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Utilización fraudulenta de una cooperativa de trabajo para encubrir el carácter laboral de la relación que la demandada mantenía con el actor.

Derecho (2)Partes: Miranda María Lourdes c/ AB Construcciones S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 22-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95422-AR | MJJ95422 | MJJ95422

Utilización fraudulenta de una cooperativa de trabajo para encubrir el carácter laboral de la relación que la demandada mantenía con el actor.

Sumario:

1.-Se ajustó a derecho el despido indirecto decidido, pues surge probado que la demandada, para explotar su negocio de café, lo hacía con asociados a una cooperativa, sin contar con trabajadores dependientes registrados conforme la legislación laboral, en franca violación del concepto que brinda la LCT de empresa-empresario: organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos.

2.-Las cooperativas de trabajo se prestan admirablemente para vehiculizar maniobras fraudulentas, y cuando se verifica esa situación, el acto asociativo debe caer, las relaciones jurídicas anudadas en su torno serán calificadas conforme con su verdadera naturaleza, y los autores del fraude deben ser responsabilizados por los daños que del ilícito hayan resultado para terceros, entre los que estarían los pretendidos socios

3.-Recae sobre la demandada la carga de probar que las tareas prestadas por el actor tenían como fuente obligacional su carácter de aporte societario, y para ello lo sustancial no reside en demostrar el cumplimiento de los requisitos meramente formales como la inscripción, sino que la demandada pudo y debió probar que se encuentran reunidos los elementos que demuestran la affectio societatis que resulta esencial en toda sociedad, y que puede ejemplificarse como una participación activa del actor en las decisiones sociales o en el control de los balances.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los veintidos días del mes de octubre de 2015 (22/10/15), se reúnen en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cámara Segunda del Trabajo, los Sres. Ministros de la misma Dres. NORMA LILIANA LLATSER, JORGE GUIDO GABUTTI y el Sr. CONJUEZ GUSTAVO ALFREDO LUQUEZ, a los efectos de dictar sentencia en los autos N° 43594, carat: «Miranda, María Lourdes c/AB Construcciones S.A. p/despido», de los que:

RESULTA:

I) Que a fs. 17/23 la Sra. María Lourdes Miranda, por intermedio de su apoderado, promovió demanda por indemnización por despido injustificado, preaviso, diferencias de sueldo y multas, todo ello en contra de AB Construcciones, persiguiendo el cobro de la suma de $92.781,90. Relató haber ingresado a trabajar el día 08/03/08 bajo las órdenes de Sebastian y Marcelo Bachini, quienes se presentaron como socios de la empresa AB Construcciones SA, titulares del café Siglo XX, ubicado en Peatonal Sarmiento 114 de la Ciudad de Mendoza. Señala que Marcelo Bachini la entrevistó para que cumpliera tareas de moza, pero su hermano Sebastian cada 15 días le abonaba el salario, y le daba órdenes. Reitera que las tareas era de moza, según CCT 189/04; trabajaba de lunes a sábado de 8 a 17 hs., con un salario de $1.060. Refiere que como no se encontraba registrada, que la demandada contrató de manera sucesiva y fraudulenta a la Cooperativa de Trabajo Eventur y luego a Instaladores Limitada. Manifiesta que el 24/11/09 la actora le entrega al Sr. Bachini el certificado original suscripto por la Dra. Lorena Cerasino de fecha 23/11/09 en el que constata el estado de embarazo, con fecha probable de parto el 25/05/10, recibido por la demandada. Expresa que el día 02/02/10 la actora remite CD solicitando la registración laboral, el pago de diferencias salariales, reitera la notificación del embarazo; misiva que transcribe. En la misma fecha comunica a la AFIP.Afirma que también intima a la Cooperativa Instaladores a fin que se abstenga de intervenir. Manifiesta que el 04/02/10 la empleadora negó la existencia de la relación laboral; el día 15/02/10 se da por despedida. Formula liquidación. Ofrece pruebas. Funda en derecho. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198.

