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Indemnizan a agente penitenciario por haber sufrido burnout a causa de sus tareas.

sindrome_de_burnout-800x532Partes: Perez Jose Eduardo c/ Provincia ART S.A. s/ enfermedad accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Quinta

Fecha: 17-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-95868-AR | MJJ95868 | MJJ95868

Incapacidad psíquica del agente penitenciario a raíz de las tareas insalubres realizadas en el ámbito laboral, que le provocaron el síndrome de burnout. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

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Sumario:

1.-Cabe hacer lugar a la demanda por enfermedad accidente, pues las pericias psicológica y psiquiátrica han sido concordantes y contestes en verificar los síntomas del actor, tales como ideas de frustración, despersonalización, temor por él y más que nada por su familia, alteraciones del sueño, insomnio, ideas suicidas, padece de gastritis y soriasis, lo cual enerva su estado físico, todos los cuales están íntimamente ligados con las tareas desarrolladas en la Penitenciaria, por lo que el trabajo ha sido un agente estresor permanente en el actor que ha ido desarrollando el síndrome de burnout.

2.-El ámbito laboral en que desarrolla tareas el actor, la Penitenciaria de la Provincia de Mendoza, es un lugar insalubre, peligroso y en el cual se encuentran dadas las condiciones permanentes de provocar serios e irreparables daños a la salud, tanto física como psíquica de las personas.

3.-Las vacaciones no son compensables en dinero, ya que el objetivo y propósito del instituto es sanitario, es decir, lograr la reparación psicofísica del trabajador, por lo que falta de otorgamiento de las mismas iban incidiendo negativamente en la salud del trabajador.

4.-El burnout se desarrolla en aquellos profesionales cuyo objeto de trabajo son personas y se compone de tres dimensiones: (1) agotamiento o cansancio emocional, definido como el cansancio y fatiga que puede manifestarse física y/o psíquicamente, es la sensación descrita como no poder dar más de sí mismo a los demás; (2) despersonalización como desarrollo de sentimientos, actitudes y respuestas negativas, distantes y frías hacia otras personas especialmente hacia los beneficiarios del propio trabajo; (3) por último, la baja realización personal o logro que se caracteriza por una dolorosa desilusión para dar sentido a la propia vida y hacia los logros personales con sentimientos de fracaso y baja autoestima.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 17 días del mes de Noviembre del dos mil quince, en la Sala Unipersonal N° 1 de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo la Dra. VIVIANA ELIZABETH GIL, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 7.062, a efectos de dictar sentencia en «Autos Nº 23.810, caratulados: «PEREZ JOSE EDUARDO C/ PROVINCIA ART S.A. P/ ENF. ACC.» de los que,

RESULTA:

I.- A fs. 110/136, se presenta por el Sr. PEREZ JOSE EDUARDO, por medio de apoderado y promueve demanda ordinaria en contra de PREVENCION ART. S.A., por el cobro de la suma de $ 119.927,78, y/o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses legales y costas, en concepto de indemnización derivada de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Expresa que en fecha 01/04/2002 empezó a trabajar en la Penitenciaría de la Provincia de Mendoza dependiente del Ministerio de Gobierno.

Que durante muchos años el Sr. Pérez cumplió funciones en la división de seguridad interna. Relata entre los peores momentos vividos el suceso en que tuvieron que defender a puños al recluso Videla Fernández alias «Perro Videla» para evitar una verdadera masacre por la agresión de un grupo de reos encapuchados que golpeaban duramente a dicho interno. Explica que lo más traumático fue que al salir del pabellón el actor se encontraba totalmente ensangrentado, con sangre propia y del Sr. Videla el cual padece de la enfermedad de HIV.

Que dicha circunstancia le trajo problemas de discriminación en el trabajo, porque todos los oficiales penitenciarios conocían la enfermedad de HIV que padecía Videla.

Que también le trajo consecuencias desfavorables en el ámbito familiar, ya que tuvo que tener especial cuidado en el contacto físico con sus hijos y cónyuge.Que dicha situación recién finalizó a los 8 meses del hecho cuando le dieron los resultados médicos definitivos determinando que no era portador de HIV.

Que el ámbito laboral en que desarrolla tareas el actor, la Penitenciaria de la Provincia de Mendoza, es un lugar insalubre, peligroso y en el cual se encuentran dadas las condiciones permanentes de provocar serios e irreparables daños a la salud, tanto física como psíquica de las personas.

Que en sus años de trabajo el actor ha estado en presencia física de situaciones de tensión crítica todos los días. Que sus funciones principales han sido la guarda de internos con el deber legal de respetarlos en su integridad moral, impidiendo que se escapen, se agredan entre ellos o agredan al Personal de la Penitenciaría. Que esta tarea es realizada en un ambiente hostil en extremo, ya que los actos de desobediencia de los internos, de indisciplina, de comportamientos exigentes, conductas amenazadoras, agresivas y violentas son moneda corriente en el trabajo.

Que los internos han insultado al actor en todas las formas posibles, lo han amenazado con matarlo, o herirlo o matar o herir a sus familiares directos, todos los días desde hace años.

Que esta realidad ha provocado que el actor presente signos de indiferencia ante agresiones de los presidiarios provocando grandes índices de despersonalización. Que esta realidad hostil ha provocado la necesidad de licencia psiquiatrita por un periodo prolongado, y que el actor padezca la enfermedad denominada BORNOUT que califica como enfermedad profesional y que habilita la presente demanda.

Se explaya respecto de las características que configuran la enfermedad de BORNOUT.

