobertura de los tratamientos prescriptos a sus afiliados para no eludir disposiciones constitucionales.

Tal premisa se encuentra aceptada por la propia Corte Suprema de Justicia en el caso «Chamorro» del cual surge que todo afiliado tiene la legítima expectativa que la mutual cubrirá las prestaciones que le sean necesarias para su salud.

Precisamente, conforme el Derecho Judicial de la Corte, «.a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, se ha reafirmado el derecho de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida, y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas.sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga.»

Así pues, los jueces no podemos prescindir de la aplicación de las normas constitucionales en relación a este tema tan sensible, especialmente en lo referente a los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc.22 de la C.N., so pena de originar responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Es por eso que se acepta, sin mayores disputas, que la responsabilidad en las cuestiones de salud es objetiva y tácita en beneficio estricto de quien solicita asistencia médica, tutelada por una cláusula implícita de garantía en favor del paciente de raigambre constitucional.

Es que el derecho a la salud involucra una rica materia interdisciplinaria en cuanto se erige en un bien jurídico protegido constitucionalmente y por tanto en un bien social que es para todos los habitantes de la Nación Argentina.

Por lo que vengo sosteniendo, la leyes 23.660 y 23.661 otorgan primacía a la protección de los pacientes y los derechos y garantías que ellas amparan son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles a los fines de lograr la máxima e integral protección del derecho a la salud.

La salud no es un privilegio, sino un derecho que se encuentra en constante evolución en la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, de modo que no puede ser acotado con interpretaciones que compriman derechos constitucionales.

Incluso la misma OMS propone el reconocimiento de los más altos estándares en lo relativo al servicio de salud, por ser uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.A mayor fundamentación, si bien el decreto 292/95 establece que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud no podrán estar afiliados a más de un agente, ya sea en su condición de titulares o como miembros del grupo familiar primario de un afiliado titular, ello no constituye un obstáculo a la pretensión de la accionantes pues como se dijo existen disposiciones legales de mayor jerarquía constitucional, razón por la cual la demandada no queda habilitada a actuar como le plazca.

«En materia de seguridad social lo esencial es dar protección a aspectos básicos de las necesidades humanas, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de eventuales derechos sino con extrema cautela, evitando incurrir en excesos formales y de acuerdo con el principio in dubio pro justitia socialis (arg. Fallos 329:1226; 330:4690 y 5303, entre otros)»

Por lo que expusiera, propongo al Acuerdo a revocar el fallo apelado, con costas a la obra social demandada conforme el principio general en la materia contenido en el art. 68 del CPCCN.

Tal es mi voto.-

El Dr. Jiménez dijo:

Que si bien adheriré a la solución de fondo propuesta por el Dr. Jorge Ferro, estimo adecuado adunar a ella ciertas consideraciones que hacen al específico sentido de mi voto: –Diré entonces, que conforme surge de la documentación agregada y los dichos vertidos en estos actuados – que no fueran desconocidos por la requerida -, la amparista R. P., afiliada a la OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION, por pertenecer al grupo familiar del Sr.RAUL ALBERTO AMADO CUQUEIRO, es una paciente que presenta un padecimiento consistente en Linfoma no Hodgkin, habiendo constatado que la obra social requerida en Autos cortó intempestivamente su cobertura de salud, comunicando a la afiliada con una simple nota (ver fs.5), negándole la efectiva provisión de la cobertura deseada, aduciendo que poseía afiliación titular al INSJJ y P/ PAMI, en forma tal que puso en riesgo la salud y la vida de la afiliada.—

Cabe recordar en éste particular contexto, que un acto se torna arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos, violándose garantías constitucionales (cfr. Quiroga Lavié, Humberto; «Derecho Constitucional», Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993, pág. 512). —Respecto del «derecho a la protección de la salud» que se dice conculcado por parte del amparista, debe tenerse presente que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la «integralidad», es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades.—

Precisamente es el artículo 14 bis de la Constitución Nacional el que establece que «el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable». Este principio, entonces, es el que debe guiar este decisorio, y sus excepciones deben encontrarse razonablemente justificadas, no sólo en la normativa aplicable, sino también frente al caso en concreto. –De allí que su aplicación al presente, implica entender que toda omisión en la cobertura de determinada prestación médica – a la que se encuentra obligada la Obra Social, como ésta misma reconoce en su informe – debe encontrarse razonablemente justificada (Arg. Art. 28 CN.), sin que ello torne en ilusorio el derecho consagrado en el artículo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en arbitrario el acto u omisión impugnado.–Advierto que sin perjuicio de haber la recurrente alegado cumplimiento – en la medida del requerimiento formulado – con sus obligaciones como obra social, la requerida entendió que hay ausencia de acto lesivo, pues según lo consideró, la Sra. P. recibía un beneficio previsional, aportando a PAMI, insistiendo en que debía afiliarse a la obra social estatal para continuar con sus tratamientos.—

