Mala práxis: condenan a letrado apoderado que inició una demanda laboral con graves defectos de fundamentación y, una vez rechazada, no la impugnó oportunamente.

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Partes: L. S. T. c/ B. M. L. s/ daños y perjuicios – rec. ext. de inconstit – casac.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 22-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97395-AR | MJJ97395 | MJJ97395

Procedencia de la demanda por mala praxis jurídica deducida contra el letrado apoderado que inició una demanda laboral con graves defectos de fundamentación y, una vez rechazada, no la impugnó oportunamente.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda por mala praxis jurídica, pues el demandado en tanto fue negligente en el estudio de la causa que se le había encomendado y de esa omisión de deberes resultó la interposición de una demanda con grave defecto en las invocaciones de derecho que el abogado debía sostener en orden a la encomienda recibida; y tras el rechazo de la demanda, en lugar de perseguir el acogimiento de su derecho por la vía extraordinaria especialmente diseñada por el sistema procesal, siendo apoderado y gozando de gratuidad, dejó vencer el plazo razonable que el código fija para su interposición e intentó una vía inasequible para la impugnación de la sentencia.

2.-Acudir a una vía procesal de naturaleza excepcionalísima, como lo es el recurso de revisión, desprovisto de un suficiente andamiaje argumental y probatorio y sin fundamentos que pudieran provocar la apertura de la instancia ante el Tribunal, luego de haberse abstenido de intentar los recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad en el momento oportuno, aparece como una actitud profesional evidentemente dilatoria o, por lo menos, negligente, que podía generar expectativas ilusorias en el cliente.

3.-Tres años después de la sentencia, con el patrocinio letrado del demandado, el actor planteó un sorpresivo y absolutamente improcedente recurso extraordinario de revisión, por las mismas razones que podrían haber servido de fundamento a un tempestivo recurso de inconstitucionalidad, accionar que resulta contradictorio con las propias afirmaciones del demandado en el sentido de que no le cabía la obligación de interponer el recurso extraordinario de inconstitucionalidad porque no existía ninguna posibilidad de vencer en éste y muy probablemente le hubiera correspondido una imposición de costas.

4.-Resulta arbitraria la sentencia que considera intrascendente el accionar del profesional abogado a los fines de obtener un resultado favorable en el juicio laboral, pues es irrazonable sostener que nada pudo hacer el letrado que representó a la actora para que ésta fuera indemnizada, máxime teniendo presente que la propia Cámara Laboral, especialista en este fuero, había reconocido distintas posibilidades que le cabían al actor y que no fueron utilizadas, tales como iniciar un reclamo ante las Comisiones Médicas, en caso de ser éste rechazado recurrirlo por vía administrativa y/o judicial, o invocar la inconstitucionalidad de la LRT .

5.-Para apreciar si ha mediado o no culpa del letrado, habrá que comparar su comportamiento con el que habría tenido un profesional prudente, munido del bagaje científico que era dable exigir en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta que el error de orden científico no es constitutivo de culpa si resulta excusable.

6.-El rubro pérdida de chance debe ser admitido, por surgir de la prueba producida una razonable probabilidad de obtener una indemnización por incapacidad causada por el trabajo, en el juicio laboral interpuesto; además de tal probabilidad razonable, las condiciones del deudor hacían previsible que, de establecerse el crédito en sede judicial fuese solventado oportunamente.

Fallo:

En Mendoza, a veintidós días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02133018-8/1 (010305-50449), caratulada: «L. S. T. EN J° 99632/50449 L. S.T. C/ B., M.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN»-

De conformidad con lo decretado a fojas 154 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GOMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fojas 53/83 Simón Tadeo Lucero, por intermedio de representante, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, a fojas 371/381 de los autos n° 99.632/50.449, caratulado «L.S.T. C/ B.M.L. P/ D y P».-

A fojas 96/97 se rechaza formalmente el recurso de Casación y se admite el de Inconstitucionalidad, ordenándose correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fs. 105/125 vta., solicitando su rechazo con costas.

A fojas 145/148 vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja la admisión parcial del recurso en trato.

A fojas 153 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 154 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

I.ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son los siguientes:

1. A fs. 7/13 Simón Tadeo Lucero, por intermedio de representante, interpone demanda ordinaria en contra del Dr. Marcoantonio Lázaro Barraza, a fin de reclamar los daños y perjuicios que le habría ocasionado el demandado al haber incurrido en responsabilidad profesional, por fundar erróneamente en derecho la demanda y no haber recurrido la sentencia recaída, lo cual hizo frustrar definitivamente la chance del actor de ser indemnizado por la incapacidad laboral que padece. Reclama por pérdida de chance la suma de $ 88.000 y por daño moral $ 20.000 por haberse traicionado su confianza, por la incertidumbre y falta de respuesta del profesional, así como por su inactividad, escaso apego a la verdad y haber obtenido la noticia de la pérdida del juicio de un tercero.

2. A fs. 24/34 contesta demanda el Dr. Marcoantonio Lázaro Barraza quien solicita el rechazo de la demanda interpuesta. Argumenta que, como el régimen de la Ley 24.557 imposibilitaba reclamar por cualquier enfermedad que no se encontrase dentro del listado que prepara el Poder Ejecutivo, la estrategia procesal fue reclamar la ultraactividad de las Leyes 9688, 23.643 y 24.028, aduciendo que ello se había argumentado en el momento de los alegatos. Destaca que, en esa época no se había resuelto la inconstitucionalidad de la Ley 24.557, sino que campeaba la teoría opuesta. Sostiene que, dentro del 84% de incapacidad determinado por el perito el 86,66% corresponde a la patología cardiovascular y solamente un 13,34% de su incapacidad total corresponde a patología lumbar y meniscal, que probablemente estuviera relacionada causalmente con su trabajo de chofer nocturno, pero no se encontraba dentro del listado de enfermedades profesionales y esta situación fue lo que selló la suerte del reclamo. Afirma que la errónea calificación en derecho era irrelevante porque la decisión acerca del derecho aplicable es facultad absoluta de los jueces.La obligación de recurrir se limita al recurso de apelación y depende de la resolución que se pretende revocar, pero no existe obligación de interponer los recursos extraordinarios, ni demuestra el actor que hubiera probabilidad de ganarlo en caso de haberse planteado.

3. A fs. 131/136 obra pericia psicológica del actor en la cual se diagnostica que el Sr. Lucero presenta «Trastorno Depresivo Mayor». Refiere que el trastorno diagnosticado posee relación con el evento, siendo el nexo indirecto-concausal (es decir, aceleró, agravó o evidenció lo previo).

4. A fs. 192/216 obra copia de historia clínica del actor, elaborada en el Hospital Pereyra, de la cual surge que estuvo internado en ese nosocomio desde el 16/11/01 hasta el 6/12/01, siendo el diagnóstico alcoholismo, depresión e ideación suicida.

5. Del expediente N° 27.127, caratulado: «Lucero, Simón Tadeo c/ Transporte El Plumerillo S.A. p/ Ordinario», traído a este Tribunal como AEV N° 90.825, surge lo siguiente:

.A fs. 15/17, con fecha 18/08/98, interpone demanda el Letrado Marcoantonio Barraza en representación del Sr. Simón Tadeo Lucero, con poder apud acta, solicitando se le abone la indemnización prevista en el art. 245 L.C.T, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 L.C.T. Afirma además que si la incapacidad del Sr. Lucero es absoluta o superior al 66% y proviene del tipo de tarea que realizaba, le corresponden las indemnizaciones previstas por las leyes de accidente de trabajo N° 9688 y su modificatoria la Ley 23.643. Funda en derecho en los artículos y leyes mencionadas.

.A fs. 27/28 contesta la accionada y cita en garantía a ASOCIART ART.

.A fs. 39/40 contesta ASOCIART ART, quien afirma que la normativa invocada por la actora se encuentra derogada y que el Tribunal Laboral resulta incompetente por no haberse realizado el procedimiento administrativo ante las comisiones médicas, dispuesto por la nueva normativa, vigente al momento del hecho, Ley 24.557.