Explica que el actor ha sido sometido a un control psicológico realizado por la Lic. Maria Victoria Montero para agosto de 2011, la cual practicó estudios específicos para el control de la existencia de la enfermedad Burnout denunciada.Que tras la evaluación, la especialista consultada refiere que la actora presenta un grado de incapacidad psicológica del 20%, sujeta a agravamiento en el caso de no tomar medidas consecuentes a reparar el daño psicológico generado por la actividad. Practica liquidación. Plantea inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2 a) y 2 b), 8 inc. 3, 21, 22 y 46 de la ley 24557. Solicita aplicación de las indemnizaciones previstas por el art. 14 de la LRT con los montos previstos por el decreto ley 1694/2009. En subsidio plantea la inconstitucionalidad del art. 16 del dec ley 1694/2009. Ofrece pruebas y funda en derecho.

II. A fs. 146/159, se presenta el Dr. Gonzalo Intzes por PREVENCION ART S.A., y opone en primer lugar, defensa de falta de acción por no haber ocurrido el actor ante la Comisión Médica con anterioridad a la interposición de la demanda, trámite previsto por el ordenamiento legal vigente.

En subsidio, opone defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, por considerar falsa la fecha de la primera manifestación invalidante consignada por el actor. Destaca que su mandante es la ART del actor desde el año 2009.

Contesta demanda, donde luego de una negativa general y particular, expresa que los hechos vertidos por el actor en su demandada no se condicen con la verdadera realidad de los hechos.

Relata que su mandante cumplió en tiempo y forma con las obligaciones a su cargo, resultando claro que las dolencias del actor no pueden serle reclamadas a su conferente. Destaca que las tareas descriptas en el escrito de demanda, salvo hechos excepcionales, son las habituales del trabajo del actor. Que las tareas que desempeña están enmarcadas en un contexto para el cual el agente ha sido preparado y especializado. Que las patologías en análisis están descriptas en el Listado de enfermedades profesionales dto. 658/96, solo que no para el tipo de tareas desarrolladas por el accionante.Que el accionante pretende se le aplique el decreto 1694/2009 sin expresar cuando fue la primera manifestación invalidante de las patologías reclamadas. Que el actor expresa que posee incapacidad del 20% pero no fundamenta tal porcentaje ni acompaña ningún estudio médico, y por tanto su demanda resulta infundada. En definitiva solicita que se rechace la demanda interpuesta con costas al actor.

Plantea improcedencia de aplicación de intereses y subsidiariamente manifiesta y solicita se habilite la repetición (del eventual monto de las prestaciones a cargo de la ART) del Fondo Fiduciario de enfermedades profesionales. Contesta los planteos de inconstitucionalidad efectuados por la parte actora a la LRT. Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 162/164 obra contestación de la parte actora del traslado conferido por el art. 47 del CPL.

A fs. 168 el Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la LRT, declararse competente para intervenir en la presente causa y diferir para su oportunidad el planteo de la inconstitucionalidad del art. 16 dec. 1694/2009.

A fs. 173 obra auto de admisión de pruebas.

A fs. 195/206 se presenta la pericial psicológica la cual es observada por la parte demandada a fs. 273/280

A fs. 240/253 se presenta la pericial psiquiátrica, la cual es observada por la parte demandada a fs. 264/272.

A fs. 281/470 obra legajo personal del actor remitido por el Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos.

A fs. 479/483 glosa el informe de OSEP.

A fs. 498 se fija fecha de audiencia de vista de causa, la que se realiza conforme surge del acta obrante a fs. 499. Que la misma se realiza en Sala Unipersonal N° 1, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 1 de la ley 7062, prestando las partes su entera conformidad y desistiendo ambas toda prueba pendiente de producción, solicitando alegar por escrito.

A fs. 504/508 obran agregados los alegatos de la parte actora y a fs. 509/ 513 los alegatos correspondientes de la parte demandada.

A fs.514 se llaman Autos para dictar Sentencia.

CONSIDERANDO:

De conformidad con lo dispuesto en el Art 69 del C. P. L. el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver

I- RELACIÓN LABORAL

Que la relación laboral que une al actor con su empleadora Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Mendoza, no ha sido cuestionado, habiéndose probado la misma con la constancia de los recibos de sueldos obrantes a fs. 06/17 y con la constancia de todo el legajo personal obrante a fs. 281/470.

Así mismo surge acreditado en autos, que la empleadora, había contratado con la accionada de autos PREVENCION ART S.A., un contrato en los términos de la ley 24.557, como surge de lo expuesto por la propia demandada en su contestación.

Por lo que concluyo que el actor Sr. PEREZ JOSE EDUARDO se encontró vinculado con Gobierno de la Provincia de Mendoza, desde 01 de abril de 2002, regido en cuanto a su desenvolvimiento por las previsiones de la ley de empleado público, en este caso por ser el actor empleado de la Penitenciaría Provincial, organismo que suscribiera oportunamente contrato de afiliación con demandada de autos, por lo que hace aplicable en el presente caso las normas de la LRT.

II. PROCEDENCIA DE LA ACCION.

Corresponde ahora analizar la procedencia de la presente acción, mediante la cual el actor promueve demanda a fin de ser indemnizado por la ART accionada, en los términos de la LRT, a raíz de la incapacidad psicológica que dice padecer (20% del total obrera), conforme lo acredita con el certificado médico expedido en agosto de 2011 por la Lic. En psicología María Victoria Montero obrante a fs. 101/108, del cual surge que el mismo padece Síndrome del esteres laboral asistencial (síndrome de Bornaut), haciendo expresa referencia a los estudios y técnicas utilizadas para determinar la misma.En las apreciaciones diagnósticas refiere que conforme el Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, DSM IV y CIE 10, el entrevistado presenta: «Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de tipo crónico (F43.22)», identificando como agente estresante en el Eje IV del mencionado manual, como «Problema Laboral» tipificado como (Z 56.7). Refiere que el trabajo desarrollado por el paciente y las características ambientales del mismo, implican el efecto de un agente estresante con consecuencias permanentes.

