La caída de la puerta del baño que provocara las lesiones a la reclamante, es consecuencia de la obligación de seguridad incumplida por el centro comercial, por la que debe responder.

bathroomPartes: Guerra Juana Elsa c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 4-dic-2015

Cita: MJ-JU-M-96652-AR | MJJ96652 | MJJ96652

La caída de la puerta del baño que provocó las lesiones a la reclamante, es consecuencia de la obligación de seguridad incumplida por el centro comercial, por la que debe responder. Cuadro de rubros indemnizatorios.vbnv

Sumario:

1.-Corresponde juzgar que fue incumplida la obligación de seguridad que pesa sobre la demandada, a la que se refieren los arts. 42 de la CN. y 5 , 6 , 10 y 40 de la Ley 24.240, según texto de las Leyes 26.361 y 26.993 , dado que se encuentra acreditado que cuando la actora se encontraba en el interior de un box del baño del shopping cayó sobre sus piernas una puerta, y era la demandada quien se hallaba en mejores condiciones de demostrar que dicha puerta se encontraba en perfectas condiciones y no debía desprenderse, carga probatoria que no se cumplió en el proceso.

2.-No corresponde liberar a la demandada por el accidente pues la prestadora del servicio no logró acreditar que la caída de la puerta del baño se produjo por un comportamiento negligente de la actora, como ser que hubiera colocado demasiado peso, como alegó y no probó (conf. arts. 42 de la CN. y 5, 6, 10 y 40 de la Ley 24.240, según texto de las Leyes 26.361 y 26.993).

3.-Estando demostrada la relación causal entre el hecho y el daño reclamando, la partida incapacidad sobreviniente resulta procedente, y para fijar su cuantificación, cabe tener en cuenta las secuelas físicas y psíquicas detectadas y la repercusión que ellas tuvieron, tienen y habrán de tener en la vida de relación de la víctima de acuerdo a sus circunstancias personales tales como su edad al momento del accidente, su estado civil, su nivel socioeconómico; y apreciando las pautas consagradas en el actual art. 1746 del CCivCom. el monto fijado, debe confirmarse por resultar adecuado.

4.-Toda vez que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, en este caso particular no resulta aplicable el CCivCom. cuya vigencia comenzó a regir el 1ro. de agosto de 2015, sino la normativa vigente a la fecha en que el accidente sucedió.

5.-No corresponde la aplicación del CCivCom. pues se trata de juzgar un reclamo indemnizatorio por responsabilidad civil, y parece claro que la relación jurídica entre dañador y dañado se conforma al momento del hecho, de modo que sus elementos integrativos deben analizarse según la ley que estaba en vigencia al tiempo del acaecimiento de ese hecho; sin que ello quiera decir que siempre y todos los daños causados antes de la nueva ley deban ser juzgados por la ley anterior.

6.-Se juzga que, de ser aplicable al caso el nuevo CCivCom. se arribaría a la misma conclusión, esto es que la demandada es responsable por el accidente, pues se aplicarían los principios consagrados por el art. 1092 y siguientes del nuevo cuerpo legal, ya que ha recepcionado preceptos normativos, al incorporar normas de protección al consumidor, en especial en el Libro III -Derechos personales-, Título III denominado Contratos de consumo .

7.-Corresponde confirmar la responsabilidad de la aseguradora citada en garantía toda vez que surge la existencia del hecho de la declaración testimonial de la médica del establecimiento comercial que atendió a la víctima el día del hecho, y además, puesto que existió una denuncia del siniestro y la compañía aseguradora efectuó pagos en virtud de la misma, sin que se advierta con qué finalidad la compañía los efectuaría si el accidente no ocurrió o en su caso no se considera responsable.

8.-Debe juzgarse que el accidente ocurrió a raíz de la caída de la puerta del sanitario sobre la pierna de la actora, pues los elementos probatorios acompañados resultan idóneos para tener por cierto tal extremo; máxime siendo que aun cuando la compañía aseguradora insista en que no fue la puerta del baño la que ocasionó el accidente, el cúmulo de pruebas especificadas no deja margen de dudas acerca de que la actora sufrió un perjuicio dentro de las instalaciones del centro comercial.

9.-Teniendo que corresponde otorgar una indemnización por los daños futuros siempre que guarden una adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito y no resulten meramente hipotéticos o conjeturales (arts. 1737 , 1738 y 1739 del CCivCom.), la partida reclamada en concepto de tratamiento psicológico y kinesiológico, es procedente.

