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Obra social debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con material genético de donante y óvulos propios.

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Partes: C. V. F. c/ IAPOS s/ amparo

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: 18 nom.

Fecha: 19-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-96109-AR | MJJ96109 | MJJ96109

Obligación de la obra social de brindar a la amparista cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con semen de donante y óvulos propios.

Fallo:

Rosario, 19 de noviembre de 2015

Y VISTOS: Los autos caratulados: «C., V. F. C./ IAPOS S./ AMPARO» (cuij 21-02844399-1) a despacho para resolver la medida cautelar innovativa petcionada y en los cuales el actora interpone acción de amparo tendiente a obtener la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con semen de donante y óvulos propios, incluyendo el tratamiento, las prácticas médicas, medicamentos y honorarios al 100% conforme ley Nacional 26.862.

Manifiesta ser afiliada compulsiva del IAPOS.

Que habiendo solicitado la cobertura del tratamiento conforme le fuera indicado por su médica tratante, la cual pertenece a la cartilla médica de la accionada y para ser pretado en la prestadora Gestanza, entidad que también forma parte de la cartilla de prestadores del Iapos, la cobertura le fue denegada en fecha 09 de septiembre de 2015 con una nota que textualmente decía: Informe de auditoría médica: » La disposición G-069/13 no contempla el caso particular del solicitante de tratamiento de fertilización asistida sin pareja conviviente». Nota que no se encuentra suscripta por persona alguna.

Sostiene que la postura asumida por la accionada es inconstitucional y discriminatoria, contraria a la ley Nacional 26.862 y le Provincial Nro. 13.357.

Que se trata de una mujer de 42 años que cumplimenta todos los requisitos exigidos por la ley 26.862 y su decreto reglamentario Nro.956/13 el cual dispone que el tratamiento debe ser prestado a toda persona mayor de edad sin que pueda introducirse requisitos o limitaciones vinculados a la orientación sexual o estado civil del solicitante.

Que la prestación requerida integra el PMO existiendo además casuas médicas debidamente acreditadas con su correspondiente historia clínica que justifican su petición.

Fudamenta luego su postura con jurisprudencia de reciente data y analiza pormenorizadamente los requisitos de procedencia del amparo.

Argumenta que la urgencia esta dada por su edad y por no cotar con pareja actual, siendo que una larga espera tornaría ilusorio su derecho a la maternidad.

Peticiona luego medida cautelar innovativa consistente en que se ordene a la demanda la la cobertura integral del tratamietno reclamado.

Corrido traslado a la accionada a fs. 61 contesta a fs. 148/154.

Sostiene en primer lugar que el amparo no resulta admisible por cuanto no se verifica en los presentes una acción u omisión manifiestamente ilegítima o arbtraria de la obra social demanda. No siendo potestad del juez erigirse en supervisor de la actividad de la administración y sustituirla en sus funciones.

Cita jurisprudencia que a su criterio avalaría su postura.

Agrega en lo que respecta a la inexistencia de otras vías, que la actora no ha agotado la vía administrativa, habiendo podido recurrir la decisión negativa del IAPOS por vía del recurso de revocatoria o reconsideración y luego apelación ante el superior coo paso previo a la vía jurisdiccional por ante el Juzgado Contencioso administrativo.

Cita jurisprudencia y doctrina al respecto.

Realiza luego una particularizada negativa de los hechos, reconciendo la afiliación obligatoria de la actora, la presentación de su solicitud de cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con semen de donante acompañando documentación para su evaluación. (expte. Adm N. 15303-0115544-2).

Agrega que el IAPOS otroga cobertura a los tratamientos de fertilización asistida conforme la resolución Nro. 69/2013 en consonncia con lo establecido por la ley Nacional Nro.26.862.

Que dicha resolución require evaluación especial de los tratamientos requeridos por personas mayores de 40 años como así también las indicaciones de donanción de gametos o embriones heterólogos.

Que en el caso se verifican ambos supuestos. Sostiene que la practica requerida no se encuentra aún contemplada en su menú prestcional o con prestadores con los cuales no tiene vinculación contractual por lo cual su actitud no puede tildarse de arbitraria.

Que siendo requerido semen de donante el art. 8 del decreto regalamentario establece que deben provenir exclusivamente de bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Reg. General de Establecimientos de Salud (Refes), no existiendo a la fecha, según afirma, establecimientos que reunan esas condiciones.