Por su parte la demandada niega la procedencia de la presente acción, ya que su parte cumplió con las obligaciones a su cargo, planteando Excepción de Falta de Acción, por no haber concurrido ante las Comisiones Médicas, y Falta de Legitimación Sustancial Pasiva, por considerar falsa la fecha de la primera manifestación invalidante.

Respecto de la primera excepción, la misma se encuentra íntimamente vinculada, con los planteos de inconstitucionalidad efectuados por el actor de los arts. 8,21,22 y 46 de la LRT, los cuales se encuentran resueltos por el Tribunal conforme constancias obrantes a fs.168 declarando la inconstitucionalidad de los mismos.

En lo que respecta a la excepción de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva, por considerar falsa la fecha de la primera manifestación invalidante, se advierte que la demandada no aportó prueba alguna a los fines de demostrar tal circunstancia, no siendo suficiente a criterio del Tribunal, dicha defensa a los fines de eximirse de responsabilidad.

En consecuencia y tal como se encuentra trabada la litis, se procederá analizar el material probatorio obrante en autos, a los fines de dilucidar la presente causa y determinar si existe el nexo de causalidad adecuado y necesario que debe existir entre las tareas desarrolladas por el actor, el ambiente en el que prestaba servicios, las dolencias que reclama, y en su caso determinar el grado de incapacidad. Es decir conforme lo dispone el Decreto 658/96, verificar si se encuentra el agente, la exposición y la enfermedad a los fines de hacer responsable a la accionada.A tal fin se procederá analizar las pruebas periciales producidas en especial la pericial psicológica (fs. 217/228) y pericial psiquiátrica (fs. 240/253), las cuales aportan elementos científicos y técnicos que sirvan para desentrañar el objeto del presente litigio.

El perito psicólogo luego de detallar los antecedentes personales y estado actual del actor, y de explicitar ampliamente los principios científicos y procedimientos en los que está basados su informe y que se utilizaron para realizar su pericia, contesta el interrogatorio de las partes, concluyendo:»….el actor presenta indicadores del síndrome de Burnout, manifestando estado de alerta, se sobresalta fácilmente, impaciencia, disminución de la autoestima, temor, desánimo, dificultades para disfrutar actividades como lo hacía antes, sentimientos de inseguridad, presenta temor que le pase algo a él o a su familia. Se detecta agotamiento emocional, manifestando fatiga, ansiedad, ansiedad, impaciencia irritabilidad y actitud suspicaz. En cuanto a los indicadores de despersonalización el actor refiere tratar a las personas como si fueran objetos, teniendo poca empatía con ellos, se ha vuelto más insensible con la gente que ejerce la profesión. Presenta autoestima negativa. En el desempeño laboral cotidiano se siente poco activo, le genera estrés trabajar en contacto con la gente, siente que no presenta un clima de trabajo tranquilo y relajado. Se siente poco competente. Sigue diciendo que: «…. desde el DSM IV el actor presente un TRASTORNO ADAPTATIVO CRONICO MIXTO CON SINTOMAS DE ANSIEDAD Y DEPRESION. PROBLEMA LABORAL (Manual de diagnóstico y estadístico de trastornos mentales DSM IV). Debido que presentó síntomas emocionales, cognitivos y volitivos en respuesta a un estresante identificable, las condiciones laborales y los sucesos vivenciados en el trabajo. El trabajo desarrollado por el actor y las condiciones laborales, implican un agente estresor permanente. Los síntomas han tenido lugar dentro de los 3 meses siguientes a la presencia del estresante. Estos síntomas se expresaron clínicamente del siguiente modo: 1) malestar mayor de lo esperable en respuesta al estresante, 2) deterioro significativo en las actividades de la vida cotidiana.El trastorno es crónico debido que los síntomas han perdurado mas de 6 meses. En el MMPI presenta indicadores de ansiedad. En la escala de gravedad de síntoma de trastorno por estrés postraumático, se detectan indicadores de ansiedad, y de la activación arousal, obteniendo los siguientes puntajes en la escala global 19 puntos, en la de reexperimentación 7, en la de evitación 3, y en aumento de la activación 9. En la escala de Beck presenta indicadores de depresión leve. Obteniendo 25 puntos. En la escala de HAD obtiene en la subescala de ansiedad 16 puntos, y en la depresión 9 puntos.

Explica la experta de modo afirmativo y claro que: El PROBLEMA LABORAL se diagnostica cuando el trabajo implica una atención clínica independiente por la insatisfacción que provoca, y el contexto laboral, el cual implica situaciones constantes de estrés, agresión. El ámbito penitenciario presenta particularmente un elevado riesgo psicosocial por situaciones de peligro y tensión. Agrega la perito que el diagnóstico presentado por la Lic. Montero se corresponde con el diagnóstico descripto.

En cuanto a la pregunta de cómo han influido en la personalidad del actor, el hecho de haber trabajado por más de 9 años en un ambiente con características estresoras dijo que: «….se ha vuelto menos empático con la gente, permaneciendo en un estado de alerta, teniendo al aislamiento, manifestando irritabilidad, temor, conducta suspicaz….»

Que las manifestaciones somáticas manifestadas por el actor son: «Aumento de la actividad arousal, dificultades para iniciar y mantener el sueño, se sobresalta fácilmente, sudoración, dolor de cabeza, nauseas o malestar abdominal o estomacal, entumecimiento o sensación de cosquilleo.»

