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Con base en la Ley 26.862, obligan a empresa de Medicina Prepaga a cubrir tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad.

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Partes: C. G. G. c/ OSDE y otro s/ sumarísimo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 15-dic-2015

Cita: MJ-JU-M-97567-AR | MJJ97567 | MJJ97567

La empresa de medicina prepaga debe disponer la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación de acuerdo con lo establecido por la Ley 26.862.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad -ICSI-, ya que la Ley 26.862 prevé el acceso a las técnicas y procedimientos de fertilización a toda persona, posibilidad que marca claramente que su objetivo o finalidad es la de incluir como sujetos destinatarios a aquellos que por un motivo u otro no puedan ejercer la libertad reproductiva, sea por problemas de salud o no, como en el caso de las parejas formadas entre personas de igual sexo o quienes quieren planificar la integración familiar de un descendiente por decisión individual.

2.-Obligara los habitantes de una jurisdicción provincial trasladarse a otra para realizar el tratamiento de fertilización con ovodonación, no parece serio ya que el cambio de institución involuntario de quien accede a este complejo procedimiento, atenta contra la necesaria relación médico paciente que debe haber en este y en todo acto de la medicina destinada a curar o a dar vida.

3.-La petición de contemplar la realización de los tratamientosde fertilización necesarios para lograr el embarazo en caso de fracasar el primeroes prematura, pues deberá evaluarse una nueva prescripción médica que, será particularizada por los antecedentes, por otras circunstancias imperantes como el estado de la técnica o la evolución de la implementación del registro de gametos, que fue la materia principal en discusión y, fundamentalmente, por los estados de salud de los actores que se evaluará oportunamente.

4.-La negativa de la empresa de medicina prepaga a hacerse cargo del costo delprocedimiento de ovodonación en el Instituto Médico solicitado por la actora, no puede ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que permita tener por configurados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, ya que dicho instituto no cuenta con banco de gametos registrado y toda vez que la demandada ofrece establecimientos médicos que sí están registrados(del voto en disidencia del Dr. Gusman).

Fallo:

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2015.-

VISTO: El recurso de apelación interpuesto en fs. 79 y fundado en fs. 81/91, contra la resolución de fs. 77 y vta.; y CONSIDERANDO:

I) Que la actora promueve demanda contra su obra social y contra el Estado Nacional reclamando la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación (conf. prescripciones médicas agregadas en fs. 8/16), sin límite de extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo la medicación, gastos que ello demande y la eventual criopreservación necesaria para que se produzca el embarazo. Obviamente -señalan- la práctica prescripta deberá repetirse en caso de ser necesaria la realización de nuevos tratamientos, por haber fracasado el primero, lo que deberá ser contemplado al dictarse la medida cautelar que se solicita y al de dictarse sentencia condenatoria.

Dirige la acción contra la Organización de Servicios Directos Empresarios para que cumpla con la prestación requerida, y contra el Poder Ejecutivo Nacional quien debe supervisar, fiscalizar y controlar a las Obras Sociales y a otros agentes del sistema, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las políticas del área para la promoción, preservación y recuperación de la salud de la población y la efectiva realización del derecho de gozar las prestaciones de salud establecidas en la legislación.

Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 956/13, en cuanto establece un límite en el acceso a la cantidad de tratamientos, lo que conlleva una violación a los derechos consagrados en la ley 26.862, en la Constitución Nacional y en tratados internacionales.

Recurre a la vía judicial pretendiendo una sentencia de fondo y, en estas instancias, una medida cautelar.Alega que la demandada obra social les deniega la cobertura por no existir institución alguna inscripta en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) como banco de gametos debidamente habilitados por la autoridad de aplicación (en ese sentido lucen los términos de la carta documento obrante en fs. 23, remitida por la obra social a la actora).

En lo que respecta al peligro en la demora, sostiene que de la historia clínica acompañada y de la indicación de los facultativos se desprende claramente la necesidad del tratamiento, producto del diagnóstico de esterilidad por falla ovárica severa sumado al factor masculino (oligozoospernia leve y teratozoospermia severa), las edades de los pacientes y el fracaso de los tratamientos realizados con anterioridad.

II) La desestimación en la instancia de grado se basó en que la demandada ofreció el tratamiento en el Instituto Gens, prestador contratado por la obra social y que cuenta con un banco de gametos inscripto en el ReFES, por lo que la actora, quien no acreditó la insuficiencia de ese ofrecimiento no puede pretender la cobertura con prestadores ajenos a su cartilla.