.A fs.44/45 obra dictamen de Fiscalía de Cámaras en el cual se deja constancia de que la contingencia invocada por la parte actora se ha manifestado con posterioridad a la vigencia del nuevo ordenamiento legal que regula la materia Ley de Riesgos de Trabajo, N° 24557. La señora Fiscal de Cámara, expone en su dictamen la evolución de la jurisprudencia al momento de emitir opinión y la consiguiente actualización de las posiciones del Ministerio Público que la llevan a sostener en el caso la competencia del Tribunal Laboral.

.A fs. 47/50 la Cámara rechaza la excepción de incompetencia por tratarse de dos acciones acumuladas, en primer lugar la indemnización que prevé el art. 212 de la LCT y conjuntamente con este reclamo se acciona por indemnización tarifada. En relación al primero es competente la Cámara Laboral y en relación al segundo la actora ha sostenido la aplicación de una ley con competencia en las cámaras laborales, debiendo ser objeto de prueba la aplicación de una u otra legislación.

.A fs. 82/85 obra pericia médica en la que se concluye que el actor padece una incapacidad global, parcial, permanente, real y efectiva, culpable del 84%. La fija conforme la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales de la siguiente forma:síndrome anginoso 60%, hipertensión arterial 5%, espondilolistesis grado IV 10%, lumbalgia postraumática 10%, limitación funcional de la flexión de la columna dorsolumbar con excursión hasta 40°, 5%, síndrome meniscal 10%. A fin de aplicar las reducciones porcentuales correspondientes a la sumatoria de incapacidades se regionalizan las lesiones en aparato cardiovascular (angina e hipertensión) 65% y columna lumbosacra 25% (lumbalgia, espondilolistesis y limitación funcional de flexión). Asimismo afirma que la tarea de chofer profesional es comprobadamente fuente de microtraumatismos en columna lumbar por los esfuerzos de flexorrotación que exige el conducir, a lo que se suma la sobrecarga ponderal del peso del tronco sobre la columna en posición sedente prolongada y en el caso del actor, los antecedentes de traumatismos directos por accidentes viales, traen secuelas tardías en la columna lumbar, las que vinculan la enfermedad del actor con el trabajo realizado, puesto que no tiene antecedentes o estudios que demuestren la preexistencia de las lesiones encontradas en el examen pericial. De la misma forma establece que según las consideraciones médico legales de la pericia, las dolencias del actor son enfermedades-accidentes provocadas por la naturaleza de su profesión y el trabajo realizado para la empresa demandada.

.A fs. 94 la demandada expresa que no consiente las conclusiones arribadas por el perito médico, que no acepta que el actor tenga un porcentual incapacitante del 84%, menos que sus dolencias lo sean por la naturaleza de su profesión y el trabajo realizado para el demandado. Consecuentemente solicita, a fin de dejar debidamente clarificado el punto, se disponga la citación del perito médico a la audiencia de vista de causa a los fines de ser interrogado por las partes en la forma y modo procedente a los fines de obtener y alcanzar la verdad real en estos autos.

.A fs.103 el apoderado de la ART observa la pericia médica, en razón que la misma no determina los fundamentos médicos legales que permiten incluir la dolencia física que padece el actor dentro del listado de enfermedades profesionales establecidas por el Decreto n° 658/96. Recuerda que la parte actora no ha realizado ningún cuestionamiento constitucional sobre el referido listado.

.A fs. 117 el perito médico insiste en sus conclusiones periciales. Formula aclaraciones respecto de los parámetros de medición utilizados en su pericia.

.A fs. 182 se instrumenta la audiencia de vista de causa. Conforme surge de sus constancias a dicho acto de substanciación no concurrió el perito médico ni se rindió nueva prueba.

.A fs. 183 las partes celebran un acuerdo conciliatorio respecto de la indemnización por incapacidad laboral absoluta reclamada por el accionante en los términos d el art. 212 de la L.C.T.

.A fs. 186/194, con fecha 28/07/00, la Tercera Cámara Laboral dicta sentencia en la cual homologa el convenio al que habían arribado las partes en relación a la indemnización por los arts. 212 y 245 de la LCT y, respecto del reclamo de indemnización por incapacidad, rechaza la demanda e impone las costas en el orden causado. Refiere la Cámara que «La demanda es deducida el día 18/8/98 y está fundamentada en las Leyes 9688 y 23643. Indudablemente que esta fundamentación quedó atrasada en el tiempo por cuanto ya con fecha 17/12/1991 se dictó la Ley 24.028, que derogó las anteriores y, finalmente, la ley en vigencia al momento que acontecieron los hechos, N° 24.557». Destaca además que, «la actora que quedó en el tiempo y fundamentó su reclamación en dos leyes derogadas de antigua data y el tribunal de oficio no puede declarar la inconstitucionalidad de normas vigentes, Ley 24.557, para aplicar las anteriores.Concretamente, dada la fecha denunciada como infortunio, febrero de 1997, hubiera correspondido haberse sometido a la normativa de la ley vigente, solicitar la intervención de la Comisión Médica y en el supuesto de ser adversa su pretensión apelar ante los organismos administrativo o judicial. O por el contrario plantear la inconstitucionalidad de la ley vigente o la norma que se considere lesiva a los intereses de la actora. Nada de ello se ha hecho, pero aún en el mejor de los supuestos que sea cual fuere la ley aplicable existe una orfandad de prueba que acredite que la dolencia que padece el accionante se deba al trabajo. Los médicos y perito pueden constatar la existencia de la incapacidad, pero no se ha establecido la causal de la misma. En definitiva, los hechos no han sido probados y están fundamentados en un derecho derogado, por lo que se impone el rechazo de la reclamación por incapacidad». Finalmente, impone las costas generadas por la reclamación de incapacidad en el orden causado, ya que el actor ha litigado de buena fe y su dolencia existe, y pudo creerse con derecho a su reclamación por una ley que no era de aplicación al caso, art. 31 C.P.L.

.A fs. 269/271, con fecha 04/07/2003, con el patrocinio del Dr. Barraza, la actora plantea recurso de revisión ante este Superior Tribunal en contra de la sentencia de la Cámara Laboral. Se agravia de que la sentencia considere que no se han cumplimentado los requisitos formales que impuso la Ley 24.557, exigiendo el procedimiento ante las comisiones médicas, lo que se contradeciría con el rechazo de la incompetencia decidido anteriormente por ese mismo Tribunal. El segundo agravio que expresa es que se ha considerado que hay una orfandad de prueba que acredite que la dolencia que padece el accionante se debe al trabajo, cuando la pericia médica establece que las dolencias del actor son enfermedades-accidente provocadas por la naturaleza de su profesión y el trabajo realizado para la empresa demandada.

.A fs.277 se rechaza formalmente el recurso extraordinario de revisión, desde que la reparación de los agravios invocados pudo obtenerse por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad que la parte omitió interponer.

6. A fs. 301/309 obra sentencia de primera instancia, la cual hace lugar a la demanda, condenando al demandado a abonar la suma de $ 29.865 con más los intereses moratorios ($ 9.865 por pérdida de chance y $ 20.000 por daño moral). Argumenta que el profesional demandado actuó en sede laboral con impericia, dado que pidió la aplicación de normativa derogada, sin plantear la inconstitucionalidad de la nueva ley, no probó la relación de causalidad entre las condiciones laborales y la evolución o agravación de las dolencias y no interpuso el recurso extraordinario pertinente, no obstante tener mandato conferido por su cliente. Interpreta que esa impericia determinó que el actor no obtuviera sentencia favorable en la causa laboral. Estima la chance de obtener un pronunciamiento favorable en un 50%.

7. Apelan actor y demandado.

8. A fs. 371/381 la Cámara hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocando la sentencia de la instancia anterior. De esta forma, rechaza la demanda entablada por el Sr. Simón Tadeo Lucero. Los argumentos utilizados son los siguientes:

.Si bien se encuentra acreditada la mala praxis del abogado no se encuentran probados los demás presupuestos de la responsabilidad.

.No se probó en esta causa que hubiera existido la más mínima posibilidad de que se admitiera la demanda en sede laboral y se obtuviera así la indemnización por incapacidad reclamada, por lo que la Cámara considera que no se ha acreditado el daño, calificado como pérdida de chance.