10.-Considerando las secuelas físicas y psíquicas que el accidente produjo en la actora, el importe concedido para resarcir el daño moral resulta escaso, por lo que corresponde su incremento; máxime siendo que este daño tiene carácter resarcitorio y no punitivo, y la determinación de su cuantía en dinero cumple una función de reparación compensatoria o satisfactiva y en modo alguno de equivalencia de un daño que, por su propia índole, no es susceptible de valoración económica.

11.-Por la índole de las lesiones que sufrió la actora es razonable concluir en que no estaba en condiciones de movilizarse a través de medios de transporte público, así como también que se vio obligada a utilizar automóviles de alquiler; consecuentemente, de acuerdo a lo que se desprende de la pericial médica, la partida de gastos de asistencia médica, farmacia y traslado, es procedente.

12.-Corresponde que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de la mora, en el caso el hecho ilícito hasta el efectivo pago, en virtud de la facultad que el art. 767 in fine del CcivCom. confiere a los jueces en relación a la fijación de intereses compensatorios, en supuestos como el que se configura en el presente proceso.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «Guerra, Juana Elsa c/ Alto Palermo S.A s/ daños y perjuicios» de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 615/22 en la que el Sr. Juez de primera instancia admitió la demanda promovida por Juana Elsa Guerra y condenó a Alto Palermo S.A. a pagar a la actora la suma de $ 52.600, en el plazo de diez días, con más los intereses que se calcularían a la tasa del 8 % anual desde que se produjo el daño hasta la fecha de la sentencia y de ahí en más hasta el pago, a la tasa activa, e hizo extensiva la condena a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en la medida del seguro, expresaron agravios la actora a fs. 676/677 y la citada en garantía a fs. 679/685.

Corridos los respectivos traslados, a fs. 687/693 fueron respondidos los agravios de la parte actora y a fs.695 los de la aseguradora, por lo que las actuaciones han quedado en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II.- Según expuso la accionante al promover la demanda, el día 5 de enero de 2008, siendo aproximadamente las 14:50 horas, se encontraba en el interior de un box del baño de mujeres del último nivel del Shopping Paseo Alcorta, cuando se desprendió una de las puertas por una posible deficiencia de construcción o excesivo peso, y cayó sobre sus piernas produciéndole graves lesiones.

III.- El magistrado de la instancia anterior tuvo por acreditada la existencia del hecho con las declaraciones testimoniales, la prueba informativa dirigida a la Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y el Hospital Fernández, con la prueba pericial contable de la cual surge que existió denuncia de siniestro y se le efectuaron tres pagos a la parte actora y con el Formulario de Informe de Siniestros completado por la empresa demandada referido al accidente por el que aquí se reclamó. Consecuentemente, entendió el a quo que debe aplicarse la normativa que emana de la ley 24.240, pues entre ambas partes existió una relación de consumo en los términos del art. 3ro. de la aludida ley.

IV.- La parte actora objetó todos los montos concedidos por considerarlos reducidos. A su vez, pidió que se otorgue una suma para afrontar los gastos por tratamiento kinesiológico y psicológico y apeló la decisión sobre la oponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora y sobre la tasa de interés a aplicar.

Por su lado, la citada en garantía cuestionó la valoración probatoria que efectuó el magistrado de la instancia anterior a fin de tener por reconocida la existencia del siniestro y el modo en que habría ocurrido. Cuestionó el marco jurídico que se aplicó al caso e insistió con que la actora no demostró la peligrosidad de la cosa, en el caso la puerta del box del baño.Asimismo, apeló la procedencia y la cuantificación de los rubros indemnizatorios y el modo en que se impusieron las costas.

V.- Aclaración preliminar La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), cit. n° 42, p. 189, citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», página 100, Rubinzal- Culzoni Editores). Por este motivo, en este caso particular no resulta aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación cuya vigencia comenzó a regir el 1ro. de agosto de 2015, sino la normativa vigente a la fecha en que el accidente sucedió.

La solución coincide con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el caso «Maurice c/ Francia», el 6 de noviembre de 2005, decidió que la ley francesa de responsabilidad médica del 4 de marzo de 2001, no podía ser aplicada retroactivamente a una mala praxis médica operada antes de su entrada en vigencia (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit., pag. 102).

En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, en materia de accidentes del trabajo, rige la ley imperante en el momento en que el hecho se produjo (CSJN, 5-2- 98, D.J. 1998-2-95; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893; ver asimismo la doctrina mayoritaria del fallo plenario recaído en la causa «Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA», L.L. 146-273, con nota de NIETO BLANC, «Retroactividad de la ley y daño moral»; en J.A. 13-1972-352, con nota de MOISSET DE ESPANÉS, Luis, «El daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art. 3°)», CFed. de La Plata, en pleno, 29-7-69, L.L. 135-704, ob. cit.paginas 101/2).