III) Que la actora funda la apelación en fs. 81/91, para lo cual cita jurisprudencia que cree aplicable y, subsidiariamente, y sin perjuicio de considerar que resulta innecesario en el caso concreto, sostienen el federal de recurrir ante la Corte Suprema.

IV) Que en fs. 96 obra el dictamen de la Sra. Defensora Pública Oficial (del 5.11.15) quien consideró que no corresponde la intervención de la Defensoría Pública en los términos del art. 103 del Código Civil, con fundamento en el criterio institucional adoptado por la Sra. Defensora General de la Nación y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo» que estableció que «no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión» (Corte Interamericana de derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y Otros – Fecundación in vitro – Vs.Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parágrafo 223).

V) Que el objeto de la ley 26.862, denominada de «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, mediante técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones; existentes al momento de entrada en vigencia de la norma, que la Organización Mundial de la Salud define como técnicas de reproducción médicamente asistida: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación existentes al momento de entrada en vigencia de la norma; y los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación para aquellas personas que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro. Asimismo, prevé que se cubrirán los nuevos procedimientos que sean desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación. La cobertura integral e interdisciplinaria incluye al abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo de todos esos procedimientos y técnicas (arts.1, 2, 3 y 8).

A los fines de la instrumentación crea, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación (arts. 5 y 6).

La referida norma de aplicación señala como sujetos pasivos de la obligación de cobertura al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean (art. 8).

Como correlato, determina como sujetos activos del derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, a toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. También quedan comprendidas los menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro (arts.7 y 8).

La ley 23.661, complementada por la nº 26.862 en lo que hace al ámbito específico de su regulación, instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción «integradora» del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden «su participación en la gestión directa de las acciones» (art. 1). Su objetivo fundamental es «proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.».

En consonancia con aquella ley madre, la ley 26.862 prevé el acceso a las técnicas y procedimientos de fertilización a «toda persona», posibilidad que marca claramente que el objetivo o finalidad de la ley es la de incluir como sujetos destinatarios a aquellos sujetos que por un motivo u otro no puedan ejercer la libertad reproductiva, sea por problemas de salud o no, como en el caso de las parejas formadas entre personas de igual sexo o quienes quieren planificar la integración familiar de un descendiente por decisión individual pues para contar con estas técnicas de reproducción humana asistida, ya sea una persona sola o un matrimonio del mismo sexo, la única manera es recurrir a un banco de datos genéticos, donde se pueda obtener esperma o un óvulo (Senador Sr.Petcoff Naidenoff; Período 131º, 6ª Reunión – 2ª Sesión ordinaria – 24 de abril de 2013, versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación) . Una persona sola, una pareja del mismo sexo, cualquiera, puede acudir a esta ley, siempre que esté dentro del rango de edad y cuente con el consentimiento médico (Senador Sr. Filmus; Período 131º, 6ª Reunión – 2ª Sesión ordinaria – 24 de abril de 2013, versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación).

Y esa fue la intención del legislador que, al mantenerse las condiciones fácticas desde la entrada en vigencia de la mentada ley 26.862, permanece incólume como elemento determinante de la aplicación de la ley «la finalidad de la norma», criterio este que es esencial para resolver el caso (art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que los jueces deben aplicar (Capítulo 1 del Título preliminar de ese cuerpo normativo).

VI) Que la salud reproductiva involucrada, abarca la salud psicofísica, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud, entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud (CNCiv. y Com. Fed., esta Sala II, causa 9.798/08 del 28.6.10) y va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quien y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener (CFed.La Plata, Sala Primera, causa 16.863 del 24.8.10). De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a la tecnología médica necesaria para ejercerlo; y por ende la falta de salvaguardas legales puede constituir un menoscabo grave del derecho a la autonomía y a la libertad reproductiva (CNCiv. y Com. Fed., esta Sala II, causa 5.642/10 del 22.3.13).

También este tribunal interpretó que la infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitación funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a las técnicas del más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva; y que ello supone además, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas (CNCiv. y Com. Fed., Sala II, causa 5.642/10 del 22.3.13).

Desde este ángulo el caso está regulado normativamente en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1º, arts. 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1º, del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Corte Suprema, Fallos: 326.4931); y en el Código Civil y Comercial del a Nación (art.560 a 564 y concordantes).

VII) Que los establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción asistida, y los bancos de gametos y/o embriones deben estar registrados en el ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) en la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente de la Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud (conf. art. 4 del decreto 956/2013).