II) Ordenado a fs. 46 el traslado de la demanda, a fs. 49 obra la cosntancia de desglose de la contestación de demanda, atento la falta de cumplimiento al emplazamiento del art. 29 CPC concedido (fs. 300), el Tribunal cita a integrar la litis a Cooperrtiva de Trabajo Eventur y Cooperativa de Trabajo Instaladores Limitada. A 308/311 comparecieron ambas Cooperativas por intermedio de apoderada. Planteó falta de legitimación sustancial activa y pasiva, por no haber sido contratada por su mandante, ni ser sujeto de relación dependiente como pretende en la demanda; afirma que la actora prestó servicios para la demandada AB Construcciones en su carácter de asociado de las Cooperativas de Trabajo, que señala como genuina. Integra la litis. Contestaron demanda, formularon negativa general y particular. Relató que su mandante Cooperativa de Trabajo se encuentra regida por la ley 20.337, habiendo sido aprobados sus estatutos por la Dirección Provincial de Cooperativas; sostiene que se encuentra debida y legalmente inscripta en el INAES; cita doctrina al respecto. Continúa el relato y afirmó que la actora requirió en forma voluntaria y expresa ingresar como asociada, solicitud aprobada por el Consejo de Administración. Así fue destinada a trabajar en AB Construcciones SA.; señala la improcedencia de los reclamos de índole laboral. Cita las resoluciones del INAC 183/99; dec. 2015/94 y 1510/99, argumentó sobre la normativa. Afirmó que no existen vicios de la voluntad; ni fraude laboral, funda en frondosa jurisprudencia. Impugna liquidación. Funda en derecho. Ofrece prueba. Solicita Tribunal en pleno.

II) A fs. 316 la actora solicita desglose por no haber ratificado actuaciones. A fs. 318 se ordena. A fs.317 contesta traslado la actora, ratifica demanda y la existencia de fraude, interposición de personal (cooperativas) para evadir las responsabilidades laborales.

III) A fs. 323 obra dictamen de Fiscalía de Cámaras por el planteo de inconstitucionalidad de la ley 7198.

IV) A fs. 332 obra auto de sustanciación. A fs. 355/359 obra informe de UTHGRA. A FS. 367/375 se agrega la contestación de Correo Argentino. A fs. 379/381 obra la pericia contable.

A fs. 391 fue fijada la audiencia de vista de la causa, suspendida por tratativas de arreglo y fijada nuevamente a fs. 411; a fs. 415 obra el acta de celebración de audiencia, llamándose los autos para sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art 69 del CPL el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: existencia de la relación laboral? SEGUNDA CUESTION: procedencia de la demanda? TERCERA CUESTION: costas?

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. NORMA LILIANA LLATSER:

I) Surge controvertida esta primera cuestión sometida a decisión del Tribunal, por cuanto la actora sostiene que se trató de una relación laboral amparada por la legislación laboral. En tanto las demandadas argumentan que se trató de una relación asociativa regida por la ley de cooperativas.

En instancias de la audiencia de vista de causa, las partes desistieron de las absoluciones de posiciones ofrecidas y se rindieron las testimoniales, que pasan a transcribirse a fin de completar el panorama probatorio.

En primer lugar prestó declaración testimonial la Sra. Gallardo Astorga Luz Marina DNI 29.327.189, quien respondió a tenor de las preguntas formuladas por las partes y el Tribunal:¿Conoce Ud. a la Sra. Miranda María Lourdes? si, ¿de dónde la conoce? yo iba como clienta al café, ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? no, ¿se deben algo? no, ¿algún interés en el resultado de este juicio? no, ¿a la demandada AB CONSTRUCCIONES la conoce? no, ¿dónde estaba ubicado el café?, en la peatonal sarmiento entre patricias mendocinas y España, ¿qué tareas hacia la actora?, era moza, ¿Ud.sabe que horarios hacia y días de trabajo? yo iba en la mañana y en la tarde y a la tarde la encontraba como a las 17hs, ¿en que años la ha visto? del 2001 al 2008 que se que dejo de trabajar en esa fecha, ¿cómo se llamaba el café? Siglo XX, ¿a los dueños los conoce?, no, ¿había cajero? yo solo la veía a ella no más, ¿cuántos mozos habían? había otra chica más pero siempre me atendía ella, ¿dónde estaba el café?, en la cuadra del medio yendo para la plaza independencia en la segunda cuadra a mano izquierda pero no me acuerdo bien el nombre de las calles, ¿alguna otra referencia? estaba lleno de café yo trabajaba cerca.