.Si fundaba su reclamo en sede administrativa (Comisión Médica Central) o judicial conforme la Ley 24.557, no se acredita que el mismo hubiera sido acogido favorablemente, pues para ello la parte actora debió demostrar que las incapacidades invocadas se encontraban incluidas en el Decreto 658/96, inclusión inexistente en el caso.Tampoco se dan razones que permitan considerar que podría haberse admitido el reclamo conforme al art. 6 inc. b) de la Ley 24.557.

.La parte actora no expresa qué argumentos hubieran justificado la admisión de algún recurso extraordinario y la revocación de la sentencia laboral.

.La cuestión del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24.557 debe ser considerada con referencia a las posibilidades de obtener un pronunciamiento favorable al momento de promoverse la demanda laboral, oportunidad en la cual se trataba de una cuestión novedosa, que no había sido aún aceptada por la jurisprudencia local. Además, la parte actora debió dar las razones que justificaban la inconstitucionalidad de la Ley 24.557 y no lo hizo.

.En relación a la existencia de la pericia médica favorable, el perito sostiene que existe una incapacidad del 84% y la atribuye a la profesión del actor y al trabajo realizado para la demandada, pero la pericia se funda en el listado de incapacidades del Decreto 659/96, por eso entiende que están incluidas en la Ley 24.557, pero lo cierto es que las dolencias que padece el actor, señaladas en la pericia, no figuran en la lista de enfermedades profesionales del Decreto 658/96.

.Corresponde también el rechazo del daño moral porque no se ha probado que el rechazo de la sentencia laboral haya hecho perder al actor su confianza en la justicia y en el profesional que lo representaba, ya que, luego de ello siguió contratando los servicios de éste para que lo representara en el juicio por amenazas y en el trámite por adopción. Amén de ello, no puede admitirse daño moral por las angustias provocadas por un proceso que se promovió voluntariamente para obtener una compensación económica que no resultaba procedente.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

El recurrente funda su recurso de Inconstitucionalidad, único admitido formalmente en esta sede, en los incs. 1 a 4 del art. 150 C.P.C.Entiende que la sentencia resulta arbitraria por apartamiento de las constancias probatorias de la causa y los hechos reales comprobados en la misma. Razona de la siguiente manera:

.La resolución recurrida exige al rubro pérdida de chance la certeza que es dable exigir al daño emergente.

.El Tribunal laboral da pautas serias y probadas de que existía una clara chance de que el Sr. Lucero fuera indemnizado de su incapacidad, al indicar los caminos que debió seguir un letrado conocedor y diligente y fue ese proceso laboral, traído como prueba, el que debió analizarse, no pretender una re-edición de la demanda laboral en este juicio de mala praxis, ni tampoco la demostración de que se hubiera ganado, ni los argumentos para que ello ocurriera.

.Se ha omitido lisa y llanamente la pericia médica, la cual demuestra la causalidad de las patologías que generan la incapacidad con las tareas del actor.

.A fin de analizar la mala praxis debe verse la conducta del demandado durante todo el proceso y no sólo al confeccionar la demanda en agosto de 1998, siendo que hasta los alegatos el abogado pudo sostener la inconstitucionalidad de las normas vigentes.

.La sentencia desconoce las connotaciones del proceso laboral en donde el art. 50 del CPL, en concordancia con el art. 80 C.P.L., permite elastizar las categorías procesales, en tanto se trata de un proceso que tutela en todo tiempo la situación del trabajador.

.Existían precedentes en el año 1996/1997 de los cuales surgía la declaración de inconstitucionalidad de distintas normas de la LRT, la Sala Segunda de la Suprema Corte lo hizo en el año 2002 y en el año 2000, fecha de la sentencia dictada en sede laboral, que se dejó firme, se dictó el Decreto N° 1278, que provocó la apertura de los listados, completado por el Decreto 410/01, lo cual indica que la presión jurisprudencial en tal sentido era fuerte..En sede laboral la instancia es única, con lo cual la obligación de recurrir se cumple interponiendo los recursos extraordinarios correspondientes.

.El rechazo del daño moral olvida que la demanda se inició por consejo legal del demandado, abogado, que se perdió por su conducta culposa y que ese daño deriva de la ausencia de información, de contacto, traición a la confianza, hechos que el actor conoció cuando fue debidamente informado de su situación en el año 2007.

.Los encargos de nuevos casos en el 2001 y 2006 lo fueron antes de que se conociera la definitividad de la pérdida de la causa laboral, en el año 2007.

.El apartamiento de la pericia psicológica resulta arbitrario y sin reales fundamentos, dado que ella no desconoce el componente propio del actor, ni su realidad psicológica, sino que sobre esa base analiza las secuelas de la realidad que le tocó vivir al tomar conocimiento de las consecuencias de la conducta del demandado, hechos a los que considera concausales, sosteniendo que el padecimiento está consolidado (crónico) y es trastorno depresivo mayor.

.El recurso de revisión tardío firmado por el demandado, demuestra que recién a mitad del año 2003 el Sr. Lucero conoció la sentencia y le fue sugerido por el profesional el intento recursivo, pensar que ello fue instrucción del trabajador, que no tiene ningún tipo de conocimiento en la materia es absurdo. También surge de las testimoniales rendidas que el actor continuó yendo al estudio del demandado sin obtener respuesta alguna.

.Solicita además el tratamiento de su recurso de apelación omitido en la Cámara, en el cual se solicitó la admisión de la chance en un 80% y el cálculo de este porcentaje sobre la base de la indemnización que hubiera correspondido conforme la Ley 24.557.

III.LA CUESTIÓN A RESOLVER.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que considera que, no obstante haber incurrido el abogado demandado en mala praxis profesional, no debe indemnizar al actor por no darse los demás presupuestos de la responsabilidad, en particular, el daño por pérdida de chance, dado que no se ha demostrado que existiera la más mínima posibilidad de que el actor venciera en el juicio anterior, aún cuando el accionar del demandado hubiera sido diligente.

IV. ANÁLISIS DEL CASO.

A) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA.

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)».

Así, se ha sostenido que el recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

B) NORMATIVA QUE RIGE EL CASO.

La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a determinar en primer lugar, si el ocurrente debe analizarse a la luz de sus normas. En este sentido, cuadra señalar que, conforme lo dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde la aplicación al presente litigio del Código Civil de Vélez Sárfield, por ser ésta la legislación que se encontraba vigente al momento en que se produjo la consolidación del derecho discutido en autos.

C) CRITERIOS APLICABLES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE ABOGADOS.En relación a esta materia se ha dicho que «La responsabilidad del abogado se produce como consecuencia de su hecho propio o personal, razón por la cual el factor de atribución ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del daño. El Código Civil contiene en su art. 512 la definición de culpa: «La culpa del deudor en el cumplimiento de una obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias necesarias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». «Se puede decir entonces que existe culpa cuando por negligencia, descuido, desidia, falta de precaución o imprudencia, no se obró como habría debido hacerse, provocándose un daño» (Expte.: 101451 – B.C. EN J:110.858/12.513 B.C. C/M.R.A. Y OTS. P/ D.Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) S/INC. – Fecha: 22/02/2012 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 – Magistrado/s: PEREZ HUALDE-BÖHM-SALVINI – Ubicación: LS 435-208).

Igualmente, se ha sostenido con razón que «cuando se trata de apreciar la culpa del profesional es necesario recurrir al arquetipo del «buen profesional» de la especialidad de que se trate. O sea que, para apreciar si ha mediado o no culpa del letrado, habrá que comparar su comportamiento con el que habría tenido un profesional prudente, munido del bagaje científico que era dable exigir en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta que el error de orden científico no es constitutivo de culpa si resulta excusable» (C. Civ. Com. Minas San Juan, sala 1ª, 31/8/1993, «Allende de Galvani v. L. A., A.», JA 1994-I-455 y DJ 1994-1-362 citado por Trigo Represas en ob. cit., p. 92).

De la misma manera se entendió que «el abogado no está obligado a tener éxito sino a hacer lo conducente a ello.Pero la omisión de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, así como de las previsiones comunes configura la culpa. La responsabilidad profesional, no existe cuando median errores de carácter científico, pero subsiste en los casos de impericia, o sea, olvido de las precauciones que la prudencia originaria prescribe, de las reglas admitidas por todas como ciertas. En todos los casos, ya se trate de mandato, locación de obra, etc., la responsabilidad del abogado es estrecha y grave. La compromete el solo desconocimiento del derecho que profesa y practica, el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, la inadvertencia a su cliente de los peligros de una situación en que puede verse envuelto. Tales actos positivos o negativos del abogado, pueden ser calificados como fruto de su negligencia y por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en virtud de aquellos actos» (LL 1994-I-362).