Luego refiere que según el Baremo Nacional de las Aseguradoras de Riesgos del trabajo, «la patología que desarrolló la actora, Trastorno Adaptativo Crónico con síntomas de ansiedad, lo denomina «reacción vivencial anormal neurótica» grado III, correspondiendo a un grado de incapacidad el 20%. A este grado se le debe sumar los factores de ponderación, los cuales son:Dificultad para la realización de las tareas habituales 5%; si amerita recalificación laboral 10%; Tener 36 años 2%. Se incrementa a un 23% de incapacidad.» Entiende el experto que «las lesiones sufridas han afectado su vínculo con su pareja, hijos y su inserción social…»

En cuanto a la determinación del grado de Bournout, según Escala de Maslach, el mismo refiere que, presenta un grado grave de burnout refiriendo que: «En las sub escalas obtiene los siguientes resultados: Agotamiento personal 58 (grado grave). Despersonalización 30 (grado grave). Realización personal 24 (grado media).»

Al ser preguntado el perito si la enfermedad laboral se debe a la tarea realizada en la Penitenciaría, responde de manera contundente, precisa y clara que: «Si se debe a la tarea desarrollada en la penitenciaría, si las condiciones no hubiesen estado el actor no hubiese desarrollado el trastorno psicológico descripto», y desarrolla a continuación la bibliografía referida a la temática y que mencionan las características que tiene este tipo de trabajo y las secuelas que provoca. Finalmente concluye que «el actor presenta 23,2% de incapacidad».

Por su parte, el perito psiquiatra en su informe de fs. 250/253, luego de analizar los antecedentes personales, hechos y los métodos de evaluación utilizados en las cuatro entrevistas psiquiátricas diagnósticas con el actor, haciendo referencia al informe obrante en autos, de la perito psicóloga Licenciada María Victoria Montero, concluye que el actor padece de un «….Trastorno de Adaptación con síntomas mixtos de Ansiedad y Depresión corresponde según ley 24557 y su decreto reglamentario 659/96 una Reacción Vivencial Anormal Neurótica Depresiva Grado III la cual por definición conlleva una incapacidad resultante del 20% parcial y permanente de su total psíquica».

En el desarrollo de su informe explica «La experiencia de vida en la Penitenciaría ha provocado que el actor se enferme de una enfermedad denominada SINDROME DE BURNOUT o SINDROME DE AGOTAMIENTO PROFESIONAL.El mismo ha sido evaluado mediante la Escala de Maslach que se acompaña…»

Destaca que : «La anamnesis psiquiátrica no es solo el mero relato del actor sino que a través de la relación médico paciente el profesional confronta la sintomatología emergente con los conocimientos científicos que posee el profesional acerca de dichos síntomas. También se lo conoce como Interrogatorio Dirigido método semiológico por excelencia en psiquiatría.»

Establece la Historia Clínica Psiquiátrica cuya semiológica y sintomatología describe «El paciente presenta un ánimo desganado, sin planes con respecto a futuro. Tiene miedos y angustias al salir con su familia por temor a que lo identifiquen los reclusos o familiares de los mismos. Se nota ideación culposa ya que siente que no ha cumplido con su familia. En ocasiones tiene ideación suicida pero lo detiene al recordar a sus hijos. Presenta insomnio a mitad de la noche despertándose con pesadillas de las agresiones y violencias que ocurren en su lugar de trabajo. Amanece fatigado sin la sensación de haber tenido un sueño reparador. Hay marcados índices de retardo psicomotor al encontrarse comprometidas la atención, la concentración y la memoria. Solo se concentra cuando conduce y debe anotarlo todo de lo contrario se olvida de nombres y fechas y de las tareas que debe realizar. Se observan pensamientos hipocondríacos por su gastritis y psoriasis. Se observa ansiedad psíquica al describirse tensionado, irritado, enojado y con sentimientos de frustración e impotencia. También ansiedad somática como sudoración fría, transpiración de manos, sequedad de boca y cefaleas psicotensionales.Hay síntomas de despersonalización, los padres lo notan distinto pero no hay variación diurna del humor.»

Respecto de esta enfermedad mucho se ha escrito en la bibliografía médica, así Cristina Ortega Ruiz y Francisca López Ríos, de la Universidad de Almería, España, han conceptualizado el burnout como la sensación de agotamiento, decepción y pérdida de interés por la actividad laboral, que surge especialmente en aquellos que se dedican a profesiones de servicios como consecuencia del contacto diario con su trabajo (Gil-Monte, 1991).

Como añade Moreno (1998), refieren que el estudio de burnout y su análisis comenzó más bien en un área aplicada y clínica plagada de descripciones y escasos estudios empíricos.

Posteriormente, Maslach y Jackson (1986) utilizaron el mismo término acuñado para describirlo como el proceso de pérdida gradual de responsabilidad y desinterés entre los compañeros de trabajo en el campo de la psicología social. Tal vez la definición más aceptada entre los investigadores es la que aportaron estas autoras, que lo conceptualizaron como el cansancio emocional que lleva a una pérdida de motivación y que suele progresar hacia sentimientos de inadecuación y fracaso (García,1995; Maslach, Schaufeli y Leiter, 2001).