A continuación declaró la Sra. Quiroga María Daniela DNI 34.774.454: ¿Conoce Ud. a la Sra. Miranda María Lourdes? si, ¿de dónde la conoce? compañeras de trabajo en el café «SIGLO XX», ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? no, ¿se deben algo? no, ¿algún interés en el resultado de este juicio? no, ¿a la demandada AB CONSTRUCCIONES la conoce? si creo que eran los empleadores yo trabajaba en la parte de la cocina, ¿se deben algo o tiene algún juicio pendiente? no, ¿cuándo empezó Ud. A trabajar en el café? en el 2009, ¿la actora ya estaba? si, ¿qué hacía? era moza y manejaba la caja a veces estaba el dueño y a veces ella ¿qué días y horarios trabajaba la actora? de 8hs a 16hs, de lunes a domingos y un domingo por medio de descanso, ¿cuándo empezó a trabajar la actora? no sé; Cuando Ud. dejó de trabajar ¿la actora siguió trabajando?, si, ¿quién era el dueño?, Marcelo Bachini en la mañana y en la noche Sebastián Bachini, ¿sabe quien la contrato a la actora?, no , ¿a Ud.? , Sebastián Bachini, ¿Ud.estaba registrada?, si nos daban bono Sebastián o Marcelo, ¿sabe que decía el bono de sueldo?, no me acuerdo, ¿donde le pagaban?, ahí mismo en el café, ¿cada cuanto le pagaba?, cada quince días, ¿qué horarios trabajaba Ud.?, cortado de 11hs a 15hs y de 20hs hasta el cierre, ¿cuántas personas trabajaban? tres mozas y tres en la cocina, ¿escucho de alguna cooperativa? no, ¿por qué dejo de trabajar? me despidió Sebastián de palabra, ¿le pagaron indemnización? no, Ud. le dijo al tribunal que no tenía ninguna causa ¿le pagaron todo? inicié una causa y la desestimé porque no tenía sentido seguirla, ¿el café sigue funcionando? yo he pasado y hay otro dueño creo.

Sintéticamente a la firma AB Construcciones, se le desglosó la contestación de demanda, sin embargo de la misiva certificada por el Correo Argentino (fs. 371), surge que negó la existencia del vínculo laboral, el fraude laboral, reconoció los servicios prestados en el carácter de asociada a la Cooperativa de Trabajo Eventur Limitada y Cooperativa de trabajo de locación servicios cooperativos celebrados con las mismas; aconseja concurrir a ellas; todo ello, frente al emplazamiento de la actora a su registración, a la denuncia de fraude (fs. 375). Por su parte ambas Cooperativas, citadas a integrar la litis, en su responde, desconocen la existencia del contrato de trabajo invocado por la actora y sostuvo que ésta no fue empleada sino asociada a la Cooperativa, que ese carácter es genuino. Que las Cooperativas, legalmente constituida firmó un contrato de locación de servicios con la sociedad. Señala que la cooperativa está constituida con anterioridad a los decreto 2015/94 y 1510/94 y art. 40 ley 25.877.Niega la existencia de vicios en la voluntad y de fraude laboral.

Así planteado sintéticamente este aspecto de la controversia suscitada entre los litigantes, se adelanta que el examen integral del material probatorio incorporado, revela que la resistencia de los demandados no encuentra andamiaje en estos autos.

Reiteradamente este Tribunal se ha expedido al respecto, entre otros, en autos 35.635, caratulados » ROSAS SEBASTIAN LEONARDO c/ CROCE ELIO RENE y Ots. p/ Despido», N°37.556, caratulados «ARMANI, PATRICIA SUSANA C/MESSINA S.A. y Ots. p/ Despido» (28/07/10), y más recientemente en autos: N°45.038, caratulados «MARZOLA, ALEJANDRA JANET C/WEI ZENGHUNG y Ots. p/ Des pido» (21/11/12), y N°45.653, caratulados «AGUILAR, ELIANA VANESA C/WANG, YAQUING y Ots. p/ Despido » (08/08/14) que «Si bien en principio la vinculación entre las cooperativas y sus asociados es de naturaleza societaria y corre por cuenta del interesado demostrar que la entidad ha incurrido en actos fraudulentos, en desmedro del orden público laboral, no se puede negar -como señala Valentín Rubio- que «.las cooperativas de trabajo se prestan admirablemente para vehiculizar maniobras fraudulentas y que, cuando se verifica esa situación, el acto asociativo debe caer, las relaciones jurídicas anudadas en su torno serán calificadas conforme con su verdadera naturaleza, y los autores del fraude deben ser responsabilizados por los daños que del ilícito hayan resultado para terceros, entre los que estarían los pretendidos socios» ( aut. cit. «Der. Laboral» T I,. Pág 61).

Atento a los términos en que ha sido trabada la presente litis y habiendo la actora denunciado concretamente una situación fraudulenta al entablar la demanda de autos, fundada en el art. 14 LCT, términos reiterados en el traslado del art. 47 del C.P.L., donde argumenta además la interposición de personas, para evadir las responsabilidades laborales.

Cabe examinar en autos el carácter de la prestación de tareas y posteriormente si la Sra.Miranda mantuvo una relación asociativa con las Cooperativas citadas a integrar la litis, como se pretende en el responde, y en consecuencia si ha mediado fraude como lo postula la accionante.