Resulta también de aplicación el criterio conforme el cual «el abogado que defiende los intereses de su cliente, sea como patrocinante o apoderado, no asume obligación de resultado en cuanto al contenido de la resolución judicial de la causa, por lo que, respecto del resultado final del juicio, cumple debidamente su prestación poniendo toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de lograr que la causa concluya como mejor convenga a los intereses de su parte. En consecuencia, no es suficiente la no obtención del fin perseguido, pero no asegurado – pérdida del caso-, sino que debe demostrarse que ello sucedió por culpa o negligencia del obligado, debiendo existir la vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional del derecho y el perjuicio sufrido por su cliente» (Expte. N° 89.399 – «GONZALEZ LOYARTE DE SALOMÓN ANA MARÍA EN J° 186.100/9305 Z. DE M.E.R. C/ G.L. DE S.A.M. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ INC. CAS.» Fecha: 08/04/2008 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s:PÉREZ HUALDE-KEMELMAJER-LLORENTE – Ubicación: LS 387-191).

Debe recordarse que, conforme lo dispuesto en el art. 34 del Código de Ética de Abogados y Procuradores, es deber del abogado «servir al cliente, cumpliendo su gestión. 1) El abogado, cualquiera sea el carácter en que actúe empleará al servicio del cliente en todo su saber, celo y dedicación personal (.) 3) El cliente tiene derecho a todos los recursos y defensas autorizadas por la Ley y debe esperar de su abogado que apele a los mismos, dentro de los límites de la Ley y lo que su conciencia le dicte. 4) Cuando el abogado actúe como apoderado ejercerá la representación hasta cesar en el cargo, conforme a las Leyes. Interpondrá los recursos legales, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, contra toda resolución adversa a las pretensiones de su poderdante y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar al mismo, salvo expresa conformidad del cliente».

La regla deontológica señalada describe un modelo de actuación dirigido a establecer los deberes del abogado frente a su cliente. Tales deberes no se limitan a los aspectos vinculados con la responsabilidad ética del profesional forense, sino que conforman un plexo normativo destinado a regular la conducta debida por el abogado a quien patrocina o representa. Por tanto, desde la perspectiva de las obligaciones civiles que emergen del contrato que vincula al letrado con su cliente conforman una deuda de hacer modélica cuyo incumplimiento, en tanto cause daño, genera responsabilidad en el campo patrimonial.

D) SOLUCIÓN DEL CASO.

Bajo estas premisas debe considerarse la sentencia recurrida. Anticipo mi opinión, que concuerda con el criterio del Sr. Procurador General de este Tribunal, en cuanto entiende que el recurso interpuesto debe admitirse, aún cuando me aparte de su dictamen respecto de los rubros admisibles.

Pasaré a explicar las razones en las cuales sustento mi posición.- Mala praxis del profesional:

En las presentes actuaciones estimo debidamente probada la culpa del demandado, en tanto fue negligente en el estudio de la causa que se le había encomendado y de esa omisión de deberes resultó la interposición de una demanda con grave defecto en las invocaciones de derecho que el abogado debía sostener en orden a la encomienda recibida. Tras el rechazo de la demanda de marras, en lugar de perseguir el acogimiento de su derecho por la vía extraordinaria especialmente diseñada por el sistema procesal (recurso de inconstitucionalidad), siendo apoderado y gozando de gratuidad, dejó vencer el plazo razonable que el código fija para su interposición e intentó una vía inasequible para la impugnación de la sentencia.

De la lectura de la demanda debe tenerse por demostrado que el abogado Barraza, en ejercicio de la representación de su cliente poderdante, promovió una acción reparatoria de un alegado infortunio laboral no traumático citando normas derogadas mucho tiempo antes.

No se trató de un simple error de cita. Debe recordarse que lo que había variado no era solamente una ley tuitiva, había cambiado un sistema legal que trasladó los deberes de resarcir del vínculo entre el empleado y el empleador a un régimen inscripto en la seguridad social con nuevos actores sistémicos. De partida y más allá de cualquier consideración acerca de la posterior evolución jurisprudencial respecto de los preceptos inconstitucionales del nuevo régimen legal, que de modo tan elocuente rememora la señor a Fiscal de Cámaras al rebatir la incompetencia planteada por la administradora de riesgos citada (dictamen de fs. 44/45) lo cierto es que las normas invocadas carecían de toda vigencia.Como bien lo expone la sentencia de Cámara Laboral, aún declarada de oficio la inconstitucionalidad de reglas limitativas del acceso a la jurisdicción que contenía el nuevo régimen (Ley 24557 de Riesgos del Trabajo) ello no podía suponer la reinstalación de las reglas derogadas, de donde no podía sostenerse el derecho del actor a reparaciones del antiguo sistema.

El demandado, en el juicio laboral no mencionó siquiera la ley vigente, ni expresó razón alguna por la cual ella no debiera aplicarse y mucho menos intentó demostrar la existencia de una laguna legal en relación a las enfermedades accidente, que pudiera justificar una aplicación ultraactiva de las antiguas leyes, como pretendió alegar en el responde de la presente demanda. Sin lugar a dudas acreditar estos extremos era carga del demandado. Ninguna constancia hay al respecto en el juicio laboral, en el cual el demandado simplemente ignoró la ley vigente, no sólo al plantear la demanda, sino durante todo el proceso, a pesar de que tanto la parte contraria, como el Fiscal y el propio Tribunal Laboral, al momento de decidir la excepción de incompetencia, habían manifestado expresamente que la normativa en la cual se fundaba la demanda se encontraba derogada.

Pudo constituir una decisión lógicamente sustentable evitar la actuación de las Comisiones Médicas, a estar a la evolución de la jurisprudencia al momento de promover la acción y de ello no se derivaba perjuicio en tanto se demostrase acabadamente la causalidad de la afección del accionante. Pero negada esa causalidad en la sentencia de Cámara era evidente que la protección del crédito litigioso del accionante sólo era posible acudiendo al recurso de inconstitucionalidad local. Recuerdo el deber del abogado, en este caso no satisfecho, de deducir los recursos previstos por la ley en defensa de los derechos de su mandante.

Mas no deduce en tiempo oportuno tal vía impugnativa e intenta un recurso evidentemente inviable. En este sentido señalo que, si bien puede interpretarse que el deber de recurrir dispuesto en el art.34 inc. 4) del Código de Ética, se limita sólo a los recursos ordinarios, ello no empece que los extraordinarios deban interponerse si ello resulta necesario por las circunstancias del caso, como ocurrió en el presente en el cual el proceso laboral es de instancia única ante las Cámaras Laborales, por lo que, el único medio de impugnar una sentencia contraria al cliente es recurrir ante este Tribunal por medio de los recursos extraordinarios que correspondan. Por lo demás, podrían haberse invocado diversas razones para justificar un recurso ante este Tribunal, como ser la falta de recalificación de la acción por parte de la Cámara, la autoinhibición por parte del Tribunal Laboral para declarar la inconstitucionalidad de la normativa vigente y la omisión de la sentencia de establecer las razones de su apartamiento de las conclusiones a que arribaba la pericia médica.

En este punto, cabe tener presente especialmente que tres años después de la sentencia, con el patrocinio letrado del demandado, el actor planteó un sorpresivo y absolutamente improcedente recurso extraordinario de revisión, por las mismas razones que podrían haber servido de fundamento a un tempestivo recurso de inconstitucionalidad, accionar que resulta contradictorio con las propias afirmaciones del demandado en el sentido de que no le cabía la obligación de interponer el recurso extraordinario de inconstitucionalidad porque no existía ninguna posibilidad de vencer en éste y muy probablemente le hubiera correspondido una imposición de costas.En efecto, ante el mismo escenario, patrocinó un recurso de revisión, con infinitas menos posibilidades de éxito que el otro, ello sin mencionar la paupérrima fundamentación del recurso de revisión interpuesto.