Que la actitud asumida por su parte se limita a dar cumplimiento a su propia resolución interna por lo cual no puede ser cuestionada por vía de amparo.

Que la pretensión de la actora no delimita la cantidad de tratamientos requeridos siendo el objeto poco claro.

Que de hacerse lugar a la medida ha de limitarse a las prestaciones reconocidas por la ley, con prestadores de la cartilla de la demandada y coforme valores reconocidos por las disposiciones vigentes.

En lo atinente a la cautelar destaca que la misma es de idéntico objeto a la acción principal, por lo tanto improcedente.

Por último ofrece prueba y reserva caso constitucional.

Y CONSIDERANDO: Que los dichos de la actora se encuentran parcialmente corroborados con la documentación en copia acompañada. (2/54, 72/144), así como parcialmente reconocidos por la demandada.

Que es criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (L.L.2001-B-123), que:- «El Estado Nacional está obligado a proteger la salud pública, pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho natural de la persona humana, preexistiendo a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional».-

Que «La vida de las personas y su protección constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (Constitución Nacional, art. 19). Más que un derecho no enumerado -en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal».-

Que el derecho a la salud se encuentra reconocido en el art. 12.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75.22 Constitución Nacional) .-

Que asimismo en los considerandos del decreto reglamentario de la ley de fertilización humana asistida se establece: Que en la ley 26.862, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme art.75 inc 22 de nuestra Carta Magna) los derechos de toda persona a la paternidad y maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.

Que el derecho humano al acceso integral a los preocedimientos y técnicas médico – asistenciales de reproducción asistida reconocidos por la ley 26.862, se funda en el derecho a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme a la Constitución Nacional y los fudnamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

Que la ley 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos, ello, en tiempos de cambio y de más inclusión en el ámbito social y en el mardo de una sociedad que evolucion, aceptando la diferencia y la diversidad culturaly, promoviendo en tal modo, una sociedad más democrática y más justa.

Que la ley 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción medicamente asistida las personas mayores de edad, sin que puedan establece requisitos o limitaciones que impliquen discriminación fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado.

Que la norma de marras sigue ñps prescripto científicamente por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en orden a la cobertura intergal e interdisciplinaria del aboradaje, el diagnóstico, los mediacmentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistidas.Establecida tal plataforma declarativa de principios, corresponde ingresar en el análisis de los presupuestos necesarios que habilitarían la adopción de la medida cautelar que se solicita, esto es, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, los que deben ser evaluados con criterio de probabilidad y tomando en consideración que cuanto mayor sea el peligro en la demora menos rigor se exige en la acreditación de la verosimilitud del derecho, y viceversa (Juez .Federal Nº2 Mar del Plata, 8/2/02, «Grimblat, Bernardo y Otra s/Amparo», Expte 51210).-

Más no sin antes detenerme a recordar que nuestra doctrina y jurisprudencia es conteste en expresar que no resulta procedente reclamar como requisito de procedencia de un amparo el previo agotamiento de la vía administrativa siendo menester que la vía judicial alternativa resulte eficaz a la protección del derecho cuya protección se reclama a fin de obstar a la procedencia del recurso rápido y expédito que el amparo proporciona, máxime tratandose de una cuestión atiente al derecho a la salud.

Que encontrándose en juego el derecho a la salud e integridad física de la persona corresponde a criterio de este juzgador atender a la urgente necesidad de prestación médica asistencial requerida por la accionante por intermedio de su servicio social, sin perjuicio de dejar aclarado, que ello no implica expedirme en el presente sobre la correspondencia o no de la cobertura requerida conforme al acuerdo vigente entre las partes, lo cual será objeto de análisis, al momento del dictado de la definitiva

Que en esta instancia del proceso corresponde solo el análisis de los requisitos de procedencia de la cautelar cuya resolución se peticiona, siendo los demás argume ntos vertidos por las partes objeto de análisis en el momento del dictado de sentencia en autos

«El anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas cautelares innovativas no importa decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor.Lleva insita la evalución del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie – según el grado de verosimilitid- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado» (L.L. 12-4-2006;6; L.L. 2006-B-630; D.J. 5/4/2006, 901)