Las Cooperativas ofrecieron en apoyo de sus resistencias una serie de pruebas informativas que no produjo y que fueran declaradas caducas a pedido de la actora (fs. 388/389), no se agregó el estatuto social ni el informe de la Dirección de Cooperativas o INAES que acreditara si posee autorización para funcionar, si están inscriptas; si bien adhirieron en forma autónoma a la instrumental ofrecida por AB construcciones, su contestación fue desglosada, como señalamos, y las citadas nada expresaron de tal circunstancia en el proceso. Sólo contamos con la pericia contable que informa que en el Registro de afiliados la actora ingresa a Eventur el 16/04/08 y a Instaladores el 26/11/09; señala que ambas están inscriptas, autorizadas y que se ajustan a la normativa vigente; que AB construcciones ha celebrado contrato de locación de servicios cooperativos a partir del 01/04/08 (fs. 379/380).

Del análisis y mérito de la prueba referida, podemos extraer con claridad que la actora que emplazó a la registración desde su real fecha de ingreso 08/03/08, las demandadas se limitaron a señalar que la prestación lo fue en carácter de asociada, pero ninguna de ellas negó o rechazó la fecha de ingreso invocada por la actora, la que es anterior a la fecha de afiliación a la primer Cooperativa Eventur, es más el contrato suscripto de locación de servicios entre la Cooperativa y la firma fue de fecha posterior al inicio real de la prestación de servicios. Todo lo cual lleva a la conclusión, que la actora inició su vínculo con la empleadora AB Construcciones y con posterioridad en un accionar fraudulento pasa a figurar como asociada a las Cooperativas.Las citadas además no acreditaron que la actora tuviera real participación como asociada, que hubiera intervenido en asambleas, que hubiera sido notificada, etc., una vez más las Cooperativas han funcionado como instrumentos para vehículizar el fraude laboral. En consecuencia, la orfandad probatoria en tal sentido, no permiten establecer que estamos frente a una relación efectiva de la esencia cooperativa de la actora como asociada a la entidad.

Además tenemos dicho que la Sociedad para explotar su negocio de café XX lo hacía con asociados a una cooperativa, sin contar con trabajadores dependientes registrados conforme la legislación laboral, en franca violación con el concepto que nos brinda la L.C.T. de empresa-empresario: «organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos. Y luego, llama «empresario» a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores (art. 5 LCT). No acreditó la firma que tuviera dependientes amparados por la LCT, no es dable pensar que una empresa no esté constituida con trabajadores, o que sólo se nutra de «asociados» a una cooperativa para el cumplimiento de sus fines. Por otra parte, surge palmaria la diferencia existente entre el retorno percibido por la actora con relación a los salarios que le hubiera correspondido percibir si hubiera estado registrada en los libros conforme el CCT 389/04 aplicable a la actividad que desarrollaba la empresa AB construcciones en el Café. Del reporte acompañado por la perito surge que los retornos fueron ínfimos en el año 2009/2010 – 576,08 a 76,68- (ver fs 376), cuando la remuneración de convenio informada por UTHGRA es de $2.134 (fs. 359).

El reconocimiento de la prestación de servicios a favor de AB construcciones en el Café Siglo XX corroborada por las testigos conduce a la aplicación incuestionable de la LCT., y la aplicación de la presunción contenida en el art.23; las constancias meramente formales ceden en favor de la realidad plenamente acreditada y demostrativa de la existencia efectiva del vínculo laboral (art. 14 L.C.T). En consecuencia, opera la presunción «.igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato.» por cuanto reconocida la prestación de servicios, correspondía a la demandada demostrar que la misma obedeció a otro título y no a un contrato laboral, toda vez que en los argumentos defensivos se afirmó la existencia de una relación asociativa excluyente del vínculo subordinado y la empresa, le asignó ese carácter.

Del análisis de la totalidad de la masa probatoria, quedó en convicción profusamente acreditado que la actora desempeñó sus tareas en el Café Siglo XX, en tareas de moza; percibiendo en contraprestación de manos de los Sres. Bachini un salario menor al que le correspondería percibir por el mismo trabajo si hubiera estado debidamente registrada; no puede teniendo en cuenta estas circunstancias, sostenerse válidamente que se sometió voluntariamente a trabajar en semejantes condiciones.

La jurisprudencia en este sentido ha determinado que es indiferente que la sociedad se encuentre legalmente constituida dentro de las previsiones de la ley 20337 si el cumplimiento de tales recaudos lo es al sólo efecto de guardar las apariencias y perfeccionar el fraude ( DT 2000-A-855) para eludir el cumplimiento de leyes laborales ( DT 1992-A-289).