Por lo demás, acudir a una vía procesal de naturaleza excepcionalísima, como lo es el recurso de revisión, desprovisto de un suficiente andamiaje argumental y probatorio y sin fundamentos que pudieran provocar la apertura de la instancia ante este Tribunal, luego de haberse abstenido de intentar los recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad, en el momento oportuno, aparece como una actitud profesional evidentemente dilatoria o, por lo menos, negligente, que podía generar expectativas ilusorias en el cliente.

Tampoco ha logrado acreditar el demandado que hubiera informado oportunamente a su cliente la situación del juicio, su resultado, conveniencia o no de recurrir, ni que la interposición del recurso de revisión fuera absolutamente infructuosa.

Todo ello hace que el factor de atribución, dado por la negligencia del profesional, se encuentre suficientemente acreditado en autos.

Ahora bien, teniendo presente el factor de atribución establecido debe examinarse a la luz de un análisis de causalidad si existió arbitrariedad en la sentencia que rechaza los rubros reclamados, pérdida de chance y daño moral.

– Pérdida de chance:

En relación a este rubro se ha dicho que «puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria.La expresión «pérdida de chance» comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial (.) Para tornarse resarcible la pérdida de chance debe conformar un daño cierto (.) que el daño sea cierto significa no ser meramente hipotético o conjetural, sino real y efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo» (Trigo Represas, Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo, «Tratado de la Responsabilidad Civil», To-mo I, Ed. La Ley, 1° Ed., 2004, Buenos Aires, pág. 465).

Asimismo se ha dicho que «El sujeto que tenía posibilidades a favor y en contra de obtener una ganancia ve frustradas sus posibilidades de oportunidad o ganancia por el hecho de un tercero que le impide la participación en la definición de esas posibilidades. Esta interrupción abrupta de una situación en curso, este desbalanceo artificial de los pro y contras de una determinada situación particular, por efecto de un hecho antijurídico ajeno, cuando la posibilidad de ganancia era verosímil, genera un daño indemnizable» (Trigo Represas, Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo, «Tratado de la Responsabilidad Ci-vil», Tomo I, Ed. La Ley, 1° Ed., 2004, Buenos Aires, Pág. 466). En igual sentido, «se habla de pérdida de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si esta se habría realizado:Nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura» (Expte. N° 109.207 – «MOSCHETI JOSE AGUSTIN EN J° 82108/44170 G.C., C.V. POR SI Y P.S.H.M. C/ C.F.S.F. Y OTS P/ D Y P S/ INC.» Fecha: 25/06/2014 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s: NANCLARES – PEREZ HUALDE).

Debo razonar que si un letrado acepta el poder en el que se le encomienda representar determinados intereses y elabora una demanda en pos de la realización en sede judicial de tales intereses, admite la existencia de una probabilidad de éxito más o menos seria. Ningún letrado embarca a su cliente poderdante en ejercicio de su representación procesal en una aventura judicial sin una mínima expectativa de triunfo.

Advierto que en el caso que se examina no se está ante un letrado que opone excepciones o defensas para impedir el progreso de una acción promovida en contra de su poderdante, con fines dilatorios o para la apertura de instancias de negociación; por el contrario, examinada la cuestión que el cliente traía a su consideración profesional, introdujo en una demanda laboral el reclamo indemnizatorio que ya se ha narrado. Esto es, vislumbró necesariamente la posibilidad de concretar en un crédito el daño que el mandante le describía.

La prueba rendida (al menos la pericial médica) otorgó razón causal propia de la tarea desempeñada en su ámbito laboral, a un tramo del quebrantamiento de la plena capacidad que sufría el operario (cliente representado por el Dr. Barraza).

Constituye un contrasentido sostener que no había chance de alzarse con un triunfo al menos parcial.

Las había, al menos en el desarrollo intelectivo que el letrado realizó o debió realizar para pedir y luego ejecutar el mandato.De tal suerte, puede sostenerse que se perfilaba la chance de un crédito en favor del cliente que había confiado sus intereses en el letrado mandatario.

No se concibe la deducción de la demanda sin esa chance.

Aplicando los principios expuestos, entiendo que resulta arbitraria la sentencia que considera intrascendente el accionar del profesional abogado a los fines de obtener un resultado favorable en el juicio laboral. En este sentido es irrazonable sostener que nada pudo hacer el letrado que representó a la actora para que ésta fuera indemnizada, máxime teniendo presente que la propia Cámara Laboral, especialista en este fuero, había reconocido distintas posibilidades que le cabían al actor y que no fueron utilizadas, tales como iniciar un reclamo ante las Comisiones Médicas, en caso de ser éste rechazado recurrirlo por vía administrativa y/o judicial, o invocar la inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos de Trabajo.

En este punto cobra relevancia señalar que, si bien el planteo de inconstitucionalidad del art. 6° inc. 2 de la Ley 24,557, que limita las enfermedades indemnizables a las incluidas en el listado, podía resultar novedoso para esa época y no había sido aún declarado así en nuestra provincia, existía una posición en tal sentido en doctrina y jurisprudencia de otras provincias, que ya lo reconocían al momento de demandar y más aún al tiempo de producirse los alegatos en la causa y de dictarse la sentencia (ej. Ctrab. Córdoba, sala 10, abril 30/1999, «Arrieta, Hugo Zenón c/ Manuel Barrado SAIC s/ Incapacidad»; Ttrab. N° 4, La Plata, junio 19/1997, «Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando» , TySS 1998-595; Ttrab. N° 2 Campana (Buenos Aires), diciembre 12/1998, «Gómez, Héctor Osmar c/ Esso SAPA s/ Indemnización por incapacidad total y permanente», Ttrab. N° 5, San Isidro (Buenos Aires), junio 24/1998, «Suárez, Rodolfo M. c/ Molinos Cabodi Hnos S.A.s/ Enfermedad» TySS 1998-1210, entre otros citados en «Ley de Riesgos del Trabajo – Aspectos constitucionales y procesales – Digesto jurisprudencial y normativo», Mario Ackerman, Miguel Ángel Maza, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, Santa Fe. págs. 33/38), por lo que, no puede afirmarse con absoluta certeza que un planteo de este tipo no hubiera tenido ningún tipo de posibilidad de ser admitido en autos. Cobra relevancia señalar también que el planteo de la inconstitucionalidad podría haberse realizado incluso en oportunidad de alegar en la causa y no sólo al demandar, por lo que resulta también ilógica la limitación del tribunal recurrido a analizar el accionar del letrado sólo al momento de promoverse la demanda.

Resulta igualmente arbitrario sostener que no se han expresado los argumentos de hecho y/o derecho que hubieran justificado la admisión de un recurso extraordinario y la revocación de la sentencia laboral, ya que ello implicaría, como afirma el actor, pedir que éste reedite el proceso y elabore el recurso de inconstitucionalidad que debería haberse planteado oportunamente, lo cual carece de toda razonabilidad, máxime teniendo presente que las razones para que prosperara el mismo surgen de la propia sentencia laboral y de las actuaciones llevadas adelante en tal fuero.

Por lo demás, precedentes de este Tribunal, explicitados en fallos de la Sala Segunda, permiten sostener la probabilidad de éxito de un recurso de inconstitucionalidad deducido en contra de una sentencia que admitiendo la existencia de la incapacidad pone la carga probatoria de su causación laboral exclusivamente en cabeza del trabajador. Así, en los autos N° 107.613 «ZAPATA MARCELO FABIÁN EN J°: 40.213 ZAPATA MARCELO FABIÁN C/ MAPFRE ART S.A. S/ ENFERMEDAD ACCIDENTE S/ INC. CAS.» se ha dicho:»En efecto, la auto-contradicción denunciada -entre las constancias de la causa, tenidas por ciertas por el A quo, y la afirmación en torno a la falta de prueba del evento dañoso- se encuentra íntimamente ligada a la inversión del onus probandi en contra del demandante por falta de aplicación de los preceptos detallados en el libelo recursivo.» (L.S. 462-203).

