Algunas reflexiones sobre la perspectiva de género en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

imagen-igualdad2Autor: Bertoldi de Fourcade, María V. –

Fecha: 8-abr-2016

Cita: MJ-DOC-9834-AR | MJD9834

Doctrina:

Por María V. Bertoldi de Fourcade (*)

Hablar de género es hablar de poder, en tanto el género se refiere a la diferencia de sexos cuando hay desigualdades. Sexo y género no deben confundirse: el primero se refiere a la cuestión biológica y lo segundo es una construcción cultural que tiene que ver con los roles.

Tradicionalmente, el hombre ha sido paradigma de la humanidad, y la mujer, un ser dependiente por su condiciones naturales. Así, por ejemplo, en el Código de Hammurabi, la mujer era responsable de su violación como adulterio, pues si era violada, ¡era porque no estaba en su casa!

No nos rasguemos las vestiduras por esto de hace mil años, pues hoy está sucediendo en ciertas culturas orientales fundamentalistas (talibanes, por ejemplo) en pleno siglo XXI… Malala Yousafzai, joven pakistaní, ganadora del Premio Nobel de la Paz a los 17 años, es una luchadora para que ello no suceda, al procurar la educación de la mujer. Nuestra realidad es diferente.

La perspectiva de los derechos humanos, inclusiva de la situación desventajosa de la mujer, ha sido recibida en el Código Civil y Comercial a partir de convenciones internacionales incorporadas a la Constitución Nacional (CEDAW: Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) y otros tratados que procuran la igualdad de género, como la Convención de Belém do Pará de 1994 (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer), que define la violencia contra las mujeres y establece su derecho a vivir una vida libre de violencia, ya que esta es una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Este último documento propone por primera vez el desarrollo de mecanismos de protección y defensa de los derechos de las mujeres como fundamentales para luchar contra el fenómeno de la violencia contra su integridad física, sexual y psicológica, tanto en el ámbito público como en el privado, y su reivindicación dentro de la sociedad.Dichas pautas internacionales apuntan a debilitar los criterios hegemónicos de una cultura machista con estereotipos de dominación masculina.

Siguiendo estas líneas, en materia de familia se han adoptado decisiones importantes, aun antes de la puesta en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial en agosto de 2015. Por ejemplo, la Ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres ; la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario , dictada en 2010; la Ley 26.862 de Reproducción Artificialmente Asistida ; la Ley 26743 de Identidad de Género , dictada en 2012.

Estas premisas fueron recogidas en el cuerpo normativo que se proclama como Código de la igualdad, libertad y dignidad y se ha procurado recolocar a la mujer de modo que la igualdad frente a la ley se traduzca en una igualdad real.

Tales cuestiones tienen evidente trascendencia en materia familiar. Las relaciones de familia son abordadas en el Libro II del CCivCom.

Responde a aquello que, con su precisión habitual, indicara la Dra. Kemelmajer de Carlucci: «Cada generación reclama su propia individualidad, criterios o ideas originales que, en vez de restar seguridad y precisión a las normas, permiten su evolución y progreso».

Esta mirada enanca en la constitucionalización del derecho privado a partir de la reforma de 1994, que determinó la consideración de un «derecho constitucional de familia» y los tratados de derechos humanos incorporados.

Nos dice el maestro Germán Bidart Campos: «los derechos humanos reconocidos… conforman un orden sustancial de valores propios de la sociedad democrática».

Por ello, hoy nos referimos al derecho de «familias», lo que introduce en la perspectiva que guía su abordaje en el siglo XXI: democrático, pluralista, inclusivo y respetuoso de las diferencias que bajan de las normas fundamentales.Estas imponen reconocer, como lo hace la regulación legal actual y lo ha señalado la CIDH, que no hay un solo tipo de familia… sino que hay formas diversas de «familias» y todas son dignas de la tutela jurídica.

Por otra parte, las particularidades del conflicto familiar determinan la necesidad de que su tratamiento responda a un perfil propio. Ello, pues si nos preguntamos, como el poeta, «…dime, mujer, cuando el amor se olvida, ¿sabes tú adónde va?…» (rima XXXVIII – Gustavo Adolfo Bécquer) no dudamos en contestar «!a tribunales!».

Por ello, el Título VIII del Libro II del Código Civil y Comercial se ocupa del derecho procesal de familia, fijando sus características y principios dirigidos al juez y al intérprete.

Se garantiza así un igual tratamiento procesal a los planteos en los tribunales; es la forma de asegurar su adecuado ejercicio en todo el territorio de la nación.

El derecho de fondo ha sido permeable a las modificaciones sociales y no podía ser de otra manera, pues si las normas jurídicas, que tienen una función orientadora y organizadora, no responden a la realidad, esta se les impone. Ejemplos tenemos con el largo silencio sobre el divorcio en nuestro país, las técnicas de fertilización asistida, las uniones convivenciales, que se desarrollaron sin regulación alguna con los riesgos y desprotección que esto conlleva. No debemos olvidar que las reglas impuestas por la ley no están para «molestar» al ciudadano, sino para protegerlo y asegurarle el goce de sus derechos, aun en el marco de la intimidad personal y familiar si corresponde. De allí que se hayan diseñado nuevas formas de relaciones familiares.