En el citado fallo de este Tribunal, criterio que reiteramos, también se sostuvo:»De acuerdo a los términos de la litis recaía sobre la demandada la carga de probar que las tareas prestadas por el actor tenían como fuente obligacional su carácter de aporte societario y para ello lo sustancial no reside en demostrar el cumplimiento de los requisitos meramente formales como la inscripción, sino que la demandada pudo y debió probar que se encuentran reunidos los elementos que demuestran la «affectio societatis» que resulta esencial en toda sociedad aún en las cooperativas «.y que puede ejemplificarse como una participación activa del actor en las decisiones sociales o en el control de los balances, etc., es decir que el comportamiento de aquel se muestre en un sentido de pertenencia a la cooperativa de trabajo y no como un tercero extraño a su condición y suerte» (CNATrab, sala V, 20/07/06, «Verón Sergio L c/ Gramazul SRL y ot» en DT Online) En el mismo fallo se destacó que la demandada no demostró que las tareas desarrolladas por el demandante lo haya sido realmente en el invocado carácter de socio cooperativo es decir, caracterizadas como las dirigidas hacia el cumplimiento del objeto social, para lo cual no es suficiente con demostrar la formal inscripción en tal carácter, sino que aquel no fuera ajeno a la dirección y riesgo de la empresa.

Reiteramos «La formal constitución de una cooperativa de trabajo no alcanza por sí misma para excluir el fraude laboral y la relación de dependencia, pues por imperio del principio de primacía de la realidad que rige en la materia laboral, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, y de los elementos de juicio merituados emerge claro la utilización de supuestos actos cooperativos como figuras no laborales para evadir las obligaciones propias del empleador configurándose la interposición ilícita asimilable a lo dispuesto en el art 29 de la LCT». En consecuencia, corresponde considerar a la actora empleada directa del demandado para quien prestaba efectivamente los servicios.

Hemos sostenido repetidamente que, resulta insuficiente para demostrar la presuntarelación asociativa del actor la suscripción de ingreso a la cooperativa y la percepción de sumas bajo la denominación de retornos si se encuentra probado que la sociedad que recibía los servicios del actor recurrió fraudulentamente a la figura de la cooperativa para encubrir una relación de trabajo ( DT 2000-A-88).» El demandado AB construcciones fue el receptor de sus labores, abonaba a la Cooperativa facturas por servicios prestados por varios asociados (pericia fs. 380). De modo que debemos descartar que la calidad de socio haya sido producto de una decisión libre y voluntaria de la actora, sobre todo si primero comenzó a prestar servicios y un mes más tarde se la asocia.

Hemos dicho en reiteradas oportunidades, que el fin de las cooperativas es que los trabajadores asociados se hagan cargo de la empresa cooperativa y compartan los beneficios asumiendo el riesgo empresario, circunstancias que en modo alguno resultaron probadas en estos autos respecto a la accionante.

El supuesto de la cooperativa de trabajo cuya única finalidad consiste en proveer servicios a terceros, es el caso más común de fraude a la ley laboral (JA-2002-II-250) habiéndose establecido que las relaciones de una cooperativa con sus asociados deben ser debidamente probadas puesto que la situación se presta a la simulación ilícita ( CNAT, sala VI, 31/10/97 «Espinoza Angel R. c/ Bicon Cooperativa de Trabajo de Vigilancia Ltda» en DT Online).

Este mismo Tribunal en los Autos N° 27126 caratulada «Farías Martín José c/ Dalvian SA p/ Ord» fallada el 15/06/00 tuvo oportunidad de pronunciarse en sentido similar al que aquí se propone.

Resulta importante destacar que con la finalidad de evitar los abusos se dictó el Decreto N° 2015/94 (INAC) que impide el funcionamiento de las cooperativas de trabajo que para el cumplimiento de su objeto prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados, en tareas específicas del objeto social de aquellas.Igual criterio receptó el art 4 de la ley 25250 y el actual art. 40 de la ley 25877 que directamente prohíbe a las cooperativas de trabajo actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. Aún cuando tales normativas, hemos sostenido y sostenemos, fueran inaplicables al caso, resulta útil rescatar el sentido axiológico recogido por el legislador como pauta interpretativa que sirve de sustento a la solución que aquí se intenta con fundamento ajustado a las probanzas de autos.

En sentido similar nos hemos expedido en los Autos N° 26370 caratulados «Leucrini Mirta Mabel c/ Primera Fila SA p/ Ord» (16/06/99); Autos N° 31689 caratulados «Moreno Miguel c/ Mendoza 21 S.A. p/ Ord» (25/10/02), y en el citado caso «Armani», y en igual sentido pueden citarse numerosos precedentes jurisprudenciales: DT 1995-A-1018; DT 1996-A-45 y 1201; DT 1997-B-2484; DT 1998-A-718; DT 1999-A- 85 ; 257 y 516; DT 2000- A- 880 y 1055; 2001-B-1937.