Cabe mencionar también que la sentencia laboral reconoció que la demanda se fundaba en normativa derogada y no en la ley vigente, sin recalificar la pretensión, omitiendo la aplicación del principio iura novit curia, en virtud del cual el juez tiene la potestad, y aún más, el deber, de corregir los errores en que incurrieron las partes en la calificación de las acciones y en la aplicación del derecho, deber que fue absolutamente omitido por la Cámara Laboral. En efecto, en relación a esta obligación se ha sostenido que «Es el Tribunal el encargado de calificar jurídicamente las acciones actuando con independencia de las partes, en virtud del principio del «iura curia novit», sin que esa circunstancia pueda significar un menoscabo al derecho de defensa, pudiendo prescindir del encuadre normativo que las partes asignen a la relación contractual o aplicar un norma aún cuando no se hubiera invocado (art.46 inc.9 C.P.C.)». (Expte. n° 62133 – «ARMENTANO JOSE FELIPE EN J: ARMENTANO JOSE F. JUAN ANDRES GIUFRE SUMARIO – CASACION» – Fecha: 03/06/1998 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2 – Magistrado/s: NANCLARES-BÖHM-SALVINI – Ubicación: LS 280-400). En el mismo sentido se ha afirmado que «El juez no puede modificar la acción deducida, pero sí calificarla, siempre que respete los hechos invocados, es decir, que no introduzca elementos fácticos diferentes a los denunciados por las partes, y mucho menos, si son presupuestos». (Expte. n° 57159 – «GUERRIERO LUIS EN J: GOMES MATEO LUIS GUERRIERO RESTITUCION DE INMUEBLE – INCONSTITUCIONALIDAD» – Fecha: 11/09/1995 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1Magistrado/s: KEMELMAJER DE CARLUCCI-ROMANO-MOYANO – Ubicación:LS 259-227).

No obstante lo expuesto, debo dejar aclarado que el iura novit curia y la facultad judicial de decidir el derecho aplicable, no eximen al demandado, como él pretende, de cumplir su labor, ni de su deber de conocer e invocar el derecho que corresponde aplicar a cada caso en el que él trabaje.

Asimismo, la Cámara se inhibió de declarar la inconstitucionalidad de oficio pudiendo esa decisión ser recurrida en virtud de que ese deber le viene impuesto por el art. 48 de la Constitución Provincial. En este sentido, es dable referir que ya existía jurisprudencia de este Tribunal contraria a dicha afirmación, en la época en la que se dictó la sentencia laboral, ya que se había afirmado que «Es potestad jurisdiccional, con algunas limitaciones, la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes, por las siguientes razones: a) no viola el equilibrio de los poderes del Estado; b) no hay contradicción con el principio de presunción de legitimidad de los actos del Estado; c) no viola el principio de defensa en juicio; d) en el derecho público local la tesis tiene amparo en el art. 48 Const. Prov.; e) si bien la Corte Federal mantiene la tesis adversa, no obstante esta regla debe ser precisada pues, de lo contrario, los problemas que plantea la prohibición de la declaración de oficio se tornan insolubles; f) la Corte Nacional permite declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes si el derecho público provincial así lo admite» (Expte. n° 54665 – «BALZA OSCAR EMIGDIO EN J: YAZLLI JUAN CARLOS GLADYS CORIA Y OT COBRO DE ALQUILERES – INCONSTITUCIONALIDAD» – Fecha: 04/08/1994 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 – Magistrado/s: KEMELMAJER DE CARLUCCI-NANCLARES – Ubicación: LS 248-013). De igual manera, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio es admitida hoy sin discusión a partir del fallo «Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra», B. 1160. XXXVI.; de fecha 19-08-2004; T. 327 P.3117, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad a los hechos referidos en este proceso.

En relación a la conclusión de la Cámara referida a que había orfandad de prueba que acreditara que la dolencia que padecía el accionante se debiera al trabajo, asiste razón al recurrente al sostener que podría haberse recurrido también el fallo por esta circunstancia, ya que ella implicaba una apreciación del Tribunal que contradijo abierta y expresamente la prueba aportada por la pericia, la cual, expresa claramente la causa de las lesiones y la relación que ellas tenían con el trabajo, al menos en cuanto tiene que ver con las dolencias de columna, siendo que el actor era chofer profesional. La jurisprudencia de esta Corte apoya esta tesitura al decir que, «Si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, si la pericia ha sido legítimamente incorporada como prueba al proceso, y sus conclusiones además de contener motivación clara y lógica, se basan en hechos o datos probados con rigor técnico y científico, tiene eficacia probatoria y el juez para descalificarla debe tener fundadas razones para el rechazo» (Expte. n° 90133 – «ALBERT ALFREDO G. EN J° 10.402 NICOSIA FANNY GRACIELA C/ALBERT ALFREDO F. P/DESPIDO S/INC.» – Fecha: 08/07/2008 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2 – Magistrado/s: LLORENTE-SALVINI-BÖHM – Ubicación: LS 390-243).

Lo expuesto no implica sostener que la sentencia de la Cámara sea arbitraria, ni que un recurso extraordinario tempestivo y adecuado hubiera logrado con seguridad su revocación, sino admitir que el demandado debía recurrir la mencionada resolución, que ello podría haberse realizado mediante el planteo de un recurso de inconstitucionalidad y que existía lógica probabilidad, de lograr la anulación de la sentencia en trato.A mayor abundamiento debo concluir que es arbitraria la sentencia que en función de conclusiones puramente dogmáticas, sin atender al estado del debate jurídico sostuvo que no existía ni la más mínima probabilidad de que ello ocurriera.

El rubro pérdida de chance debe ser admitido, por surgir de la prueba producida en autos una razonable probabilidad de obtener una indemnización por incapacidad causada por el trabajo, en el juicio laboral interpuesto. Además de tal probabilidad razonable, las condiciones del deudor hacían previsible que, de establecerse el crédito en sede judicial fuese solventado oportunamente.

Existiendo en el caso una oportunidad, con visos de razonabilidad de haber sido indemnizado el actor en el juicio laboral iniciado por él, el hecho de que esa posibilidad sea más o menos remota, debe tenerse presente a los fines de determinar el porcentaje en el cual deberá reducirse el reclamo original al momento de fijar el rubro pérdida de chance, pero no puede impedir la concesión de un rubro que, por su propia naturaleza se encuentra sujeto a una cuota de incertidumbre.

Ahora bien, el cálculo del cuantum debe respon der a la incapacidad determinada pericialmente por el profesional que actuó en el litigio, cuya causa fue asignable al trabajo desempeñado por el recurrente.

– Daño moral:

En cuanto a la procedencia del daño moral entiendo también que la Cámara ha incurrido en un error, dada la naturaleza e intereses involucrados en la ejecución del contrato en cuestión.

«Cuando se trata de los daños causados por el abogado a su propio cliente, con el que previamente habrá celebrado, expresa o implícitamente, algún contrato de prestación de servicios profesionales, su responsabilidad civil habrá de ser, lógicamente «contractual», en razón de resultar la misma precisamente de la inejecución o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumiera contractualmente» («Tratado de la Responsabilidad Civil», Tomo II, Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004 – pág.521).

En doctrina se ha afirmado que «demostrada la lesión a un interés extrapatrimonial por afectación a los derechos de la personalidad, a las afecciones o la seguridad personal (bienes jurídicos no patrimoniales), el juez deberá admitir la indemnización por el daño moral cuando se trate de actos ilícitos dolosos o culposos; en tanto que si ello sucede en el ámbito del incumplimiento contractual, el juez debería resolver a su arbitrio, prestando atención a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso». En otras palabras, «de acuerdo con la norma del art. 522 del C.C., en materia de daño moral derivado de un incumplimiento contractual el juez está facultado para admitir o rechazar la pretensión ejercitada, atendiendo a las circunstancias del caso, a la índole del hecho ilícito o del incumplimiento, a la persona de los contratantes, a su situación, a la gravedad del factor de atribución, y, básicamente, al tipo y entidad del daño moral» («La prueba en el derecho de daños», Carlos A. Ghersi, Director – Editorial Jurídica Nova Tesis – 1° ed. – Rosario – 2009 – Pág. 266/267).

Sabido es que, como principio, el daño moral debe ser probado en su existencia y gravedad, y que esa prueba corresponde a la víctima. Pero, el daño «puede producirse por presunciones hominis, extraídas de indicios y ello es lo que acontece en un buen número de situaciones. Son los hechos mismos los que dicen de la existencia del daño moral: in re ipsa o res ipsa loquitur» (Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños – El daño moral», ed. 1986, T° IV, ps.205 y sgtes.).