«La viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora y, dentro de aquellas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la cuasa, lo que justifica una mayor prudencia al aprecir los recaudos que hacen a su admisibilidad (del voto de los Dres. Moliné O´Connor y Vazquez) (CSJN, 5/8/03, L.L. On line)

Respecto de los recaudos de procedencia se sostiene que el fumus bonus iuris no implica que deba estarse en presencia de una acreditación exhaustiva del derecho invocado, sino que sólo bastaría la apariencia de que dicho derecho le asiste al peticionante de la medida, debiendo ser ello sumariamente justificado o evidenciarse de las constancias de autos. Si bien no cabe el examen de certeza del derecho, conforme lo exige el código de rito, es menester acreditar prima fascie la verosimilitud del mismo, no habiendo quedado cumplimentada la carga con la simple invocación efectuada en el escrito de promoción, pero sin adjuntar elementos, puedan corroborar los extremos puestos de manifiesto. (STJ de Entre Ríos, sala 4ta. 16/3/05). En igual sentido el máximo Tribunal de Justicia de nuestro país ha sostenido:»Corresponde no hacer lugar a la prohibición de innovar solicitada, por considerar el Tribunal que no se configuran los presupuestos necesarios, atento a que si bien su dictado no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar «prima fascie» la existencia de la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen.(CSJN 17/8/2000, fallos: 323:107).

En lo atinente al peligro en la demora, es conteste la doctrina en sostener que si la medida que se pretende involucra una «tutela coincidente» al menos parcial con el objeto de la pretensión principal será necesario demostrar al magistrado un perjuicio que rebase el riesgo de insolvencia del demandado, debiendo ponerse sobre el tapete daños físicos, morales, familiares, o en la situación laboral o patrimonial del requirente, no compensables en dinero y suficientemente serios y graves, de modo de convencerlo de la esencialidad del anticipo y de la imposibilidad, por infructuosidad, de esperar los tiempos ortodoxos del proceso hasta la sentencia (García Solá, M, E, en «MEDIDAS CAUTELARES» – Dir. Peyrano J, Coord. Euguren, M.C. – T 1- doctrina, pag.612, de. Rubinzal Culzoni)

Que en el caso de marras se acompañan elementos que pueden corroborar los extremos puestos de manifiesto creando una apariencia de verosimilitud sobre la existencia del derecho pretendido.

Del análisis de las constancias adjuntadas se comprueba que la actora es una mujer de 42 años de edad, sin pareja y con la necesidad de recurrir al tratamiento de fecundazión médicamente asistida para poder realizar su derecho a la maternidad, siendo afiliada compulsiva de la accionada la cual resiste su internación alegando que la situación de la actora (mujer mayor de 40 años sin pareja que requiere donante de semen) no se encuentra prevista en su reglamentación interna.

Que al presente cabe destacar que las disposiciones internas del IAPOS no pueden efectuar distinciones que la legislación no efectúe.Siendo por lo demás que la ley 26.862 a la cual ha adherido la Provincia de Santa Fe por ley 13357 es absolutamente amplia al establecer como beneficiarios del régimen a todas las personas mayores de edad impidiendo que se establezcan requisitos o limitaciones vinculadas al estado civil o sexualidad de las requirientes.

Que lo expresado nos lleva que la actora goza indiscutiblemente, a criterio de la suscripta de apariencia de buen derecho y que siendo una mujer de 42 años el paso de tiempo atenta inelidiblemente con su pretensión de lograr un emabarazo exitoso sin menoscabo de su salud, generándose caso contraro algún perjuicio que no resulte reparable con la sentencia de mérito.

Acreditado entonces los requisitos de peligro en la demora y daño irreparable, se torna procedente la cautelar innovativa peticionada, debiendo otrogarse la prestación requerida con los alcances previtos en el art. 8 del decreto 956/13, y cumplimentándose el tratamiento en los efectores alcanzados por la cobertura de la accionada y con profesionales de su cartilla.

En lo que respecta a la contractautela atento la mayor verisimiltud del derecho de la accioanada se estima suficiente el otrogamiento en autos de caución juratorio.-

Conforme lo expresado RESUELVO: 1) Hacer lugar la medida cautelar innovativa peticionada, y consecuentemente ordenar que a la accionada a brindar cobertura médica requerida con los alcances establecidos en los considerandos previa constitución de contracautela en autos. 2) Costas a la accionada vencida.-

Insértese y hágase saber.-

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