La Exma SCJ de Mza con el voto de la Dra A. Kemelmajer de Carlucci, tiene dicho en la causa «Coop. de Trab. Transp. Aut. de Cuyo en : Rios O.M. c/ Coop.» fallo del 15/04/91 publicado en T. y S.S. 1992-328, que la circunstancia que los asociados no ejerciten los derechos «políticos» que jurídicamente le competen como los de participar en la conducción de la cooperativa, determina la obvia exclusión de la figura y el encuadre de los trabajadores dentro del derecho laboral como lo remarca el Dr A. Vázquez Vialard al comentar el fallo ( T. y S.S. 1992-328).

Concluyendo, de todas las constancias y prueba rendida y merituada puede concluirse que en el presente caso se ha recurrido fraudulentamente a la figura de la cooperativa para encubrir una verdadera relación de carácter laboral. Corresponde por ende tener por acreditado que entre la actora Sra.María de Lourdes Miranda y el demandadoAB construcciones S.A., existió un verdadero contrato de trabajo, por lo que se establece que el vínculo alegado encuadra en lo normado por los arts. 21, 22, 23 y concordantes de la LCT, debiendo tenerse por cumplido lo dispuesto en el art 45 «In-fine» del CPL.

Asimismo deberán responder solidariamente la Cooperativa de Trabajo Eventur y la Cooperativa de trabajo de Instaladores Ltda, utilizada en forma sucesiva por el demandado en fraude a la legislación laboral a tenor de lo dispuesto en los arts. 14, 29 y concordantes de la LCT. ASÍ VOTO SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. NORMA LILIANA LLATSER DIJO:

I) Mediante la demanda promovida en estos autos, la actora reclamó diferencias salariales, indemnizatorias, agravadas y multas integrativas de la liquidación practicada a fs. 14 y vta. sobre la base de los incumplimientos que atribuyó a la demandada.

Concretamente sostuvo que ingresó a laborar bajo dependencia del demandado el 08 marzo de 2008 hasta el 15/02/10, en tareas de cajera; en horarios que precisó de 8 a 17 hs de lunes a sábados. Notificó estado de embarazo mediante certificado médico de fecha 23/11/09 (fs. 4). El 02/02/10 solicitó la registración laboral, el pago de diferencias salariales y reiteró la notificación de su estado de embarazo; notificó a la AFIP. Frente a la negativa del vínculo, se consideró despedida el 15/02/10 y emplazó al pago de los rubros indemnizatorios, de la indemnización prevista por el art. 182 LCT.

La resistencia de las citadas Cooperativas se centró en afirmar el carácter asociativo de la relación habida entre las partes, defensa que ha quedado sin sustento, como se dejó establecido al tratar la primera cuestión.

Frente a esta plataforma y para resolver la procedencia de los rubros reclamados, corresponde analizar cronológicamente las misivas intercambiadas entre las partes:

1) En fecha 02/02/10 la actora remite misiva al demandado AB Construcciones SA.emplazándolo a que la registre desde la real fecha de ingreso 08/03/10, en la categoría de moza, según CCT 389/04; denuncia situación de fraude de la Cooperativas Eventur e Instaladores; reclama diferencias salariales, bajo apercimiento de considerarse despedida; reitera la notificación de embarazo. (FS.5) 2) El 02/02/10 comunica el emplazamiento a la AFIP.(FS. 11) 3) El 12/02/10 AB Construcciones SA. Rechaza el emplazamiento, niega la relación laboral, reconoce la prestación de tareas a traves de las Cooperativas, aconseja que se dirija a ellas. (fs. 9).

4) El 02/02/10, la Sra. Miranda remite misiva a la Cooperativa de Trabajo Instaladores Ltda, comunicando que se abstenga de realizar cualquier actor jurídico que implique aseverar el carácter de asociada y no empleada de AB Construcciones SA.

5. El 04/02/10 la Cooperativa rechaza el TCL, niega la existencia de vínculo laboral y afirma el carácter de asociada.

6. El día 15/02/10 ante la negativa del vínculo la actora se considera despedida por su exclusicva culpa; emplaza al pago de las indemnizaciones, art. 182 y 2 de la ley 25.323.

La simple lectura de las comunicaciones precedentemente referenciadas y la negativa del vínculo de carácter laboral, conforme lo resuelto en el tratamiento a la primera cuestión, demuestra claramente que el proceder del empleador resultó contrario a derecho y al margen de la buena fe que estaba obligado a observar tanto en la celebración, como en la ejecución y en la extinción del contrato (art.57, 63 LCT y art 1198 del CC), ya que la utilización de Cooperativas resultó en fraude a la ley laboral, desconociendo la verdadera naturaleza laboral de la relación que unía a las partes para colocarse al margen de sus obligaciones como empleador, lo que autorizó a la actora a darse por despedida como efectivamente lo hizo mediante el TCL del 15/02/10 (fs.6), no desconocidas por las demandadas, como tampoco fue desconocida la situación de embarazo que cursaba la trabajadora, con probable fecha de parto el 25/05/10, nacimiento que efectivamente ocurrió el 19/05/10, conforme lo acredita la copia del certificado de fs. 3; lo que autorizó a reclamar las diferencias salariales, indemnizaciones y multas correspondientes a tenor de lo dispuesto en los arts 74, 182, 242, 246 y concordantes de la LCT, por lo que cabe hacer lugar a la demanda en la media que seguidamente se establece.