En relación a los deberes del abogado se ha afirmado en doctrina que «el abogado debe individualizar el objetivo perseguido por el cliente, la situación de hecho que se encuentra en la base de la exigencia del cliente y todo otro elemento útil, y luego de ello el profesional decidirá si acepta el encargo y dispone de los instrumentos útiles para la realización del objetivo final de su cliente. Pero, si acepta el encargo debe previamente haber asesorado debidamente al cliente sobre las posibilidades de su caso, según la ciencia y saber del letrado, de modo de no inducirlo a engaño sobre su situación real o sobre la prospectiva de la gestión. («Tratado de la Responsabilidad Civil», Tomo II, Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004 – Pág. 516).

De allí la existencia de muchos deberes implícitos, entre ellos, se ha dicho, «el de informar, aunque el cliente no tenga posibilidades económicas de acceder a algunas de las alternativas (.) consecuentemente, debe responder el abogado que no informa a su cliente la decisión de no iniciar la demanda, con el suficiente tiempo para evitar la prescripción o la caducidad; o si, interpuesta la excepción de prescripción por la contraparte, no informa al cliente sobre los riesgos de continuar la acción adelante ni demuestra las causales de interrupción. Las pautas antes señaladas indican que el contenido del convenio debe ser interpretado con criterio amplio, generoso y no estrecho; en tal sentido, se ha dicho que «el abogado a quien se le confía un asunto tiene, hacia la persona que deposita en él su confianza, una responsabilidad ética y legal; su misión no consiste sólo en preparar escritos sino en el ejercicio pleno de la dirección del juicio y en el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello comporta. Esta dirección obliga no sólo a la exposición de los hechos y planteamiento de las cuestiones de derecho.El papel del abogado no se define por la pasividad sino por la actividad, lo que implica celo en el desarrollo de la causa» (ABELEDO PERROT Nº: 0003/011825 – «Daños causados por abogados y procuradores» – Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Fecha: 1993 – Publicado: JA 1993-III-704).

Asimismo, se ha destacado «la necesidad de una comunicación fluida entre el profesional y su cliente, en particular frente a los acontecimientos decisivos de un proceso judicial. Pero también enfatizamos en que las instrucciones han de seguir a una información clara, precisa y completa, que el profesional debe pasar al consumidor de su servicio. La falta de información, en tiempo y calidad debe tenerse como otra fuente de responsabilidad, en la medida en que su falta, omisión o mala calidad, obsta a «la colaboración del cliente», a la toma de decisiones, desde el inicio a la terminación del proceso y en todas las instancias» («Responsabilidad por daños» Tomo VIII – Responsabilidad de los Profesionales – Jorge Mosset Iturraspe – Ed. Rubinzal Culzoni – 1° ed. – Santa Fe – 2004 – Pág.523/524).

El recurrente viene sosteniendo desde el planteo de la demanda la existencia de una violación de la confianza del actor, la angustia que le generó el proceso, la incertidumbre, la falta de respuesta, la inactividad del profesional y la falta de apego a la verdad, ese es el daño moral que debe analizarse, no es el reclamo por los daños y perjuicios que el perder un proceso laboral ocasiona, como erróneamente interpreta la Cámara recurrida, sino las particulares circunstancias en que el vencimiento se produjo en este caso, sumadas a las expectativas generadas en el actor por el asesoramiento que su propio abogado le brindó y la falta de información oportuna por parte de éste.

El derecho a la información reviste particular importancia en el contrato en trato, ya que el mismo es el que permite al cliente conocer la gestión del abogado, los resultados de la misma y poder adoptar las decisiones relativas a las acciones a tomar, basándose en datos concretos y acertados, a la vez que atenúa la desigualdad de las partes en relación al conocimiento del derecho. Obviamente, pesa sobre el abogado la carga de demostrar que efectivamente ha informado a su cliente, que éste ha comprendido los alcances de dicha información y que, no obstante ello, tomó la decisión, no se le puede exigir al actor que acredite que no fue debidamente informado de lo acaecido en autos. De esta manera, resulta inaudible la defensa del abogado en el sentido de que la interposición del recurso extraordinario de revisión obedeció a la exclusiva y expresa voluntad de su cliente de recurrir, si no ha demostrado ni siquiera mínimamente que él hubiera expresado su intención en tal sentido, ni mucho menos, que esa decisión hubiera sido con una conciencia de las implicancias de dicho accionar.

En este sentido resulta relevante la declaración testimonial de Oscar Jesús Velázquez, obrante a fs. 127, quien afirma que el actor se sintió defraudado totalmente por confiar en el Dr.Barraza, que investigó la causa, el expediente y se encontró con que estaba archivado. En relación a este testimonio encuentro acertado el rechazo de la tacha efectuado por la Cámara Civil, ello atento que las manifestaciones del testigo aparecen como coherentes y sinceras, reconoce la amistad con el actor y que éste lo ha llamado por el juicio, sólo refiere lo que éste le ha comentado en relación a sus sentimientos, pudiendo haberle relatado sólo lo referido al proceso laboral ya que el mismo fue, muy probablemente, el que mayor impacto y preocupación generó en el actor. Además, a fin de acreditar la condición anímica ocasionada al actor por las vivencias analizadas en este proceso, resulta evidente que el testigo debe ser una persona allegada al demandante y con un grado suficiente de confianza con el mismo, por la naturaleza de las cuestiones sobre las cuales pretende interrogárselo.

El abogado en lo que se refiere al deber de información para con su cliente tiene una obligación de resultado, cual es el informar correctamente el estado del juicio, las posibilidades recursivas que le asisten al cliente y asesorarlo conforme a derecho, independientemente del resultado que se obtenga con su gestión, el cual sí importa una obligación de medios, de adoptar diligentemente todas las medidas que fueran necesarias para representar correctamente a su cliente, sin que pueda nunca asegurar el éxito de su gestión.

En autos, la índole de las cuestiones involucradas hace que el daño moral pueda claramente presumirse atento tratarse de un contrato en el cual la confianza juega un rol importantísimo, así como la desigualdad de conocimiento de las partes que hace que el abogado tenga una obligación agravada en el asesoramiento al cliente, siendo él quien conoce el derecho y las vías recursivas, probabilidades de éxito y todo lo relativo a la temática jurídica sobre la cual él es experto y el cliente tiene un absoluto desconocimiento.A ello deben sumarse, como elementos que seguramente agravaron la percepción del cliente del hecho ilícito cometido por el abogado, cuales son la grave incapacidad del actor, acreditada en autos, su situación psicológica, la cual lo pone en una situación de debilidad aún mayor, el carácter alimentario de la indemnización reclamada y la situación de desempleo en la que se encontraba el accionante.

Como puede advertirse, el erróneo encuadre jurídico, la falta de información, la omisión de interponer los recursos legales pertinentes, así como la int erposición de un recurso claramente improcedente con su consiguiente rechazo, debieron necesariamente generar un menoscabo espiritual en el actor, resultando por ello resarcible el daño moral, daño que en el presente y dadas las circunstancias señaladas precedentemente surge in re ipsa.

Finalmente, dada la naturaleza del daño moral infringido, ninguna relevancia tiene el hecho de que el actor haya continuado requiriendo el asesoramiento del profesional demandado para otros procesos judiciales, máxime teniendo presente que no se ha demostrado en autos cuándo tomó conocimiento el actor del rechazo definitivo de la causa laboral, ni que la contratación del abogado para representarlo en otros procesos haya sido sabiendo de las negligencias cometidas en el juicio laboral y del resultado que las mismas tuvieron.

En virtud de ello, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de Inconstitucionalidad deducido.-

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

De acuerdo al resultado a que se ha arribado en la cuestión anterior, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento, conforme lo dispone el art. 154 del CPC, examinando el resto de los aspectos objeto del debate en esta causa. Es así que, debemos situarnos en la posición de la Cámara y examinar los recursos de apelación interpuestos por las partes.La parte actora se agravió de que las chances de obtener un pronunciamiento favorable en sede laboral eran del 80%, no del 50%, y de que la indemnización que hubiera correspondido al actor no debía calcularse sobre la base de la liquidación practicada por el perito contador, conforme las pautas de la Ley 23.643, sino en base a la Ley 24.557.