Ello, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en torno a las consecuencias del hecho dañoso, pues como lo pone de manifiesto Kemelmajer de Carlucci, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, hay que verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y si se trata de una norma favorable al consumidor (cfr. «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015», La Ley, 6 de junio de 2015).

En síntesis, si se trata de juzgar un reclamo indemnizatorio por responsabilidad civil, parece claro que la relación jurídica entre dañador y dañado se conforma al momento del hecho, de modo que sus elementos integrativos deben analizarse según la ley que estaba en vigencia al tiempo del acaecimiento de ese hecho (me refiero a la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución, e incluso hasta la legitimación, que para algunos es un presupuesto de la acción de rango no excluyentemente procesal), pero ello no quiere decir que siempre y todos los daños causados antes de la nueva ley deban ser juzgados por la ley anterior.

La nueva ley regula las «consecuencias» de aquella ilicitud pasada, y es labor del intérprete diferenciar los «hechos constitutivos» de los «efectos o consecuencias» (usando terminología de Moisset de Espanés) siendo éstos claramente operativos conforme a la nueva ley (cfr. Saux, Edgardo «Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado», en Rev. La Ley. 20 de octubre de 2015).

VI.- Aclarado lo referido al marco legal aplicable, corresponde analizar las quejas de la citada en garantía vinculadas con la responsabilidad.La apelante afirmó que no se logró demostrar la existencia del accidente, ni el modo en que ocurrió. A su vez, cuestionó el encuadre jurídico que el magistrado de la instancia anterior aplicó al caso y sostuvo que la actora no demostró el peligro de la puerta que la habría dañado, pues se trataba de una cosa inerte.

Invocan que en su caso, el hecho habría ocurrido por la culpa de la víctima.

Adelanto que comparto la valoración probatoria que efectuó el a quo, según la cual tuvo por reconocido el acaecimiento del evento dañoso que motivó esta litis. Es que, a mi entender, con la declaración testimonial de Ángela Paola Abdala, quien trabajaba como enfermera para la empresa Paramedic S.A. en el Shopping Paseo Alcorta y atendió a la actora, puede tenerse razonablemente por demostrado que el hecho existió en las circunstancias descriptas por la víctima. En efecto, la testigo dijo a fs. 403 que «.Tuvo que ir hasta uno de los baños porque a una Sra. se le había caído una puerta de los boxes de los baños, se apersonó al lugar para asistirla, solicitó la silla de ruedas, la bajaron a enfermería, le colocó hielo en la zona afectada que era un pie, y solicitó una ambulancia, para mejor evaluación porque viene un médico y en caso de que éste lo requiera sea trasladada. Que la médica la evaluó y la trasladó al Hospital Fernández».

Dicha probanza, que analizo de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 386 y 456 del Código Procesal), resulta suficiente para admitir la ocurrencia del siniestro. De todos modos, tal elemento probatorio se halla corroborado con la constancia obrante a fs. 273/76 emanada de Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic de la cual se desprende que el día 5 de enero de 2008, Alto Palermo S.A.solicitó una atención médica para el Shopping Paseo Alcorta, que el servicio fue prestado a las 15:10 horas aproximadamente y se atendió a una persona de apellido Guerra, que presentaba dolor en miembro inferior en región de rodilla y fue trasladada al Hospital Fernández. Asimismo, el Hospital Fernández acompañó la historia clínica de guardia, de la cual surge que la Sra. Guerra fue derivada por ambulancia de Paramedic y presentó traumatismo directo en el pie derecho con un objeto contundente (fs. 259/61).

Por último, cabe señalar que con la prueba pericial contable efectuada sobre los libros de la aseguradora se acreditó la existencia de la denuncia de siniestro, que la aseguradora había negado, y como así también que la Compañía realizó tres pagos a raíz del siniestro 002046895 que corresponde a la Sra. Juana Elsa Guerra, por un total de $ 525, aunque se desconoce por qué concepto (fs. 283/6).

No se advierte entonces con qué finalidad la compañía aseguradora efectuó dichos pagos si -según ella- el accidente no ocurrió o en su caso no se considera responsable.