Repasaremos brevemente algunas de las instituciones que comprometen el tema que nos convoca.

• El matrimonio siglo XXI procura desprenderse de los lastres patriarcales y se aborda desde la asunción de un proyecto de vida común planteado ante la sociedad, que requiere cooperación, convivencia y fidelidad en cumplimiento espontáneo y moral.La normativa destaca como principios rectores la libertad e igualdad entre los cónyuges, sea la pareja heterosexual o igualitaria, ya que para su validez solo es necesario un consentimiento sano prestado ante la autoridad correspondiente.

El acento está en el compromiso de asistencia, en la modalidad exigible: los alimentos durante el matrimonio y en la separación de hecho y, excepcionalmente, luego de extinguido el vínculo.

Se permite la elección entre dos sistemas de régimen patrimonial del matrimonio: comunidad de ganancias y separación de patrimonios. Hay quien ha estimado que el régimen de separación perjudica a la mujer, pues no está en igualdad de condiciones siempre. Lo cierto es que es una elección: en una sociedad con matrimonios sucesivos, es razonable la posibilidad de no confundirlos cuando se ha generado patrimonio propio que no se compartirá en nuevas relaciones.

Por otra parte, es una oportunidad para formar a las mujeres en las maneras diversas de asumir el matrimonio como independiente del hombre. El censo de 2010 revela que cada vez hay más mujeres jefas de hogar.

• La contracara del matrimonio es el divorcio, judicial e incausado, sea a pedido de ambos o de uno solo de los cónyuges. La petición debe ser acompañada de un convenio regulador de los efectos respecto a los hijos (cuidado, comunicación, alimentos), con relación a los bienes, la atribución del hogar conyugal y alimentos entre cónyuges.

• Si bien el derecho alimentario no distingue entre hombres y mujeres, la realidad demuestra que el trabajo no remunerado es esencial para que se reproduzca la fuerza de trabajo. Sin embargo, está muy mal distribuido entre varones y mujeres. Al que desempeñan las mujeres tradicionalmente se lo llama técnicamente «trabajo de reproducción», pues está destinado al cuidado de los cuerpos, de la educación, las relaciones sociales y el apoyo psicológico a los miembros de la familia, así como el mantenimiento de los espacios y bienes domésticos.A través de diversos estudios, se sabe, además, que los hombres -si es que lo hacen- se dedican al cuidado de su familia una vez que terminan la jornada laboral. Las mujeres, en cambio, tienden a adaptar el horario y tipo de trabajo productivo a las otras funciones.

La alta participación de las mujeres en el trabajo doméstico indica que continúan siendo las principales responsables de estas actividades, cualquiera sea su edad, su posición en el hogar, su nivel educativo, su nivel profesional y su ocupación. El problema de fondo es que esta asignación de responsabilidades domésticas persiste aunque las mujeres ingresaron masivamente en el mercado de trabajo; no obstante la división de responsabilidades domésticas y de cuidado entre géneros no muestra transformaciones de similar magnitud.

Los números exponen que las mujeres trabajan en promedio un extra de tres horas más cada día que los varones, solo que en actividades domésticas no remuneradas.

Estas razones determinaron que el nuevo texto reconociera valor de aporte económico a dichos cuidados (art. 660 , CCivCom); además, si ambos progenitores no tienen igual capacidad productiva, frente a la responsabilidad parental compartida, el que tenga más debe contribuir a mantener el mismo nivel del hijo cuando está con el otro (art. 666 , CCivCom).

Dentro de las pautas para la fijación de alimentos durante el matrimonio, se considera el trabajo en el hogar (art. 433 , CCivCom) y en los posteriores al divorcio, se atiende a la dificultad para procurarse los recursos (art. 434 CCivCom).

• Además, el sistema incorpora las «compensaciones económicas» para equilibrar las desigualdades resultantes de la ruptura matrimonial o de la unión convivencial, con independencia de la idea de culpabilidad. Es posible que las reclamantes sean mayoritariamente mujeres por su función de trabajo reproductivo. Quien no se capacitó o abandonó su trabajo productivo para dedicarse al hogar tiene derecho a esta compensación.La situación de dedicación al cuidado de la familia también es considerada a estos fines (art . 442, inc. b , CCivCom) y para la atribución de la vivienda (art. 443 , CCivCom).

• Se regulan, por otra parte, las uniones convivenciales; consecuencia del reconocido derecho a no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja; y el respeto por la solidaridad consustanciales a la vida familiar. El Código reconoce efectos jurídicos a la convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de organización familiar: no existe derecho de sucesión entre los convivientes y la obligación de asistencia cesa con la de la convivencia (art. 519 , CCivCom).