La demandada se agravió entendiendo que no había habido mala praxis de su parte y que no existió relación de causalidad entre la impericia y el resultado dañoso, porque el pronunciamiento hubiese sido igualmente negativo para las pretensiones del actor. Alegó que no se ha probado que existiera un 50% de probabilidades favorables para el actor y solicitó el rechazo del daño moral por seguir la suerte del rubro pérdida de chance y por no ser confiable el informe pericial, el que fue impugnado oportunamente.

En primer lugar se analizará el planteo de la demandada, el cual debe ser desestimado en cuanto pretende el rechazo total del rubro pérdida de chance. No obstante, entiendo que el porcentaje de 50% fijado en primera instancia resulta excesivo. En este sentido, entiendo que si bien existía para el actor alguna chance de vencer en el litigio laboral, lo cual fue exhaustivamente tratado en la cuestión anterior, la misma no puede ser nunca del 50%. Ello atento que, si bien existían pronunciamientos favorables a la inconstitucionalidad de la Ley 24.557 en otros Tribunales del país, no había sido aún resuelto de esta manera en nuestra Provincia y que, siendo las dolencias del actor de dos tipos (cardiopatías y problemas de columna), sólo respecto de éstas últimas la pericia establecía y justificaba claramente la relación con la labor desempeñada por el actor, no así respecto de las primeras patologías mencionadas.Por ello, entiendo que la probabilidad de obtener un pronunciamiento favorable al pedido de indemnización de la incapacidad laboral debe concederse por un 30%.

Por esta misma razón debe rechazarse el recurso de apelación de la parte actora en cuanto solicita se fije un porcentaje de chance del 80%.

En punto a la base que debe utilizarse para el cálculo de la indemnización, segundo agravio de la actora, entiendo que asiste razón a la parte actora, debiendo utilizarse como base el monto que podría haberse solicitado en sede laboral conforme la Ley 24.557, vigente al momento de interposición de la demanda y no la ley derogada, en base a la cual el perito contador realiza el cálculo. Efectivamente, resulta contradictorio condenar al demandado por mala praxis basado, entre otras cosas, en que éste fundó la demanda en una ley derogada y luego, utilizar los parámetros de dicha ley para efectuar el cálculo de la pérdida de chance del actor, cuando la chance que el accionante tenía era la de obtener una indemnización conforme la Ley 24.557, que es en la cual debió fundarse la demanda.

En virtud de ello, debe tomarse la suma de $ 110.000, establecidos como tope en el art. 15 inc. 2, actualizado por el Decreto 839/98, lo que, aplicando el 30% de probabilidad mencionado precedentemente, arroja una suma de $ 33.000 en concepto de pérdida de chance.

También resulta improcedente el agravio del demandado relacionado con el daño moral atento las razones brindadas en la primera cuestión, por lo que debe confirmarse la condena por este rubro concedida en primera instancia por la suma de $ 20.000.

Finalmente, advirtiendo este Tribunal la existencia de hechos que han configurado una mala praxis por parte del demandado, se estima necesario remitir compulsa de las presentes actuaciones al Directorio del Colegio de Abogados, a fin de que el Tribunal de Ética juzgue, si así lo estimase corresponder, la conducta observada por el Dr. Marcoantonio Lázaro Barraza, matrícula 1948, en las actuaciones N° 27.127, caratuladas:»LUCERO, SIMÓN TADEO C/ TRANSPORTE EL PLUMERILLO P/ ORDINARIO» originarios de la Tercera Cámara del Trabajo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas deben imponerse a la recurrida vencida.

En este punto es dable mencionar que los honorarios se regularán en primera instancia en base al monto concedido en concepto de indemnización de $ 53.000.

En segunda instancia, se considera que a) el recurso del actor prospera por la diferencia entre el monto concedido en primera instancia por pérdida de chance, es decir, $ 9.865 y el obtenido luego de la apelación $ 33.000 y b) el recurso del actor se rechaza por $ 55.000 (diferencia entre lo que prospera de pérdida de chance $ 33.000 y lo peticionado en demanda, sostenido en segunda instancia y Corte, es decir, $ 88.000). Asimismo, la regulación por el trámite del recurso del demandado se practica sobre la base del monto de indemnización concedido de $ 53.000.

En esta instancia se considera que el recurso prospera por la suma de $ 53.000 y se rechaza por $ 55.000, aplicándose a los honorarios a cargo del recurrido la alícuota del 60% por haber resultado vencedor el recurrente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 22 de marzo de 2.016.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1. Hacer lugar, parcialmente, al recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs.53/80, en contra de la sentencia dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, a fojas 371/381 de los autos n° 99.632/50.449, caratulado: «L.S.T. C/ B.M.L. P/ D y P», la que quedará redactada de la siguiente manera:

«I. Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto a fs. 318 por actora y rechazar el recurso de fs. 315/316, planteado por la parte demandada. En consecuencia, revocar los resolutivos II, V y VIII de la sentencia dictada a fs. 301/309 y, en su lugar disponer:

«II. Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el Señor Simón Tadeo Lucero en contra del Dr. Marcoantonio Lázaro Barraza, condenando al demandado para que en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia pague al actor la suma de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 53.000), con más los intereses moratorios determinados en los considerandos III y IV».

«V. Regular los honorarios correspondientes a los Doctores WALTER RUBÉN APORTA, en la suma de ($.); LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.); MARÍA PAULA CULOTTA, en la suma de ($.), en la suma de ($.)y CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.), sin perjuicio de los honorarios complementarios que oportunamente se regulen, más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P. (arts. 2, 3, 13 y 31 de la Ley 3641)».

«VIII. Regular los honorarios correspondientes a la Licenciada LORENA AGUILERA CAVAGNARO, por la labor pericial desarrollada en autos, en la suma de ($.), más I.V.A. si acreditan su condición de responsable inscripto ante la A.F.I.P.»

«II. Imponer las costas por el recurso de apelación de la actora interpuesto a fs. 318, en lo que prospera a la parte demandada y en cuanto se rechaza a la actora (art. 36 C.P.C.)».

«III. Regular los honorarios profesionales por el trámite del recurso de apelación de la actora:a) por lo que prospera, a cargo del demandado, de la siguiente manera: a los Dres. WALTHER RUBEN APORTA, en la suma de ($.); LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.); MARCELO N. VENIER, en la suma de PESOS SETE($.) y CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.) y, b) por lo que se rechaza, a cargo del propio actor, de la siguiente manera: a los Dres. MARCELO N. VENIER, en la suma de ($.); CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.); WALTHER RUBÉN APORTA, en la suma de ($.) y LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.)(Arts. 2, 3, 4, 15 y 31 Ley 3641)».

«IV. Imponer las costas del recurso de apelación obrante a fs. 315 a la apelante vencida».

«V. Regular los honorarios por el trámite del recurso del demandado, a cargo de éste, de la siguiente manera: a los Dres. WALTHER RUBEN APORTA, en la suma de ($.); LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.); MARCELO N. VENIER, en la suma de ($.) y CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.) (Arts. 2, 3, 4, 15 y 31 Ley 3641)».

2.Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en lo que prospera el recurso a la recurrida, y al recurrente en lo que se rechaza su recurso.

3.Regular los honorarios profesionales por la actuación en la instancia extraordinaria de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso, a cargo de la recurrida, a los Dres. RODRIGO S. CUERVO, en la suma de ($.); LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.); MARCELO N. VENIER, en la suma de ($.) y CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.) y b) Por lo que se rechaza el recurso a cargo del recurrente, a los Dres. MARCELO N. VENIER, en la suma de ($.); CARLOS A. VENIER, en la suma de ($.); RODRIGO S. CUERVO, en la suma de ($.) y LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de ($.)(Arts. 2, 3, 15 y 31 Ley 3641).

4.Remitir compulsa al Directorio del Colegio de Abogados, a fin de que el Tribunal de Ética juzgue, si así lo estimase corresponder, la conducta observada por el Dr. Marcoantonio Lázaro Barraza, matrícula 1948, en las actuaciones N° 27.127, caratuladas: «LUCERO, SIMÓN TADEO C/ TRANSPORTE EL PLUMERILLO P/ ORDINARIO» originarios de la Tercera Cámara del Trabajo.

Notifíquese.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PEREZ HUALDE, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 22 de marzo de 2.016.-

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