Además, corresponde detenerse en la existencia del «Formulario Informe de Siniestro» perteneciente a Alto Palermo S.A. en el cual la empresa detalló «En circunstancias en que la señora Guerra se encontraba en el interior de un box, al salir la puerta del mismo se desprende cayendo sobre sus pies. De inmediato se la traslada a la persona en silla de ruedas a la enfermería y se solicita móvil a la empresa Paramedic.» (ver pericia l contable a fs. 415). La demandada respondió que esos datos surgieron de los dichos que la Sra. Guerra efectuó al personal de seguridad, sin que se pueda corroborarlos debido a que no se lo presenció (ver fs. 420). Sin embargo, coincido con la postura del magistrado de la instancia anterior en tanto entendió que si la puerta no se hubiera desprendido, el personal que confeccionó el informe de siniestro lo hubiera dejado asentado.Nada de esto fue rebatido por la apelante.

En suma, los elementos probatorios detallados resultan idóneos a mi juicio, para tener por cierto que el accidente ocurrió en las circunstancias que describió la accionante. A todo evento, recalco que aun cuando la recurrente insista en que no fue la puerta del baño la que ocasionó el accidente, el cúmulo de pruebas especificadas no deja margen de dudas acerca de que la actora sufrió un perjuicio dentro de las instalaciones del Shopping Paseo Alcorta, por lo cual, demostrada la existencia de un siniestro, corresponde a la demandada acreditar alguna eximente de responsabilidad.

Desde esa perspectiva, y en torno a las quejas de la citada en garantía referidas al encuadre jurídico que debe aplicarse para dirimir la contienda, en varias oportunidades he dicho que si bien en un principio los tribunales agotaban sus esfuerzos en definir si accidentes como el que aquí se trata caían bajo la órbita de la responsabilidad contractual o extracontractual, hoy en día, existe consenso en que deben ser evaluados a la luz de las normas de Defensa del Consumidor.

Ya no se pone el énfasis, en evaluar si la cosa que produjo el daño es o no una cosa riesgosa en los términos del art. 1113, 2da. parte, 2do. párrafo del Código Civil. Hoy se señala que quienes concurren al establecimiento del proveedor se encuentran expuestos a una relación de consumo y que dicha relación es fuente generadora de responsabilidad civil por lo que resulta irrelevante determinar si se celebró o no un contrato.

Ocurre que, ya desde antes de la sanción de la ley 26.361 (que reformó la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en el fallo «Mosca, Hugo A.c/ Provincia de Buenos Aires y otros» (6 de marzo de 2007) que la normativa de derecho del consumidor se aplica incluso a terceros no contratantes en tanto refirió que «la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales, realizando una interpretación sistemática de los arts. 42 de la CN y 5 y 40 de la LDC».

Esta postura fue mantenida en los precedentes «Ferreyra» (Fallos, 329:646), «Bianchi» (Fallos, 329:4944) y «Ledesma» (Fallos, 331:819), en los que el Alto Tribunal fue contundente al señalar que, por imperio de la ley suprema, la relación de consumo debe entenderse con sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor.

Esa obligación de seguridad surge de manera expresa del art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el consumidor tiene derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como del art. 5º de la ley 24.240, según el cual «Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios».

Se ha sostenido que el sistema de responsabilidad diseñado en la norma mencionada tiene un corte netamente objetivo pues el art.5º de la ley 24.240 importa la imposición en cabeza del proveedor (en el caso, la demandada) de una obligación de seguridad de resultado, consistente en garantizar al consumidor o usuario que no sufrirá daños en su persona o bienes en el ámbito abarcado por la relación de consumo (v. Picasso, Sebastián, «Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor» -en coautoría con Javier H. Wajntraub-, JA, 1998-IV-753, y «Responsabilidad civil por daños al consumidor», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXI, p. 753 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), «Derecho del consumidor», nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., «Defensa del consumidor», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311).

En otras palabras, cualquier daño sufrido por el consumidor en ocasión o con motivo de la relación de consumo pone en funcionamiento la responsabilidad objetiva del proveedor, quien para exonerarse está precisado de probar la ruptura del nexo causal (Conf. Wajntraub, Javier H., «Protección jurídica del consumidor», Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 64).

A su turno, el art. 40 de la ley 24.240 viene a completar la disposición antes mencionada, al establecer un régimen especial para los daños causados al consumidor por cosas o servicios riesgosos, extendiendo la responsabilidad a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción o comercialización del producto o servicio, y estableciendo expresamente que el proveedor sólo se libera mediante la prueba de la causa extraña.

Ahora bien, en alguna oportunidad se sostuvo que la víctima tiene la carga de probar su caída en el local y también que esa caída tuvo por causa alguna anomalía en el piso (cfr. CNCiv. Sala I, «Bondareff, Alberto Daniel y otro c/ Formatos Eficientes S.A.s/ daños y perjuicios», del 12/07/2012).