VIII) Que la institución requerida, Halitus Instituto Médico, está identificado con el número de prestador 50020012316242 en el Sistema Integrado de Información Sanitaria Argentina del Ministerio de Salud y se encuentra habilitada para realizar procedimientos y técnicas de reproducción asistida (https://sisa. msal.gov.ar /sisa/#sisa y pub. en http://www.msal.gob.ar/images/stories /pdf/listado-estab.fert.asistida-9-10-2014.pdf -listado que se agrega en foja anterior como parte integrante de la presente-).

Ahora bien, de ese listado de datos de Establecimientos de Salud con Fertilización Asistida publicado por el Registro Federal de Establecimientos de Salud – REFES – RM 1070/2009, surgen aquellos correspondientes a 85 instituciones en todo el país. En la columna con la información de si cada institución «Dispone de Banco de Gametos -«, el «SI» figura para 6 establecimientos en la Provincia de Buenos Aires, 1 en el Chaco, 3 en Córdoba, 2 en Entre Ríos, 2 en Mendoza, 1 en Neuquén, 3 en Salta, 1 en San Juan, 2 en Santa Fe y 2 en Tucumán.Pero esta información es «acorde información brindada por autoridad jurisdiccional», pues el asterisco remite a esa aclaración al final de la hoja.

Entonces, en este estado liminar de la causa y luego de más de dos años de sancionada la ley 26.862, el 5 de Junio de 2013, contamos con la información brindada por el Ministerio de Salud relativa a que 23 instituciones ubicadas en ciertas provincias del país han sido informadas por la «autoridad jurisdiccional» como aquellas que cuentan con banco de gametos.

Lo cierto es que para el caso, por la Ciudad de Buenos Aires no surge que hubiere sido informada alguna institución, mas ello no es óbice para admitir la pretensión de los actores.

En primer lugar, no parece serio obligar a los habitantes de una jurisdicción provincial trasladarse a otra para realizar el tratamiento de fertilización con ovodonación. No solo porque no es un tema de distribución de recursos entre provincias o jurisdicciones lo que aquí juega, sino que el cambio de institución involuntario de quien accede a este complejo procedimiento (aunque sea en la misma jurisdicción) atenta contra la necesaria relación médico paciente que debe haber en este y en todo acto de la medicina destinada a curar o a dar vida.

El conocimiento mutuo que se construye a lo largo del tiempo entre el paciente y su médico genera un vínculo de confianza que constituye una de las herramientas diagnósticas y terapéuticas más potentes que utiliza la Medicina en casi todas sus especialidades (CNCiv. y Com.Fed., esta Sala II, causa 3.195/13 del 11.9.15).

Protegiendo esa relación se ha dicho que si bien en ejercicio de la libertad contractual los Agentes del Seguro tienen derecho a modificar la nómina de prestadores que integran su cartilla (tal como lo expresa en uno de sus considerandos, la Resolución SSSalud 1025/2009), ello no significa que ese ejercicio le otorgue un bill de indemnidad frente a las consecuencias que originan los reclamos vinculados con los inconvenientes que sufren los beneficiarios cuando se producen modificaciones en la cartilla (confr. párrafo 11 de los considerandos). Es por ello que la mentada resolución estableció que la modificación de la cartilla de prestadores de los Agentes del Seguro de Salud no podrá afectar la continuidad de tratamiento de las prácticas asistenciales en curso de ejecución de su población beneficiaria y por el período dispuesto en la orden de práctica. Es más, reconoce que los beneficiarios de los Agentes del Seguro tienen derecho a elegir continuar con los tratamientos en curso de ejecución y por el período dispuesto en la orden de práctica, con el prestador que estaba brindando el servicio hasta el momento en que se produjo la modificación, sin que ello implique costo adicional al beneficiario (CNCiv. y Com. Fed., esta Sala II, causa 3.195/13, cit.).

Vista la necesidad de continuar con la ovodonación en el curso del tratamiento en Halitus Centro Médico, identificado con el número de prestador 50020012316242 en el Sistema Integrado de Información Sanitaria Argentina del Ministerio de Salud y habilitado para realizar procedimientos y técnicas de reproducción asistida, es necesario analizar si tal proceder atenta contra otros derechos involucrados de terceras personas o contra el orden o el interés público.

La ley prevé la cobertura de la ovodonación con restricciones fundamentales relativas al consentimiento del donante y, además, circunscripta a la obligación de inscripción.Agregamos que, de concretarse el nacimiento, la garantía para que la persona nacida pueda ejercer su derecho a la identidad, también excede las cuestiones relativas a los derechos exclusivos de los actores relacionados con el acceso a los tratamientos y técnicas.