Coincido aquí con el Magistrado que me antecede en el voto en cuanto explicita que no puede la requerida menoscabar derechos de la afiliada para proceder, sin que concurra la voluntad de la interesada, a excluirlo sin más de la cobertura que detenta, obligándola a afiliarse al INSSJ y P/PAMI.—

Aun así, replicó P. que nadie le comunicó de tal así llamada «opción» al punto que no sabía de ella, y que no desea salirse de la cobertura que brinda UP., y particularmente en éste momento de su vida en que intenta paliar el grave padecimiento de que dio cuenta en demanda.—

He de expresar en un primer acercamiento a la cuestión aquí ventilada, que no resulta atendible la defensa de la Obra Social accionada, lo que no obsta en modo alguno a la existencia de un acto arbitrario.—

Lo cierto, a mi entender, es que cuando también la accionada pretende justificar – como lo hace en su pieza recursiva – la ausencia en la prestación de la asistencia médica en factores ajenos a la voluntad de la amparista – como por ejemplo, una presunta afiliación automática a PAMI, si no se expresa en mod o contrario- , se torna arbitraria su conducta en los términos del artículo 43 de la CN., en cuanto tal disminución, o aún definitivo corte en los términos de cobertura, considerando el realmente precario estado de salud de la Sra. P., conspira contra la eficacia del tratamiento, y es evidentemente, causa de sufrimientos para la impetrante.–Como ya lo tengo reiteradamente dicho, el agente de salud se encuentra obligado con el beneficiario a brindar las prestaciones correspondientes, independientemente de los motivos externos que pudieren provocar la omisión de brindar el servicio. (Ver, entre otros, autos caratulados «Lombardi, Pascual C/ Fecliba y Otro s/ Amparo», expediente N ° 41.113 de trámite por ante este Juzgado y Secretaría). El imperativo legal proveniente de la Ley de Obras Sociales nro. 23.660, así como de la Ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, y concretamente de la Ley 19.032 de creación del INSSJP (art. 2), impiden valorar este tipo de razones como causal de justificación atendible.—

Así, se ha sostenido con claridad meridiana al respecto, que «(.) el derecho de opción conferido por el Art. 16 de la ley 19.032 (ADLA XXXI-B, 1242), por la que se crea el Instituto nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba, y la ausencia de constancias acerca de ésa opción, obsta a tener por válida la transferencia a dicho instituto, sin una expresa voluntad en tal sentido» (Cfr. CSJN, Fallos 324:1550, en Autos «Albónico, Guillermo c/ Obra Social» , de fecha 08/05/2001, el resaltado me pertenece).—

A tal palmaria indicación, agregó el Cimero Tribunal luego, que la creación del INSSJ y P/PAMI «(.) no importó un pase automático de los pasivos a ése organismo, pues el Art. 16 de la Ley 19.032 (.) conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de ésa relación, a menos que aquellos optaran por recibir la atención del Instituto» (Cfr. CSJN Fallos citado, 324:1550, el resaltado también me pertenece).—

Advierto entonces, que no surge elemento alguno en Autos, del que el firmante pudiese presumir que la Sra. P.hubiese manifestado expresamente, un interés a dejar la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UP.), y adherir a los servicios prestacionales del INSSJ y P/ PAMI.— Más bien, en demanda y luego en sus posteriores presentaciones, P. enfatiza con vehemencia que nunca se afilio a PAMI, ni utilizó sus servicios.—

En tal contexto, bueno es resaltar una vez más, que el «derecho a la preservación de la salud», si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados «derechos implícitos» de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de

la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada, vgr. Humberto Quiroga Lavié, para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes («Derecho Constitucional», Ed. Depalma, pág. 159). – A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: «1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para.d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad». –Resalto además, aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – «medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.».—

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo. —En este contexto, violenta las normas transcriptas la negativa a reconocer la vigencia de su afiliación, y reticencia a proveerle de la provisión de la medicación y tratamiento requeridos por la Sra. P., y más aún el rechazo a otorgársela con el 100% de cobertura, cuando ése pedido no le fue denegado con anterioridad, y aun abruptamente interrumpido. Advierto a partir de ello, el daño a la salud y recuperación de la promoviente, provocado por el accionar de las requeridas de Autos, que en forma indefectible acarrea, cuando de la salud se trata, dolencias mayores y riesgos de agravamiento en su estado.

No escapa a la consideración del firmante que el derecho a la salud ha sido concebido como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la «vida digna» (cfr.Morello, Augusto; «El Derecho Fundamental a la Vida Digna», ED., 24.11.2000), habiendo la propia Corte Suprema de Justicia de

la Nación sostenido ésta posición.

