Prepaga debe cubrir cautelarmente la escolaridad de un menor discapacitado, en un colegio que permita el ingreso de una maestra integradora.

Pshutterstock_202500250artes: G. L. L. M. c/ OSDE s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-97736-AR | MJJ97736 | MJJ97736

Empresa de medicina prepaga debe brindar cautelarmente cobertura de escolaridad en un colegio que permita el ingreso de maestra integradora atento la prescripción del pediatra del hijo de la amparista, quien posee certificado de discapacidad.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia por la que se hizo lugar a la pretensión cautelar estando la empresa de medicina prepaga obligada a brindar cobertura integral (100%) de la prestación de escolaridad común en el colegio indicado por la pediatra que asiste a la menor, permitiendo el ingreso de la maestra integradora durante toda la jornada escolar que la niña asista y que cuente con gabinete psicopedagógico individual, pues resultó acreditado que la menor posee certificado de discapacidad en tanto padece de síndrome de down.

2.-Toda vez que la Ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con discapacidad, de acuerdo a sus necesidades y requerimientos; poniendo a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la normativa -entre otras, de rehabilitación y de integración en escuela común- ya sea mediante servicios propios o contratados (Arts. 1° , 2° , 6° , 15 y 22 , in fine ) y sin perder de vista el ámbito provisional que es propio de estas medidas, tornan prima facie verosímil el derecho invocado por los peticionantes a la cobertura solicitada.

Fallo:

San Martín, 6 de abril de 2016.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 66/68, en la que el Sr. juez “a-quo” hizo lugar a la medida cautelar.

II.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad

de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela.

En efecto, requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado “fumus bonis iuris” y el peligro de un daño irreparable “periculum in mora”, ambos previstos en el art. 230 del ritual, a

los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el art.199 del mencionado Código (esta Sala causas 1539/91, 2174/10 y 131/11 resueltas el 1/7/91, 10/2/11 y 15/2/11, respectivamente entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

III.- En la especie, la actora por derecho propio y en representación de su hija menor L.M.G.L. peticionó una medida cautelar para que se ordene a la demandada la cobertura integral (100%) de la prestación de escolaridad común en el Colegio “San Jorge” de acuerdo a lo prescripto por la pediatra que la asiste: escolaridad común que cuente con grupo reducido (no mayor a 20), que permita el ingreso de la maestra integradora durante toda la jornada escolar que la niña asista y que cuente con gabinete psicopedagógico individual (vid Fs. 15 y escrito de inicio).

De las constancias de autos surge que la menor cuenta con 11 años de edad y posee certificado de discapacidad pues padece de síndrome de down; allí se consigna que requiere prestaciones educativas y acompañante (vid. Fs. 1).

Por su parte, la recurrente destaca que no incurrió en incumplimiento, en tanto puso a disposición de la amparista establecimientos públicos adecuados.

Sin perjuicio de ello, es dable destacar que los progenitores de la menor han solicitado a los diferentes establecimientos escolares públicos -que fueran ofrecidos por OSDE-, informe acerca de la posibilidad de vacante y demás condiciones que debían cumplir, los que tuvieron resultado negativo (vid. Fs. 16/29).

Ahora bien, se está frente a valores tales como la preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos estos reconocidos por la Constitución Nacional (Arts.14, 14 bis, 19 y 33), en el caso de un niño también específicamente garantizados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII); la Declaración de los Derechos Humanos (Art. 25, Inc. 2°); el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4°, Incs. 1° y 19); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24, Inc. 1°), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10, Inc. 3°), la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 23, Incs. 1° y 2°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

Asimismo, debe tomarse en consideración que la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con discapacidad, de acuerdo a “sus necesidades y requerimientos”; poniendo a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la normativa -entre otras, de rehabilitación y de integración en escuela común- ya sea “mediante servicios propios o contratados” (Arts. 1°, 2°, 6°, 15 y 22, “in fine”).

La ley 26.682 que delineó el marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, en su Capítulo III, “De las Prestaciones”, dispone que éstas deben cubrir en sus planes, como mínimo, el Programa Médico Obligatorio vigente y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias (Art. 7°).

Las circunstancias apuntadas y sin perder de vista el ámbito provisional que es propio de estas medidas, tornan “prima facie” verosímil el derecho invocado por los peticionantes a la cobertura solicitada.

Así pues, el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora.

Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos:320:1632).

En este orden de ideas, se advierte que el peligro en la demora esgrimido tiene suficiente grado de credibilidad en la etapa inicial del proceso de acuerdo a la documentación acompañada. En efecto, debe considerarse el grave daño a la salud que le puede irrogar a la menor no contar con el tratamiento requerido durante la tramitación de la causa, teniendo en cuenta que del informe obrante a Fs. 11 surge el avance alcanzado, y que el grupo la incorporó, la contiene y valora su presencia en el aula. Todo ello, sin que implique otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

Por lo expuesto y oído que fue el Sr. Fiscal general, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de fs. 66/68; sin costas en la Alzada por no haber mediado intervención de la contraria. A los fines del Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se deja constancia del caso de vacancia en este Tribunal

por Decreto 417/15.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

(Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.-