El burnout se desarrolla en aquellos profesionales cuyo objeto de trabajo son personas y se compone de tres dimensiones:(1) agotamiento o cansancio emocional, definido como el cansancio y fatiga que puede manifestarse física y/o psíquicamente, es la sensación descrita como no poder dar más de sí mismo a los demás; (2) despersonalización como desarrollo de sentimientos, actitudes y respuestas negativas, distantes y frías hacia otras personas especialmente hacia los beneficiarios del propio trabajo; (3) por último, la baja realización personal o logro que se caracteriza por una dolorosa desilusión para dar sentido a la propia vida y hacia los logros personales con sentimientos de fracaso y baja autoestima (Álvarez Gallego y Fernández Ríos, 1991; Apples, 1998; Atance, 1997; Chacón, Vecina, Barón y De Paúl, 1999; García, 1995; Gil-Monte, 1991, 2001; Guerrero y Vicente, 2001; Moreno, Oliver y Aragoneses, 1991; Olmedo, Santed, Jiménez y Gómez, 2001; Tortella-Feliu, 2001; Wright y Bonett, 1997; Yela, 1996).

Para Pines y Aronson (1988) el burnout no está restringido a profesionales de ayuda, ya que lo consideraron como el estado de agotamiento mental, físico y emocional producido por la involucración crónica en el trabajo en situaciones emocionales demandantes.

Al respecto la perito psicóloga entre las manifestaciones somáticas del actor refirió a una aumento de la actividad aurosal, la bibliografía médica, entiende que: «….El constructo aurosal, (activación) es un término hipotético que describe los procesos que controlan la alerta, vigilancia y la activación.(Anderson 1990). Es una fase del sueño donde se producen alteraciones a nivel mental. (Ingratta Pablo). Andre Ronco refiere que si se tiene un aurosal óptimo, se tiene un rendimiento óptimo, y al tener un aurosal sobre – activado o sub activado, se va a tener un rendimiento bajo.Con lo cual de lo expuesto surge claramente, que el actor padece de todos y cada uno de los síntomas y características arriba mencionados, por los diversos autores que se han referido al tema de esta enfermedad.

En virtud de todo lo manifestado y analizado, el Tribunal entiende que ambas pericias, han sido concordantes y contestes en verificar las dolencias del actor, ambas coinciden en los mismos síntomas, tales como ideas de frustración, despersonalización, temor por él y más que nada por su familia, se ha vuelto más insensible con las personas con las cuales trabaja, irritable, tiene conductas de aislamiento, alteraciones del sueño, insomnio, ideas suicidas, padece de gastritis y soriasis, lo cual enerva su estado físico. Llegando a la conclusión ambos peritos, que dichos síntomas, está íntimamente ligados y relacionados con las tareas desarrolladas en la Penitenciaria, por lo que el trabajo ha sido un agente estresor permanente en el actor que ha ido desarrollando el Síndrome de Bornout o Síndrome de agotamiento profesional.

Ambos peritos refieren haber utilizado el cuestionario de Maslach, el cual es un tests que se realiza en 10 a 15 minutos y mide los 3 aspectos del síndrome: Cansancio emocional, despersonalización, realización personal. Con respecto a las puntaciones se consideran bajas las por debajo de 34, altas puntuaciones en las dos primeras subescalas y bajas en la tercera permiten diagnosticar el trastorno. Este instrumento o método es el más utilizado en todo el mundo, y esta escala tiene una alta consistencia interna y una fiabilidad cercana al 90% y su función es medir el desgaste profesional. En el caso del actor, la puntuación obtenida, permite concluir que da los parámetros para diagnosticar la enfermedad.En consecuencia, el Tribunal entiende que corresponde atenerse a las conclusiones de ambas pericias, toda vez que en estos pronunciamientos tanto el experto psicólogo como psiquiatra, no se han basado en meras abstracciones para emitir su dictamen sino que ha suministrado los antecedentes, explicaciones y estudios que justifican con razonable convicción sus opiniones las que encuentran un adecuado soporte técnico-científico a los términos de lo dispuesto en el art 192 del CPC, aplicable según la remisión ordenada en el art 108 del CPL.

Si bien las mismas fueron observadas, por la parte demandada, la misma nunca efectivizó los actos útiles necesarios para emplazar a los peritos a fin de que contesten dichas impugnaciones, conforme constancias obrantes a fs. 488y 492, por tanto las mismas se tienen por no producidas, de ahí que las mismas se encuentran firmes y no cuestionadas.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, el Tribunal siguiendo con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos 88.899, «Liberty A.R.T.S.A. en J. 11.193 Fioretti R. T. c. Liberty A.R.T.S.A. p/ Enf. Acc.», entiende que no hay motivos para apartarse de la misma, ya que reúne los requisitos para que la misma surta total eficacia, sumado a ello la necesidad de contar con un dictamen específico que grafique sobre las dolencias del actor, dada la especificidad de la materia, así en dichos autos se sostuvo:»Además, si bien le corresponde al Juez apreciar el mérito convictivo del dictamen pericial no estando obligado a admitirlo cuando no reúne los requisitos para su eficacia, toda vez que se trata de una prueba que es objeto de valoración y no de una función jurisdiccional que es privativa e indelegable al juzgador; también es importante reconocer que en supuestos como el debatido en autos donde se encuentra en juego la acreditación de extremos o situaciones de hecho de naturaleza técnica-científica …, es absolutamente necesario contar con pruebas de tal naturaleza que avalen el juicio jurídico-valorativo del magistrado. En otras palabras, así como el perito no sustituye al juez en la función de juzgar, el juez tampoco puede reemplazar al perito en la labor pericial que requiere de conocimientos y prácticas científicas o técnicas determinadas (periciología, medicina laboral e higiene y seguridad en este caso), que exceden los conocimientos judiciales por muy vastos e interdisciplinarios que éstos sean y que, precisamente, por su especialidad requieren de la colaboración de los expertos en la función de juzgar. El conocimiento del Juez no puede ser soberano sino cuando se trate de aprehender y de apreciar cosas comunes y pertenecientes a la esfera de sus conocimientos jurídicos particulares, como que su simple convencimiento, determinado por criterios naturales o jurídicos, no puede formarse cuando se trata de cosas técnicas.Por esta razón el libre convencimiento se encuentra en el aire, sin punto de apoyo, y de ese modo llega a ser fin en sí mismo, se agota, se esteriliza en el vacío… Ello no implica que el magistrado pueda desoír arbitrariamente sus conclusiones sino que deberá someterlas a la adecuada crítica y fundar debidamente su aceptación o rechazo en función de los otros medios de pruebas colectados en la causa…».