Así, ha señalado el cimero tribunal, que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las Obras Sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (cfr. CSJN, autos «Campodónico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social» , octubre 24/2000, E.D., 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).—-

Es que los derechos establecidos y aún derivados de la Carta Magna Argentina y señalados en Declaraciones y Pactos que poseen su jerarquía (Art. 14 «bis», 75 inc. 22 y cc. CN.), tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos derechos no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado – cuando éste hubiere organizado el servicio – (Cfr. CNCont. Adm. Federal, Sala IV, 2/6/98 «Viceconte c/ Estado nacional» «LL» 1998-F-305).— No puede olvidarse aquí, y respecto del contexto que anima al reclamo de Autos, que el principio consagrado en el Art. 16 de la Ley 16.032, se corrobora con el dictado de diferentes y sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a garantizar y ampliar paulatinamente la libertad de elección de prestadores médicos y de salud en general, por parte de los afiliados, y ello enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ése derecho al entrar el trabajador en estado de pasividad.—

Lo antes expuesto me anima al íntegro acogimiento de la demanda promovida en Autos, receptando la petición de la Sra. R.P., DECLARANDO LA NULIDAD DE LA BAJA a la UP., e imposición de REAFILIACIÓN COMPULSIVA Y AUTOMÁTICA dispuesta respecto de ésta afiliada al INSJJ y P/ PAMI, sin su intervención, cuando ella no había producido una manifestación expresa en tal sentido, instando con énfasis a la prestadora generar la tramitación burocrática como para que la amparista sea finalmente reafiliada a UP., y respecto del pedido de cobertura efectuado en Autos, considerando ARBITRARIA la actitud denegatoria expuesta por ambas requeridas, e instando a ésa prestadora a no incurrir en futuras conductas renuentes que agraven el ya precario estado de salud de la amparista.—

Finalmente, y en punto al tema de la carga de las costas en ambas instancias, diré aquí que no encuentro válidas razones que ameriten apartamiento de la regla general de imposición al vencido. Ello así, pues como bien se lo ha señalado, «(.) la imposición de costas tiene por única finalidad resarcir a la contraparte los gastos que le ocasionó defender en juicio su derecho, con relación a un planteo procesalmente inapropiado» (Cfr. CNFed. Civ. Com., Sala II, 7/5/1996 «Galán de Iturbe, María y otros c/Club Social y Deportivo Irupé, y otros»).—

Por lo antes vertido, y con fundamento en las razones antes expuestas, es que propongo al Acuerdo: 1): ACOGER la apelación promovida, REVOCANDO la sentencia de fs.201/202 vta., y en consecuencia receptando la petición de la Sra. R.P., DECLARANDO LA NULIDAD DE LA BAJA a la UP., e imposición de REAFILIACIÓN COMPULSIVA Y AUTOMÁTICA dispuesta respecto de ésta afiliada al INSJJ y P/ PAMI, sin su intervención, cuando ella no había producido una manifestación expresa en tal sentido, CONDENAR en consecuencia, a la OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UP) para que dentro del plazo de CINCO (5) DIAS de quedar firme la presente, PROCEDA A REAFILIAR a la promoviente, en las mismas condiciones que detentaba antes de que se dispusiera su baja; , e INSTAR a ésa prestadora a no incurrir en futuras conductas renuentes que agraven el ya mprecario estado de salud de la amparista; 2): IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias a la requerida perdidosa.— Tal, es el sentido de mi voto.—

El Dr. Tazza dijo:

De conformidad con lo resuelto en «Artuso, Rubén Domingo c/ OSPLAD s/ amparo» (sentencia registrada al T° CX F° 15657 de este Tribunal) me adhiero a la solución propiciada por mis colegas preopinantes.

Mar del Plata, 28 de marzo de 2016.

VISTOS:

Estos autos caratulados: «P., R. c/ UNION PERSONAL s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncerfertilidad)». Expediente FMP 41052224/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

1) ACOGER la apelación promovida, REVOCANDO la sentencia de fs.201/202 vta., y en consecuencia receptando la petición de la Sra. R. P., DECLARANDO LA NULIDAD DE LA BAJA a la UP., e imposición de REAFILIACIÓN COMPULSIVA Y AUTOMÁTICA dispuesta respecto de esta afiliada al INSJJ y P/ PAMI, sin su intervención, cuando ella no había producido una manifestación expresa en tal sentido, CONDENAR en consecuencia, a la OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UP) para que dentro del plazo de CINCO (5) DIAS de quedar firme la presente, PROCEDA A REAFILIAR a la promoviente, en las mismas condiciones que detentaba antes de que se dispusiera su baja; e INSTAR a esa prestadora a no incurrir en futuras conductas renuentes que agraven el ya precario estado de salud de la amparista; 2) IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias a la requerida perdidosa.- REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Fecha de firma: 28/03/2016

Firmado por: JORGE FERRO,

Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,

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