No obstante, concuerdo con Bueres en que al recaer sobre el proveedor una obligación de resultado, de producirse el daño, juega un factor de atribución objetivo lo que obliga al proveedor a probar la circunstancia ajena si pretende eximirse de responsabilidad (Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964).

Ante este enfoque, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la «causa ajena» que rompa el nexo causal la libere. Esta exigencia impone al proveedor ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa «causa ajena» absoluta. La solución es válida para supermercados, «shopping centers» y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., «El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado», RCyS 2011-VII, 62).

Repárese, por otro lado, en que el tercer párrafo del art. 53 de la reformada ley 24.240 expresamente establece que «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el in dubio pro consumidor.Un análisis sistemático del ordenamiento de protección de los consumidores y usuarios, permite establecer, como regla general, el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella; así, una interpretación ceñida al texto del art. 10 «bis» de ese cuerpo normativo, extensible a los arts. 5 y 40 de la ley 24.240, directamente o por vía analógica, permite concluir en que la única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, «Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.»).

Entonces, cuando una actividad comercial provoque un daño dentro de una relación de consumo, aun cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. «El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24.240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor consumidor de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el específico objeto del contrato.Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado que es el daño es suficiente para crear la responsabilidad.

El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor» (cfr. Rinesi, El riesgo en la relación de consumo» en Revista de Derecho de Daños 2007I «Creación del riesgo II», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).

Finalmente, y en cuanto a la apreciac ión de una de las causas de exoneración, como lo es la causa puesta por la víctima o culpa de la víctima, el Máximo tribunal ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que «los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial». En esas situaciones, nos dice el tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional.

(cfr. Picasso , Sebastián «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL, 2008-C, 562).

Finalmente, la ya predicada necesidad de tener en cuenta, para la apreciación de la culpa de la víctima, de las circunstancias en las que se desenvuelve su actuación, nos lleva a considerar que, para interrumpir el nexo causal, resulta necesario que el hecho en cuestión -en este caso, el hecho de la víctima- no haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (arg. art.513 in fine, Código Civil). En ese sentido, el más alto Tribunal consideró que si «la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador», aquélla no tendrá entidad interruptiva del nexo causal (cfr. Casos «Bianchi», «Ferreira» y el más reciente «Ledesma, M. Leonor c. Metrovías S.A.», LA LEY 20/05/2008, 7; RCyS, 2008-V, 82).- Se encuentra acreditado que cuando la actora se encontraba en el interior de un box del baño ubicado en el último nivel del Shopping Paseo Alcorta cayó sobre sus piernas una puerta.

Así las cosas, era la demandada quien se hallaba en mejores condiciones de demostrar que dicha puerta se encontraba en perfectas condiciones y no debía desprenderse, carga probatoria que no se cumplió en el proceso. Juzgo entonces que en el caso fue incumplida la obligación de seguridad que pesa sobre Alto Palermo S.A., a la que se refieren los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5, 6, 10 y 40 de la ley 24.240, según texto de las leyes 26.361 y 26.993, por lo cual entiendo que corresponde condenarla por este hecho. Es que la prestadora del servicio no logró acreditar que la caída de la puerta se produjo por un comportamiento negligente de la actora, como ser que hubiera colocado demasiado peso, como alegó y no probó, por lo cual no corresponde liberarla de responder por el hecho que motivó esta litis.

Sólo a mayor abundamiento, cabe agregar que a la misma solución arribaría de aplicarse los principios consagrados por el art.1092 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, pues el nuevo ordenamiento iusprivatista ha recepcionado los preceptos normativos antes enunciados, al incorporar normas de protección al consumidor, en especial en el Libro III -Derechos personales-, Título III denominado «Contratos de consumo». A su vez, si bien el Código aludido contiene diversos institutos tuitivos del consumidor, subsisten la Ley 24.240 y demás normas especiales.

Por consiguiente, propongo al Acuerdo que se desestimen los agravios en estudio y se confirme el fallo sobre el punto.

VII.- Rubros 1. Incapacidad sobreviniente El magistrado de la instancia anterior estableció por este concepto la suma de $ 35.000. La accionante cuestionó el monto concedido por considerarlo reducido y la aseguradora apeló la procedencia y el importe de esta partida.

Reiteradamente he dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.- Así, los daños psicofísicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante la prueba pericial.El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente (Zavala de González, «Resarcimiento de daños», 2a, Daños a las personas, página 359).