«El dictamen pericial no es vinculante para el juez, sin perjuicio de ello si la pericia ha sido legítimamente incorporada como prueba al proceso, y sus conclusiones además de contener motivación clara y lógica, se basan en hechos o datos probados con rigor técnico y científico, tiene eficacia probatoria y el juez para descalificarla debe tener fundadas razones para el rechazo. Esto es así, porque si bien el juez tiene amplia libertad para ponderarla, ello no importa reconocerle una absoluta discrecionalidad, por lo que el rechazo o apartamiento por parte del juez de la opinión del experto, debe fundarse en elementos probatorios del proceso provistos de mayor eficacia, para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cfr DE SANTO, Víctor, «La Prueba Pericial», Ed. Universidad, Bs As, año 1997, págs. 77/79)». N° 109.337, caratulada: «BUSTOS PONCE JOSÉ ANTONIO EN J°9.456 «BUSTOS PONCE JOSÉ ANTONIO C/ PROVINCIA A.R.T. Y OTS. P/INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INC.».

Por lo expuesto, el Tribunal toma como porcentaje de incapacidad el determinado por la perito psicóloga, la cual incorpora los Factores de Ponderación.Sumado al análisis de las pruebas periciales producidas, y que ratifican y prueban que la enfermedad del actor se debe al ambiente de trabajo desarrollado en la Penitenciaria, actuando como un agente estresor generando las dolencias que hoy padece y reclama su reparación, se debe tener en cuenta el dictamen y resolución emitida por la Corte Interamericana de Derechos humanos en Junio de 2005, en la cual se denunciaba el estado de las cárceles en especial la de nuestra provincia, hecho que es de público conocimiento, donde consta que se le solicitó medidas provisionales conforme los arts. 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 25 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y 74 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y entre otras cosas se le solicitaba además de medidas de seguridad para preservar la vida e integridad personal de las personas recluidas en la Penitenciaría de Mendoza, también la de los empleados y funcionarios que prestan sus servicios en dichos lugares.

También esta situación de crisis en la que se encontraban las cárceles de la Provincia de Mendoza, surge a partir del dictado de la ley 6724, en noviembre de 1999, donde se declaro el estado de emergencia físico funcional del sistema penitenciario de la provincia de Mendoza, ley que fue prorrogada su vigencia desde esa fecha, hasta los años 2000/2001/2003.

En cuanto al incidente sufrido y relatado por el actor con el interno «perro Videla», surge acreditado con la denuncia efectuada por el mismo, ante el Subsecretario de Justicia en fecha Febrero de 2006 (fs. 105 del legajo personal), obrando constancia a fs.107, de que se hizo denuncia ante la ART.

De las constancias obrantes a fs. 188, del legajo personal, surge la denuncia ante la ART del las dolencias que hoy reclama.Todo lo cual demuestra con los hechos mencionados, que se ha demostrado el estado y condiciones en que prestaba servicio el actor, todo lo cual iba minando su estado psicológico, generando el cuadro que presenta al día de la fecha.

En el informe de presentación efectuado por el Servicio Penitenciario de Mendoza, (fs. 189) del legajo del actor, surge que el mismo expresamente hace referencia a que el Apto físico, es el resultado de los exámenes pre ocupaciones, de los cuales no hay constancia respecto del actor. No obstante ello a fs. 17 del legajo personal del actor, surge que del formulario de Alta de Empleados de la Administración Provincial, el actor acompaña entre otras cosas, Certificado de Salud N° 99.503, el cual no ha sido cuestionado.

Ahora bien, no obstante las pruebas meritadas, se procederá analizar tal como se referenció en los autos N° N 21.992 «BARRIOS CLAUDIO CESAR C/PREVENCION ART S.A. P /ENFERMEDAD ACCIDENTE», originarios de este mismo Tribunal, algunas de las tareas que debe desarrollar el personal del servicio penitenciario provincial, como los derechos que el mismo posee, según la ley 7493 ( B:O: 21/04/06), a fin de verificar si se ha cumplido con la misma.

Así en su art. 2 dice que el personal penitenciario es el garante de la guarda y custodia de las personas privadas de su libertad conforme las disposiciones legales y judiciales vigentes, y en su art.8 inc.d dice que el personal debe observar para con las personas confiadas a su custodia y cuidado un trato digno y respetuoso de los derechos humanos.

Así mismo en el art. 4 refiere que el personal penitenciario podrá hacer uso de armas en circunstancias excepcionales de legitima defensa o ante el peligro inminente para la vida, la salud o seguridad del agente, de internos o de terceros, ajustando en todo caso el procedimiento a lo que las leyes y reglamentos sobre el particular determinen.-

En el art. 10 inc.e) establece el derecho de gozar de las licencias previstas en esta ley; en el inc.h) ser asistido medicamente en caso de accidente o enfermedad ocurrida en acto o a consecuencia del servicio. Dicha asistencia podrá prestarse dentro de la institución o en un centro científico fuera del asiento de sus funciones. Por su parte el art. 111 refiere en cuanto a las licencias que se deben ser obligatorias y cumplirse en forma completa.