Para quedar incursos en el régimen se debe tener más de 18 años, carecer de impedimentos y otra relación similar, una relación publica, notoria, estable, por lo menos de dos años. La inscripción es un medio de prueba, pero no es obligatoria, y es útil a los fines de la protección de la vivienda familiar. Los convivientes pueden regular la forma de contribuir al sostén del hogar y la atribución de vivienda ante ruptura y división de bienes, lo que es oponible si se inscribe.

Tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales existe un zócalo rígido de cuestiones que no pueden obviarse por la voluntad (deber de asistencia, contribución, protección de la vivienda y de sus muebles, asunción de deudas solidariamente por mantenimiento del hogar y de los hijos propios o menores o incapaces que conviven (art. 455 , CCivCom).

• La filiación es otra institución en la que el rol de la mujer es ineludible. Puede emerger de tres fuentes, las cuales operan en igualdad de condiciones jurídicas, por lo cual -y a fin de evitar cualquier tipo de discriminación- no debe surgir del documento de anotación en el Registro Civil ningún elemento por el cual se determine la diversa fuente.Estos tres tipos filiales, aun con diferentes causa-fuente (elemento biológico, de voluntad procreacional -técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)- y jurídico: adopción plena, simple y de integración) no difieren en sus efectos esenciales.

En materia de filiación las TRHA admiten que a partir de los 18 años se pueda acceder a todas las técnicas aun en el caso de mujeres solas.

• La expresión «responsabilidad parental», que es consecuencia de tener hijos, reemplaza a la de «patria potestad», que aludía a una sociedad patriarcal. Se ha entendido que el lenguaje no es neutro y la designación elegida pone el acento en las obligaciones que la existencia de descendencia supone. Se destacan los principios que la rigen a la luz de aspectos que hacen a los niños, niñas y adolescentes (NNA), su interés superior, su desarrollo progresivo (arts. 25 y ss., Libro I, CCivCom), la edad de trece años para el discernimiento para actos lícitos y ser adolescente. Desde los dieciséis años se es considerado adulto para el cuidado de su propio cuerpo, proyectando su protagonismo en la necesidad de que se sea escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta.

Se procura que el desempeño responsable de los deberes y derechos de los progenitores apueste en principio a que un ejercicio compartido (alternado o indistinto), asegure al hijo menor su derecho a ser cuidado, a tener comunicación coparental y con otros parientes y a recibir «alimentos» en su sentido más amplio, aun hasta los 21 años, con extensión a los 25 si se está capacitando. También se reconoce el derecho a percibirlos a la mujer embarazada y al hijo aún no reconocido (art. 658 y ss., CCivCom). Estas obligaciones alcanzan al padre o madre afín que convivan con el alimentario (arts. 672 y ss. y 676 , CCivCom).

• También la igualdad de género impacta en la regulación del nombre:determina las posibilidades de elegir apellidos en la pareja matrimonial. Cualquiera de sus miembros puede usar el apellido del otro precedido o no de la preposición «de».

Con relación a los hijos, se reconoce la alternativa de poner o anteponer el de uno u otro como el «apellido de familia», aunque con una limitación: todos los hijos deben llevar el mismo apellido y el mismo orden de los apellidos. Es decir que los progenitores deben elegir cuál apellido llevarán o, en caso de decidir por el apellido compuesto, cuál va antes que el otro. Cuando no se pongan de acuerdo, si son hijos matrimoniales o extramatrimoniales con simultáneo reconocimiento de maternidad / paternidad, lo define el azar, por ser esta la solución que mejor respeta el principio de igualdad, aunque el sorteo lo lleva a cabo el oficial público del Registro Civil.

Está claro que las modificaciones dejaron de lado la prioridad paterna en el apellido, estableciéndose la absoluta igualdad entre padres o madres.

• Otro aspecto sensible alude a la identidad de género.

Esto es cómo se siente cada uno acerca de su género y cómo se lo manifiesta. La cultura es lo que determina los roles de género y lo que es masculino y femenino (Ley 26.743 de 2012).

Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Se podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida.Para ello se deberá tener 18 años (salvo supuestos especiales en menores de edad), requerir la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original con el nombre de pila elegido.

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Sin embargo, se reconoce que todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán, conforme al art. 1.° de la ley, y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales o a tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

• Finalmente, tras este breve repaso, que seguramente ha dejado otros aspectos comprometidos en la temática, se advierte que todas las cuestiones requieren un abordaje amplio y que acuerda valor simbólico y docente a la normativa para apuntar a una mayor flexibilización y participación en los roles. De tal modo, los hombres y mujeres, educados en la igualdad real, ayudarán a prevenir, erradicar y en su caso sancionar la violencia de género.

• No criemos machitos insensibles ni princesas indefensas, démosles un camioncito a las niñas para que jueguen, porque hoy las mujeres manejan los «troles», y démosles muñecas a los niños para que asuman que no son incapaces de cuidar a sus hijos en el futuro.

Si el género es cultura, de la educación depende su tutela y respeto.

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(*) Profesora Titular de la Cátedra «B» de Derecho Privado I de la Universidad Nacional de Córdoba.

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