Pero como veremos, en las condiciones fácticas y jurídicas existentes a este momento, e imperativas para el juez que debe resolver (Arts. 1 a 3 del Código Civil y Comercial y C.S. Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684 y 318:342, entre otros) de acceder a la pretensión cautelar no se verían alterados ningún derecho o interés de terceros ni afectado el orden que define la propia ley que implementa el sistema de registro en tanto dispone que las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (art. 10, ley 26.862).

IX) Que los magistrados deben considerar las circunstancias existentes al tiempo de fallar (C.S. Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684 y 318:342, entre otros). Las relativas al consentimiento del donante y al derecho a la identidad del nacido han cambiado, pues luego de un período de vigencia de la ley 26.862, el 1 de agosto de 2015 entró a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que regula esas temáticas y hace que aquellos vacíos que motivaron ciertas decisiones de que «la práctica no podía ser dispuesta judicialmente en las condiciones de entonces» (CNCiv. Sala I, causa 8.311/2011 del 17.9.13), hoy no sean un impedimento.

En efecto, sobre el consentimiento del donante, el «centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones». «La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.» (arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Sobre el derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida para conocer datos necesarios para la salud y la identidad, la nueva legislación establece que debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento la siguiente información que, a petición de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida puede «.a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local» (arts. 563 y 564).

X) Que respecto a la cuestión registral debe repararse en que, como política de salud, los registros tienen por objetivo primero y prioritario asegurar el acceso de la población a los Servicios de Salud, entendiendo por tales al conjunto de los recursos y acciones de carácter promocional, preventivo, asistencial y de rehabilitación, sean éstos de carácter público estatal, no estatal o privados.También constituyen objetivos la homogeneización de los instrumentos administrativos de fiscalización a efectos de lograr la armonización de los registros provinciales de manera tal que permitan una fiscalización integral y efectiva de los establecimientos de salud (Resolución 1070/2009, del Ministerio de Salud, párrafos 1 y 7 de los Considerandos).

En la mentada resolución que crea al Registro Federal de Establecimientos de Salud, el Estado nacional a través del Ministerio de Salud reconoce; a) que a la población en general le asiste el derecho a conocer la información que permita mejorar el acceso a los servicios? en particular, lo referente a los establecimientos de salud existentes, sean públicos o privados, su ubicación, tipo de establecimiento, categoría y prestaciones que ofrece; b) que asimismo resulta conveniente generar instrumentos que faciliten la toma de decisiones y garanticen la gobernabilidad de la salud, mediante el conocimiento de los recursos humanos, físicos y de equipamiento existentes en cada ámbito jurisdiccional, a fin evaluar y poder mejorar la infraestructura disponible, incorporando nuevos recursos y/o conformando redes de servicios, basada en una planificación real y c) que la unificación de dicha información en un Registro Federal de Establecimientos de Salud posibilitará una mayor cohesión en el sector salud, la mejor cobertura de sus servicios, el uso racional de los recursos, la calidad de la atención y la capacidad de resolución, en coordinación con otros proyectos del sector salud (Resolución 1070/2009, del Ministerio de Salud, párrafos 15 a 17 de los Considerandos).

En el ámbito de ese Registro Federal de Establecimientos de Salud funcionará el registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones (art. 4 de la ley 26.862 y art.4 del dec.956/2013).

El derecho a la información de la población en general y de los directamente interesados en particular, la gobernabilidad de la salud con el objetivo de lograr una mayor cohesión en el sector salud, la mejor cobertura de los servicios, el uso racional de los recursos, la calidad de atención y la capacidad de resolución coordinada se logran en primera medida -y como es lógico- con la efectiva realización de las técnicas y los procesos de fertilización y, luego, con la toma de acciones efectivas para prever que de no contarse con la instrumentación del registro, las autoridades competentes puedan conocer los hechos en curso y adoptar todas aquellas que sean pertinentes para resguardar la información necesaria para el cumplimiento de esos fines registrales, que como destinatario tienen al hombre, eje principal del ordenamiento jurídico.

XI) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte Suprema ha reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

En tal sentido y conforme las obligaciones de los sujetos intervinientes que fueron reseñadas en los considerandos precedentes, el Estado nacional -demandado en autos- y el centro de salud interviniente (Halitus Centro Médico), deberán tomar conocimiento de lo aquí resuelto mediante oficios que librará la parte actora con copia de la presente; con carácter previo a la realización del tratamiento ICSI con ovodonación según las prescripciones médicas acompañada en autos, que se admite.Con posterioridad, las partes y el centro médico deberán comunicarse entre sí toda la información acerca del resultado del tratamiento, para que cada uno en su esfera cuente con la información suficiente para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones y para el ejercicio de las acciones tendentes a resguardar los derechos de las personas involucradas.