El porcentaje de incapacidad definido en el informe del perito médico y las demás características personales de la víctima, su condición social, familiar, sexo, edad y condiciones de trabajo presentes y futuras, permiten obtener una suma prudencial que tiende a mitigar las consecuencias económicas sufridas por aquélla como consecuencia de su lesión. El porcentaje que se adjudique a la incapacidad es decisivo en tanto y en cuanto incida en la situación actual de la víctima y en sus posibilidades futuras. Lo que interesa propiamente no es, entonces, la minusvalía física considerada en si misma, sino su proyección o trascendencia en la actividad o aptitudes del sujeto (Zavala de González, obra citada, página 366).

De tal forma, lo que importa «desde el puro ángulo patrimonial, no es medir la extensión del daño en relación con el valor objetivo que tiene para toda persona su integridad física, sino medir, conforme al principio del «interés», las repercusiones estimables del sacrificio inferido a la víctima en función del concreto empleo que ella hacía de su cuerpo o de la parte del mismo que resultó dañada» (Melich Orsini, «La reparación de los daños por el juez», en Estudios de Derecho Civil, página 338).

En este caso, el perito médico Daniel Adrián Glowakrzywo explicó que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 5 % de la Total Vida por dolor, episodios de tumefacción y por inestabilidad durante la marcha del pie derecho (fs. 439/40).

Respecto de la faz psíquica, indicó el perito que la Sra.Guerra presenta neurosis de angustia en periodo de estado moderado y de acuerdo con el Baremo Daño Neurológico y Psíquico del Dr. Castex y Silva presenta una incapacidad parcial y permanente del 10 % de la Total Vida.

A pesar de las impugnaciones formuladas al informe médico, por la actora a fs. 446, por la aseguradora a fs. 449/50 y por la demandada a fs. 453, y al psicológico por la citada en garantía a fs.

495/7, no encuentro motivos para apartarme de la opinión del perito designado de oficio habida cuenta de que ésta se halla fundada en principios técnicos propios de su especialidad. Por ello, y por las categóricas respuestas brindadas por el experto a fs. 464, 459, 521 y 536, me sujetaré a sus conclusiones al ponderarlas conforme a las pautas consagradas en los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal.

En consecuencia, considero que se ha demostrado la relación causal entre el hecho y el daño reclamando, por lo cual esta partida resulta procedente y las quejas de la aseguradora deben desestimarse. Para fijar su cuantificación tengo en cuenta las secuelas físicas y psíquicas detectadas y la repercusión que ellas tuvieron, tienen y habrán de tener en la vida de relación de la víctima de acuerdo a sus circunstancias personales tales como su edad (67 años al momento del accidente), su estado civil (separada), su nivel socioeconómico (jubilada, según declararon las testigos de fs. 31 y 36 del beneficio de litigar sin gastos) y apreciando las pautas consagradas en el actual art. 1746 del Código Civil y Comercial (que imponen al juzgador la evaluación de la indemnización mediante la determinación de un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades), juzgo adecuado el importe otorgado por el Sr.Juez de la instancia anterior, motivo por el cual propongo al Acuerdo que se desestimen las quejas en estudio, pues además no se advierte cuál es el agravio que puede ocasionar a la asegurada la circunstancia de que no se discrimine qué cifra corresponde al daño físico y cuál al daño psíquico.

2. Tratamiento psicológico y kinesiológico Pidió la parte actora que se fije una suma para afrontar los gastos por tratamiento psicológico y kinesiológico, pues en la instancia de grado no se tuvieron en cuenta estas erogaciones.

El perito indicó a fs. 464 que la Sra. Guerra deberá realizar tratamiento fisiokinésico dos veces al año, en serie de diez sesiones cada una, durante dos años. En cuanto al tratamiento psicológico recomendó la realización de psicoterapia durante un año, una vez por semana (fs. 492).

Teniendo en cuenta lo expuesto y que corresponde otorgar una indemnización por los daños futuros siempre que guarden una adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito y no resulten meramente hipotéticos o conjeturales (ver al respecto arts. 1737, 1738 y 1739 del Código Civil y Comercial de la Nación), es que considero procedente esta partida.

Por consiguiente y en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Procesal otorga a los jueces, estimo prudente establecer en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y por el psicológico la de $ 7.200.

3. Daño moral El juzgador de la instancia anterior fijó este rubro en la suma de $ 15.000. La actora objetó el importe y la compañía aseguradora apeló la admisión y el monto de la partida.