II) En cuanto a los rubros reclamados, se tomará en cuenta para su determinación la escala salarial acompañada en el informe por UTHGRA (fs. 355/359), que resulta similar al salario denunciado por la actora, consecuente con ello se estable como MRMNH devengada de $2.816,88 (2134+213,40 asistencia+213,40 Alimentación+256,08 complemento de servicio).

La actora reclama las diferencias salariales teniendo en cuenta las remuneraciones percibidas de $1.060 y el sueldo que le correspondía percibir conforme el CCT 389/04, surge una diferencia de $1.756,88, en consecuencia asciende el rubro por diferencias salariales a $22.839,44, conceptos que prosperan por tratarse de obligaciones de pago forzosas (art.7, 8, 9,74, 138 y cc LCT y 55 C.P.L.).

El despido indirecto justificadamente dispuesto por la actora tornó procedente la indemnización correspondiente, en este caso de $5.633,76 de acuerdo a lo dispuesto en el art 245 de la LCT (ley 25877), y por la omisión del preaviso cabe hacer lugar a la indemnización sustitutiva por la suma de $2.816,88 según lo dispuesto en el art 232 de la LCT ( ley 25877) e integración mes despido $1.408,44 (art. 233 LCT).

Resulta asimismo procedente la multa derivada del art. 8 de la LNE, en razón del emplazamiento formulado por la actora a la registración, y el cumplimiento de lo establecido por el art. 11 y reiteradamente hemos sostenido que no es necesario la espera del emplazamiento, frente a la negativa del vínculo, criterio que el Superior Tribunal de Mendoza señala en autos 77.165, carat. Pina Satur José en J. Taboada Enrique , L.S. 336-038; autos N° 97.177, caratulada: «VITALI, ORLANDO FABIÁN EN J° 38.437 VITALI, ORLANDO C/INF. Y TEL P/DESPIDO», de fecha 03/11/10 y las CNAT en «Mesina, Claudia N. c. Lamartine S.A.», sala I, 27/01/03. Por lo expuesto, y cumpliendo los presupuestos requeridos para la procedencia de la multa, arts. 8 y 11 -comunicación a la AFIP el mismo día del emplazamiento-, el rubro procede por $16.197,06. Igual criterio corresponde aplicar para la procedencia de la multa establecida por el art. 15 de la L.N.E., asciende el monto a $9.859,08.- La actora intimó fehacientemente al pago de la liquidación final (TCL. Fs. 6) y se vio obligada a iniciar esta acción para percibir el monto correspondiente a su vínculo laboral, lo cual torna procedente el pago de la multa prevista por el art. 2 de la ley 25.323, por $4.929,54.- Así mismo luce procedente la indemnización prevista por el art. 182 L.C.T., conforme surge de la notificación fehaciente del certificado médico que glosa a fs. 4 , reiterado en la misiva del 02/02/10, en el cual comunica la situación de embarazo con fecha probable de parto el 25/05/10; el certificado de nacimiento acompañado a fs. 3 acredita el nacimiento, en consecuencia el rubro asciende a $36.619,44.

III) Como consecuencia de lo expuesto, corresponde hacer luga r a la demanda, por la suma de PESOS CIEN MIL TRESCIENTOS TRES CON 64/00 ($100.303,64).- Intereses En cuanto a los intereses, teniendo en cuenta la naturaleza alimentaria de los créditos laborales reconocida reiteradamente en distintos pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial (Expte N° 73717 «Liberty ART SA en J: Muñoz Benigno Nicolás c/ Aceros Cuyanos SA»; 03/12/02 (LS 315-228); Expte N° 79573 «Corporación de los Andes SA en J: 11657 Merlo Lafredo Daría c/ Corporación de los Andes SA»; 14/03/05; (LS 348-112) no resulta aplicable la Ley 7198, como también lo tiene establecido la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en las siguientes causas N 86849 «Silva Ramón Antonio y Ots en J: 7480/100.320 Silva Ramón A. y Norma R Lara c/ René Torres p / Sumario DS y PS s/Cas» (14/12/06; LS 375-243), y en el Expte N 87287 «Canovas María Cristina p/ su H.M. en J: 33145/31100 Canovas María C p/ Su H.M. Elena E.Sanchez c/ Cortez Miguel Angel y Ots p/ Acc. Trans. s/ Inc» (29/05/07), LS 377-187; y también en el conocido precedente N° 83131 caratulado «Amaya Osfaldo Dolores en J: 11075 Amaya Osfaldo Dolores c/ Boglioli Mario p/ Despido s/ Inc.-Cas» ; 21/11/05.