XII) Que, como afirma la recurrente, no es aplicable al caso los efectos consecuentes de modelo cerrado de sistema de prestación de servicios, pues Halitus Instituto Médico es prestador de la demandada (confr. fs. 6), y la limitación que deja ver la posición de la obra social demandada (fs. 23) se refiere a la falta de esa institución de un registro de banco de gametos y en eso sostiene su afirmación de que no tiene relación contractual para cubrir la prestación solicitada. Tal extremo, como se vio en los considerandos anteriores, no es un óbice para admitir la cautelar.

XIII) Que en lo que concierne a la petición de contemplar la realización de los tratamientos necesarios para lograr el embarazo en caso de fracasar el primero, se advierte que tal pretensión es prematura, pues en tal caso deberá evaluarse una nueva prescripción médica que, por obvias razones, será particularizada por los antecedentes, por otras circunstancias imperantes (como el estado de la técnica o la evolución de la implementación del registro de gametos, que fue la materia principal en discusión) y, fundamentalmente, por los estados de salud de los actores.Y esas son las circunstancias que el juez deberá evaluar oportunamente.

En el mismo sentido, el planteo de inconstitucionalidad de las normas que fijan un límite cuantitativo a los tratamientos sujetos a cobertura, cobrará vigencia de presentase el supuesto que en hipótesis se plantea, tanto en los hechos como en lo técnicamente procesal, pues no se ha probado o invocado que el tema hubiere sido objeto de contradictorio por las demandadas.

El Doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:

I) Halitus Instituto Médico, centro médico en el que la actora pretende realizar el procedimiento de ovodonación, no cuenta con banco de gametos registrado, conforme fue expuesto en el considerando VIII del voto de mis colegas. Ese fue el fundamento de la obra social demandada para denegar la cobertura.

II) Es bien conocida la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva. Empero, no es menos cierto que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11; cit. en CSJN 3732/2014/ RHl » L.E.H. y otros el O.S.E.P.s/ amparo» del 1.9.15).

III) A la hora de evaluar la presente cautelar, el tribunal debe ponderar lo dispuesto en el Decreto Nº 956/13, reglamentario de la Ley Nº 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción medicamente asistida. La norma reglamentaria expresamente prevé que «El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado.» (art. 4º).

También establece que «En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECI- MIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.» (art. 8º)

IV) Que nuestro más Alto Tribunal, en el citado precedente «L.E.H. y otros el O.S.E.P. s/ amparo» del 1.9.15, ha señalado que

No es ocioso recordar que como lo ha sostenido repetidamente la Corte, «la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos: 315:2443; 318:1012; 329:5621, entre muchos otros)» (C.S.J.N., L.E.H. y otros el O.S.E.P.s/ amparo, del 1.9.15; cit.).

V) Que, en las condiciones expresadas, cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada en Halitus Instituto Médico pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los requisitos de procedencia de la medida cautelar- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación (art. 19 de la Constitución Nacional; cfr. doctrina de Fallos: 303:422, 331:1403, entre otros) (según doctr. C.S.J.N., L.E.H. y otros el O.S.E.P. s/ amparo, del 1.9.15; cit.).

Aclaro que, para propiciar confirmar la denegatoria de la medida cautelar, tengo específicamente en cuenta que a los fines de cumplir con la cobertura de la ovodonación OSDE ofrece establecimientos médicos que sí están registrados (ver fs. 17, 23 y 64 vta.). Asimismo la propia ley prevé la posibilidad de efectuarse la donación en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, en cuyo caso el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante (art. 8 del dec. 956/13, cit.).

Voto, entonces, por el rechazo de la medida cautelar.

Por todo lo expuesto y oída la Sra. Defensora Pública Fiscal, el tribunal, por mayoría, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y decretar la medida cautelar disponiendo la realización del tratamiento ICSI con ovodonación según la prescripción médica acompañada en autos en fs. 8/16, en los términos expuestos en los considerandos que anteceden, del voto de la mayoría.

Regístrese, notifíquese, en su caso, a/l domicilio/s «electrónico» identificado/s por el/los interesado/s en la causa y por ende ya presente/s (según acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13, en materia de notificaciones electrónicas).

Oportunamente, devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN ( en disidencia)

GRACIELA MEDINA

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