Los Dres.Matilde Zavala de González y Ramón Pizarro han precisado que así como el daño patrimonial constituye una modificación disvaliosa -«económicamente perjudicial»- del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba la víctima antes del hecho y como consecuencia de éste, del mismo modo «el daño moral es una modificación disvaliosa -anímicamente perjudicial- del espíritu.», que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste (cfr. Zavala de González, Matilde, «El concepto de daño moral», en JA, 1985-I-729, N° V; íd. «Resarcimiento de daños», Hammurabi, Bs. As., 1990, t. 2, a, p. 36, parág. 8; Pizarro, Ramón D., «Reflexiones en torno al daño moral y a su reparación», en JA, 1986-II-900; íd. «Daño moral contractual», en JA, 1086-IV-925, N° II-5; ídem, «Daño moral», Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 47 y ss., parág. 2 y 3).-

La jurisprudencia ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. CNCiv., Sala «J», 1/6/93, «Silvero Rodríguez de Aquino, Eugenia c/ Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro», La Ley, 1993-E -109 y DJ, 1994-1-141).

Este daño, fuera de alguna opinión diferente, tiene carácter resarcitorio y no punitivo. La determinación de su cuantía en dinero cumple una función de reparación compensatoria o satisfactiva y en modo alguno de equivalencia de un daño que, por su propia índole, no es susceptible de valoración económica (cfr. Pizarro, Ramón, «Daño moral», p. 339, Ed.Hammurabi, 1996).

Se ha señalado que «mientras que en el daño patrimonial la valuación se averigua mediante un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa «en lugar» del perjuicio; en el daño moral la indemnización se decide sin ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la magnitud de ésta, que se coloca «a su lado». No media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto sin puente que una los extremos)» (cfr. Zavala de González, «Cuánto por daño moral», La Ley, 1998-E, 1057).-

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo.

El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría de la responsabilidad civil», p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, «La prueba del daño moral», en Rev. Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., «Tratado de la responsabilidad civil», T. 1, p. 478 y ss.).-

La cuantificación de este rubro es una de las tareas más difíciles pues se carece de cánones objetivos.Lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en que interactúa (Ghersi, Carlos Alberto: Daño moral y psicológico, 2ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2002, pág. 179/181); hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne, Héctor Pedro: «La cuantificación del daño moral», en Revista de Derecho de Daños n° 6: Daño Moral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 185 y siguientes). Todo ello se ve reflejado en los principios consagrados en el art. 1741 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en tanto establece que el monto de la indemnización por las denominadas «consecuencias no patrimoniales» debe fijarse «ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».

A la luz de esas premisas básicas y teniendo en cuenta las secuelas físicas y psíquicas que el accidente produjo en la actora, estimo reducido el importe concedido por el Sr. Juez de grado. Por ello propongo al Acuerdo que se eleve a la suma de $ 25.000 (art. 165 del Cód. Procesal).

4. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslado El magistrado de la instancia anterior estableció por este rubro la suma de $ 2.000.La actora apeló la cuantificación de la partida y la aseguradora recurrió la procedencia y el monto concedido.

Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye un obstáculo para admitir el rubro gastos médicos y de farmacia la circunstancia de que no se hayan acompañado comprobantes pues esos gastos deben ser admitidos siempre que las lesiones sufridas presupongan necesariamente su existencia y aun cuando la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social (Conf. CNCiv., Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C, 2l-9-89, L.L. l990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89, LL 1991-E-617). Ello se ve reafirmado por la presunción que en la actualidad contempla el art. 1746, 2° párrafo, del Cód. Civil y Comercial.

A su vez, los gastos de movilidad constituyen erogaciones que pueden inferirse a partir de la naturaleza de la lesión y la necesidad -de parte de la víctima- de realizar traslados (v.gr., al hospital, clínica o consultorio médico).

Al ser ello así, corresponde admitir el mayor gasto que insume la realización de los traslados en taxis o remises, si de la naturaleza de la afección puede inferirse la imposibilidad, dificultad o peligro de realizar el traslado por medio de colectivos, subterráneos o subtes (cfr. Pettis, Christian R. en «Proceso de daños» (Dir.: Claudio M. Kiper), T. II, p. 253, Editorial La Ley, 2008).-

En la especie, por la índole de las lesiones que sufrió la actora es razonable concluir en que no estaba en condiciones de movilizarse a través de medios de transporte público, así como también que se vio obligada a utilizar automóviles de alquiler.

Consecuentemente, de acuerdo a lo que se desprende de la pericial médica ya analizada, estimo procedente la partida y equitativo el importe concedido por el Sr.Juez de la instancia anterior.