Más recientemente la Excma SCJMza se expidió en el Expte N° 93319 «Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J:146708/39618 Aguirre.» (28/05/09), considerando que la Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios, sin perjuicio de la facultad judicial de verificar en cada caso en concreto la razonabilidad de la tasa que se debe aplicar.

Consecuentemente corresponde aplicar, desde que cada monto es debido, el interés legal equivalente a la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina, que corresponden por la naturaleza laboral del crédito hasta el momento del efectivo pago. En consideración a las pautas detalladas, la liquidación a la fecha de esta resolución arroja el 117,72% , lo que se traduce en $118.077,44, resultando un total por el cual prospera la demanda de PESOS DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON 08/00, a la fecha de esta resolución. En caso de incumplimiento, se deberá computar el interés equivalente a la tasa activa que informa el B.N.A., hasta el momento del efectivo pago. (art 622 del CC y 82 del CPL).- ASI VOTO SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. NORMA LILIANA LLATSER DIJO:

I) En consideración con el principio chiovendano de la derrota las costas deberán ser soportadas por las demandadas en lo que prospera la demanda, si bien no es la totalidad del monto el rubro prospera, se establecen por la calidad independientemente de la cantidad (causa «Delgado c/O.H.A. Construcciones.»)(art. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.). ASI VOTO Sobre las mismas cuestiones los Dres JORGE GUIDO GABUTTI Y GUSTAVO ALFREDO LUQUEZ dijeron que por razones análogas, adhieren a los votos que anteceden.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sentencia, la que a continuación se inserta:

Mendoza, 22 de octubre de 2015.- Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal:

RESUELVE:

I. Hacer lugar a la demanda, condenando en consecuencia al AB CONSTRUCCIONES S.A. , COOPERATIVA DE TRABAJO EVENTUR LIMITADA y a COOPERATIVA DE TRABAJO INSTALADORES LTDA, a pagar solidariamente a la actora Sra.MARIA LOURDES MIRANDA, la suma de PESOS DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON 08/00 ($218.381,08), a la fecha de esta resolución, integrativa de los montos por diferencias salariales, indemnizatorios, art. 182 y multas ley 24.013 y 25.323. En caso de incumplimiento, se deberá computar el interés equivalente a la tasa activa que informa el B.N.A., hasta el momento del efectivo pago, todo dentro del plazo de CINCO DIAS de notificada la presente sentencia.

II. Imponer las costas a las partes demandadas y citadas a integrar la litis en cuanto prospera la demanda. ( art 31 del CPL), conforme lo resuelto en la tercera cuestión.

III.- Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera, según el mérito de lo actuado en el principal del siguiente modo: Dres. Gonzalo Barrios en ($.); Gustavo Tarantuviez en ($.); María Cecilia Bianchedi en ($.) y María Silvina De La Reta en ($.); a los Dres. Vanina A. Politino en ($.) y Martín Zapata en ($.) y al Sr. Perito teniendo en cuenta el mérito de la labor cumplida, su incidencia en la resolución de la causa y la relación con los honorarios de los letrados (L.S.378-143; L.S. 171-375; L.S.170-68; L.S.166-13;L.S. 215-345, L.S.244-114, LS 253-274, LS 299-227, LS 316-38, L.S. 238- 271, L.S. 358-195 y L.S. 359-81) a la Sra. Perito Contador Carina Analía Beiza en ($.)(arts. 2, 3, 4, 13 Ley 3641).

IV. Emplazar a las partes demandadas en TREINTA DÍAS, para que abone en autos la cantidad de $6.551,45 en concepto de TASA DE JUSTICIA, y a las partes en DIEZ DÍAS, para que abonen los APORTES DE LA LEY 5059 por $4.367,62 y el monto de $327,57 correspondiente a Derecho Fijo, todo bajo apercibimiento de ley, debiendo acompañar las respectivos comprobantes de pago.

NOTIFIQUESE A LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE MENDOZA, COLEGIO DE ABOGADOS Y A LA CAJA FORENSE.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Notifíquese.

NLL

Firmado:

DRA. NORMA LILIANA LLATSER LOPEZ

Camarista

DR. GUSTAVO ALFREDO LUQUEZ

Camarista

DR. JORGE GUIDO GABUTTI

Camarista

DRA. MARINES DOLORES BABUGIA

Secretario

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