En consecuencia, de lo expuesto precedentemente, procederemos a verificar si respecto del actor, se ha cumplido con algunos de estos derechos estipulados en la normativa señalada, pudiendo advertir del legajo personal del actor que no era tan así, ya que por ejemplo a fs. 45, obra constancia que el actor solicita al Director de la Penitenciaria, portación de armas, dado el lugar donde prestaba servicios, por su seguridad, emitiendo Asesoría Letrada dictamen pertinente, por el cual le deniegan dicho pedido.

También surge del mismo legajo que en otra oportunidad, solicita el actor se le otorguen licencias pendientes, conforme constancias obrantes a fs. 118, 122, en los años 2007/2008, donde su empleador, le niega las mismas por razones de servicio, entre ellas la falta de personal o emergencia penitenciaria, en el complejo San Felipe, y que oportunamente se procederá al otorgamiento de dicha franquicia, ordenando la suspensión de las mismas.

Al respecto es sabido que las vacaciones no son compensables en dinero, ya que el objetivo y propósito del instituto es sanitario (lograr la reparación psicofísica del trabajador), por lo que falta de otorgamiento de las mismas, iban incidiendo negativamente en la salud del trabajador.En consecuencia, una vez analizado todo el material fáctico obrante en autos, tales como ambas pericias, legajo personal del cual surge la falta de provisión de elementos necesarios para su desempeño, el no otorgamiento de las licencias anuales correspondientes, eran todos factores que iban incidiendo negativamente en la salud del actor, generándole tal como lo afirmaron los peritos, sensaciones de inseguridad, temor, estado de alerta permanente, no encontrándose en un ambiente de trabajo tranquilo y seguro.

Es dable destacar también, que la demandada no ha demostrado la realización de exámenes periódicos como para comprobar el estado de salud del actor en dicho establecimiento, dada la particularidad de las labores desarrolladas y así poder determinar si existían factores propios o predisponentes, como para padecer dichas dolencias.

Por todo lo expuesto, este Tribunal entiende que de acuerdo a todo el material fáctico analizado, los incidentes sufridos, las condiciones insalubres en que prestaba servicios, la falta de cumplimiento a la normativa legal, dado el estado de las cárceles en la Provincia de Mendoza, sumado a ello que no se ha demostrado que la enfermedad que padece el actor sea inculpable, ha quedado debidamente probada la exposición del actor a un agente estresor, las condiciones en las que prestaba servicio actor en la Penitenciaria de Mendoza, lo cual ha ido minando su salud y le generó la enfermedad desarrollada, por lo que se encuentra debidamente probado el nexo causal adecuado y necesario, determinado por «el curso natural y ordinario de las cosas» como lo dice el art.901 C.C., entre el hecho generador, en este caso las labores desarrolladas y el daño causado, patologías e incapacidad determinada.

Dicho artículo hoy ha sido regulado por el Art.1726 en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual refiere que «…son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño».

Al respecto se ha sostenido que uno de los presupuestos de la responsabilidad, es que entre el hecho generador y el daño, debe mediar un nexo efectivo. Es necesario que el daño sea consecuencia necesaria de aquel, conexión causal que apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente.

«La debida relación causal entre la contingencia y el menoscabo de derechos patrimoniales o extra patrimoniales que sufre la víctima, debe cumplirse como un recaudo necesario para la procedencia de la acción resarcitoria cualquiera sea su fundamento. Resultando en consecuencia, que la regla general indica que la carga de la prueba del nexo causal incumbe a quien afirma la existencia del derecho que pretende hacer valerExpte.: 15183 – VARELA CESAR AGUSTIN C/ YPF S.A P/ DAÑOS Y PERJUCIOSFecha: 04/08/2014 .

Respecto del Bornaut, la Jurisprudencia sostiene: «Estando acreditado que el trabajador padece síndrome de desgaste profesional causado por las condiciones en las cuales desempeñó su trabajo – como psicóloga de la policía atendiendo casos de violencia familiar y abuso sexual – la aseguradora de riesgos del trabajo debe responder por el infortunio laboral, aún cuando dicha enfermedad no se encuentre incluida en el listado de enfermedades profesionales, pues el juez tiene la facultad de integrar el vacío normativo por omisión legislativa y no puede, so pretexto de silencio legislativo, consagrar una solución objetivamente injusta o irrazonable….» (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, 13/5/08, M,L.B. c/ Comisión Médica N°9, La Ley 11/11/08,2).

Determinada la dolencia, es necesario analizar el pedido de inconstitucionalidad del art. 6 de la LRT. Al respecto este Tribunal ya se ha expedido y adhiere en un todo a lo resulto en la causa «Najurieta c/ La Caja Art.», originario de esta Cámara.Allí se estableció que el Art.6 de la LRT según DEC. Nro. 1278/00 (B.O.3/1/00) establece que se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el PEN, y conforme al procedimiento del Art.40 ap.3 LRT el listado identificara AGENTE DE RIESGO, CUADROS CLINICOS, EXPOSICION Y ACTIVIDADES EN CAPACIDAD de determinar la enfermedad profesional. Que agrega que las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles con la única excepción de los incisos b) y c).Que en el inciso b) se considera enfermedad profesional aquellas otras que en cada caso concreto la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajo.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en la causa «BORECKI» declaró la inconstitucionalidad del Art 6 Inc. 2 de la LRT en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de la dolencia como de carácter laboral (SCJ Mza, SALA II, SENT 17/10/02, AUTOS N72.153 «BORECKI EDUARDO EN J:BORECKI C/IMPSA»).