Por ello propongo al Acuerdo que se desestimen estas quejas y se confirme la sentencia sobre la materia.

VIII.- La parte actora apeló la decisión sobre la tasa de interés a aplicar antes del dictado de la sentencia.

Pese a la sanción de la ley 26.853 que derogó el art. 303 del Código Procesal, comparto los fundamentos esbozados por la mayoría en el fallo «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.», del 20 de abril de 2009, por lo que los intereses deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de la mora, en el caso el hecho ilícito hasta el efectivo pago.

Adopto este temperamento en virtud de la facultad que el art. 767 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación confiere a los jueces en relación a la fijación de intereses compensatorios, en supuestos como el que se configura en el presente proceso.

En consecuencia, propongo que se admitan los agravios de la parte actora.

Respecto a los intereses moratorios que esta Sala aplica para el caso de incumplimiento de pago en el plazo establecido, comparto el criterio sustentado por mi colega Dr. Liberman en los autos «Chivel, Francisco Alberto c/ Venturino, Gustavo s/ daños y perjuicios» del 28 de mayo de 2014, por lo que propongo que para el caso de demora en el pago de la condena en el plazo de diez días, además de los intereses compensatorios se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario «Samudio» . Ello en virtud a lo previsto por el art.768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IX.- La actora objetó que se hubiera declarado oponible a ella la franquicia invocada por la aseguradora.

El juzgador de la instancia anterior rechazó el reclamo vinculado a la inoponibilidad de la franquicia de $ 50.000 a cargo del asegurado, pues la actora no explicitó los fundamentos por los que el magistrado debería apartarse de la normativa dispuesta por el art. 118 de la ley 17.418. La misma postura adoptó la apelante en esta instancia revisora, puesto que se limitó a sostener que las cláusulas contractuales entre asegurador y asegurado no pueden ser opuestas a la víctima, generando una connivencia que agrava su perjuicio, pero no cumplió con las exigencias previstas por el art. 265 del Cód. Procesal.

Por consiguiente, al no existir una crítica razonada y concreta de este aspecto del fallo, y porque no considero irrazonable la franquicia invocada, es que propongo al Acuerdo que se declare desierto este punto de la apelación.-

X.- La aseguradora se quejó por la imposición de costas con fundamento en que se desestimaron algunos rubros de los reclamados. Sin embargo el planteo no será admitido en virtud del principio de reparación integral, de raigambre constitucional y que actualmente se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sólo a mayor abundamiento considero oportuno agregar que aún con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tanto la doctrina como la jurisprudencia de manera uniforme sostenían que en el proceso de daños y perjuicios el demandado vencido debe asumir la totalidad de las costas aun cuando no prosperen todos los rubros reclamados o cuando el monto indemnizatorio otorgado en la sentencia sea sensiblemente menor al requerido por el damnificado, pues las costas integran el resarcimiento. De lo contrario no se daría plena satisfacción a la víctima y la reparación no resultaría integral (Kiper, Claudio, «Proceso de Daños», Tomo II, ps.324/327, y numerosa jurisprudencia allí citada).

Por ello, propongo al Acuerdo que se desestimen estos agravios.

XI.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que:

1) se fije en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y $ 7.200 para el tratamiento psicológico y se eleve a la suma de $ 25.000 el daño moral.

2) Se fijen intereses compensatorios y moratorios como se dispuso en el considerando VIII y se confirme el fallo en todo lo demás que se decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a la aseguradora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

El Dr. Liberman dijo:

Que, por razones análogas, voto en el mismo sentido que la Dra. Iturbide. Dejo aclarado que no comparto que en cualquier caso la obligación de seguridad a favor del usuario o consumidor genere responsabilidad objetiva. Tampoco que en todo juicio de daños las costas deban ser cargadas íntegramente al demandado perdidoso.

Dijo la Pérez Pardo:

Por razones análogas adhiero al voto de la Dra. Iturbide y a las aclaraciones del Dr. Liberman.

Con lo que terminó el acto.

Gabriela Alejandra Iturbide Marcela Pérez Pardo Víctor Fernando Liberman

Buenos Aires, de diciembre de 2015.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide:

1) Fijar en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y $ 7.200 para el tratamiento psicológico y elevar a la suma de $ 25.000 el daño moral.

2) Fijar intereses compensatorios y moratorios como se dispuso en el considerando VIII del voto de la Dra. Iturbide y confirmar el fallo en todo lo demás que se decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a la aseguradora vencida.

Difiérase el pronunciamiento respecto de los honorarios y los correspondientes a la alzada hasta tanto exista liquidación aprobada Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman.

Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

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