Que en el caso concreto, siguiendo con el criterio de nuestro Superior Tribunal en la causa Borecki, corresponde declara la inconstitucionalidad del art. 6 de la LRT, ya que de no hacer lugar al mismo se violaría el principio «alterum non laedere» de igualdad jurídica, de los beneficios de la seguridad social, del Dictamen de Convenios A.C.D. 19/2 de la O.I.T. (Convenio 42 recomendación 21) Pacto de San José de Costa Rica, declaración americana de los Derechos del Hombre y Declaración Universal de Derechos Humanos, al no reparar una incapacidad producida al trabajador en ocasión de su trabajo.No obstante lo expuesto, es menester en este caso, aclarar que si bien la enfermedad no se encuentra expresamente en el listado, como Síndrome de Bornaut, el actor conforme lo expusieron los peritos sufre de trastorno adaptativo crónico mixto con síntomas de ansiedad y depresión, denominado RVAN Grado III, enfermedad que si se encuentra incluida en el Decreto 659/96, la cual se genera como consecuencia del síndrome mencionado.

En consecuencia de acuerdo a las constancias de autos y la pericia realizada en la causa, es que entiendo que ha habido una debida relación de causalidad entre las dolencias y las tareas realizadas, tal y como lo determinaron los peritos de autos, por tanto es que debe prosperar la presente demanda en contra de PREVENCION ART S.A., por la incapacidad determinada por mismo, en un 23,20%.

Respecto de la cuantificación de la indemnización, haciendo aplicación del art. 14 inc. 2 a), la prestación a percibir por el actor sería un pago único cuya cuantía será igual a 53 veces el valor del ingreso mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente que resulte de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante, por lo que traducido en números sería, tomando el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito de la causa (23,2%), el ingreso base mensual denunciado por el actor ($5.923,53), el coeficiente de edad (65/34) 1,91, arroja como resultado la suma de $139.116,23.

La parte actora solicita la aplicación del Decreto 1694/96 y en subsidio la inconstitucionalidad del art. 16 del mismo.

Es necesario destacar que el Decreto 1694/09 sustituyó los topes establecidos en la LRT y fijó un piso indemnizatorio mínimo de $180.000 por el porcentaje de incapacidad.También elevó la compensación adicional de pago único, para las incapacidades mayores al 50% y hasta 66% se fija $80.000 (antes era $ 30.000), para las incapacidades mayores o iguales al 66%, en $ 100.000 (antes $40.000) y para el caso de muerte, en $120.000 (antes $ 50.000).-

En el presente caso, dado que la fecha tomada en cuenta como primera manifestación invalidante, es la del certificado de fs. 101/108 de fecha Agosto de 2011, el cual es posterior a la entrada en vigencia del decreto, (Noviembre 2009) el mismo se aplica sin inconveniente alguno, no siendo necesario declarar su inconstitucionalidad.

Ahora bien, al aplicar las disposiciones de dicho decreto, se toma el piso que surge de multiplicar la suma de 180.000 por el porcentaje de incapacidad (23.20%), lo cual arroja como resultado la suma de $ 41.760, suma que es menor a la calculada de acuerdo al art. 14 inc. 2ª), por lo que se procede a tomar en cuenta aquella suma ($139.116,23).

En virtud de todo lo expuesto y normas legales citadas, corresponde hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la aseguradora de riesgos de trabajo PREVENCION ART S.A. al pago de la incapacidad que padece el actor derivado de la enfermedad profesional que padece según surge de los antecedentes reseñados en la presente, instrumentales incorporadas a la causa, y pruebas producidas, por el total de la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISEIS CON VEINTITRES CENTAVOS ($139.116,23), extraída de la cuantificación indemnizatoria determinada ut.supra de la presente sentencia y que se ha basado en las pruebas periciales que se ha efectuado en los autos.

III. INTERESES Y COSTAS.

En lo que respecta a los intereses que corresponden aplicar, este Tribunal entiende que en el caso corresponde aplicar la Tasa Activa que informa el Banco de la Nación Argentina, conforme Resolución 414/99, desde la fecha del certificado médico (Agosto 2011), hasta su efectivo pago.

Las costas del presente proceso deben ser impuestas a la parte demandada vencida.(Art 31 CPL y 36 del CPC).

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sen-tencia, la que a continuación se inserta:

MENDOZA, 17 de Noviembre del 2015.-

RESUELVE:

I.- Hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora del 6 de la ley 24.557.-

II.-Hacer lugar a la demanda interpuesta, y en consecuencia condenar a la aseguradora de riesgos de trabajo PREVENCION ART S.A. a pagar al actor PEREZ JOSE EDUARDO, la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISEIS CON VEINTITRES CENTAVOS ($139.116,23), con más el interés legal dispuesto en el tercer punto de los Considerandos, dentro del plazo de CINCO DIAS de notificada la pre-sente sentencia.

III.-Imponer las costas a la parte demandada vencida. (Art 31 del CPL).-

IV.-Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta el momento de practicar liquidación definitiva por Contaduría de Cámaras.-

V.-Emplazar a la parte demandada en TREINTA DIAS, para que abone en autos la TASA DE JUSTICIA, y en DIEZ DIAS, para que abonen los APORTES DE LA LEY 5059, todo, bajo apercibimiento de ley.-

REGÍSTRESE., CÚMPLASEy NOTIFIQUESE AL COLEGIO DE ABOGADOS, ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MENDOZA y CAJA FORENSE a sus efectos.

Dra. Viviana E. GIL – Juez de Cámara

CONSTANCIA: Se deja constancia que la Dra. Viviana E. Gil, hizo uso de licencia los días los días 23 al 30 de Octubre de 2015. Secretaría, Mendoza, 17 de Noviembre de 2015.

Dr. Mariano Fugazzotto Secretario

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