Los procesos de separación personal o de divorcio en trámite a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se encuentran alcanzados por este, pues se trata de una situación jurídica no consolidada con anterioridad a su entrada en vigencia.

divorcioPartes: C. M. A. c/ M. A. F. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 5-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95593-AR | MJJ95593 | MJJ95593

Los procesos de separación personal o de divorcio en trámite a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se encuentran alcanzados por este, pues se trata de una situación jurídica no consolidada con anterioridad a su entrada en vigencia.

Sumario:

1.-Corresponde ordenar a la parte actora readecuar la demanda de divorcio por ella entablada, conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 438 y 439 ) pues, mientras no exista una sentencia firme, no hay divorcio ni separación personal, lo que implica que después de la entrada en vigencia del nuevo código, no se podrá dictar sentencia a la luz del que fuera derogado, porque se está extinguiendo una relación y la ley que rige al momento de la extinción ha eliminado el divorcio contencioso y la acción de separación personal.

2.-Dada la magnitud que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una ley, si el apelante no demuestra cuál es el alcance y contenido concreto de sus derechos y por qué fundamentos cree que las restricciones impuestas por el legislador son irrazonables, no cabe admitir el planteo de inconstitucionalidad. En el caso, la impugnación constitucional no podrá ser atendida, pues la actora no ha cumplido con los requisitos aludidos.

3.-Para que haya divorcio o separación personal se requiere sentencia, pues se trata de una resolución que es constitutiva, aun cuando algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior, por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio ni separación personal.

4.-De acuerdo con la aplicación del Art 7 del CCivCom., rigen los principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de los hechos cumplidos o consumo jurídico, pues aquélla podrá operar en tanto las consecuencias no se encuentren ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, la ley toma a la relación ya constituida, o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos.

Fallo:

Buenos Aires, octubre 5 de 2015.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Contra la resolución dictada a fs. 105, mantenida a fs. 107, que hizo saber a la parte actora que deberá readecuar la demanda conforme el derecho vigente (arts. 438 y 439 del Código Civil y Comercial de la Nación), alza sus quejas la demandante en el memorial que obra a fs. 108/9.

Sostuvo la apelante que la entrada en vigencia de la nueva ley de fondo no puede afectar sus derechos, toda vez que la demanda fue iniciada con anterioridad al cambio de legislación. Agregó que de lo contrario se violentarán principios constitucionales dentro de los cuales enunció el de defensa en juicio (con cita de los artículos 17 y 18 de la CN). Consideró injusta la aplicación de la nueva ley al caso de la disolución de su matrimonio, reproduciendo algunos hechos que achacara a su cónyuge para fundar su culpabilidad en el divorcio. Finalmente, tachó de inconstitucional la aplicación de la nueva normativa y el contenido de la misma.

Corrido traslado a fs. 112, no fue contestado por el demandado.

A fs. 113/15 se expidió el Fiscal de Cámara, propiciando la confirmatoria de la decisión recurrida y el rechazo del planteo constitucional, por resultar infundado.

II.- La cuestión traída a resolver radica en dilucidar si los procesos de separación personal o de divorcio en trámite a la fecha de entrada en vigencia del nuevo código, se encuentran alcanzados por la normativa que rige a partir del 1° de agosto de 2015, esto es, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994.

En relación a dicha posibilidad, la actora ha planteado, aunque sin dar mayores precisiones sobre dónde estribaría tal impugnación, su inconstitucionalidad.En este sentido, corresponde poner de resalto una vez más que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad por lo cual debe ser considerado como “ratio” final del orden jurídico; por lo que es requisito indispensable que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho a cuya efectividad obsten las normas cuya validez se impugna (conf. C.S.J.N., Fallos 300:1029-305:1304).

El más alto Tribunal de la Nación ha sostenido que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente que contraría la Ley Fundamental causándole un perjuicio que también debe ser fehacientemente demostrado (conf. C.S.J.N., Fallos 315:952). Es decir, dada la magnitud que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una ley, la misma no debe ser puramente teórica o abstracta ni sustentarse en consideraciones genéricas. Con arreglo a dicha doctrina, si el apelante no demuestra cuál es el alcance y contenido concreto de sus derechos y por qué fundamentos cree que las restricciones impuestas por el legislador son irrazonables, no cabe admitir el planteo de inconstitucionalidad.

Sin duda que la actora no ha cumplido los recaudos aludidos, por lo que la impugnación constitucional que apenas esbozara, no podrá ser atendida.

III.- El artículo 7° del nuevo ordenamiento legal prevé que “.A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.”.

Para que haya divorcio o separación personal se requiere sentencia (conf. arts. 213, inc. 3°, del Código Civil en el régimen anterior y 435, inc. c, del CCyCN) pues se trata de una resolución que es constitutiva, aun cuando algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior.Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio ni separación personal, lo que implica que después del 1° de agosto de 2015 no se podría dictar sentencia a la luz del derogado Código Civil, porque se está extinguiendo una relación y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso y la acción de separación personal (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 100, n° 48; Rodríguez, Maximiliano Andrés, “Aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial”, en RCD 389/2015; CNCiv., Sala E, “E., L. c/G., G. s/separación personal”, del 10/09/2015).

En efecto, el art. 7° del CCyCN reproduce -en lo sustancial y en lo que aquí interesa- el art. 3° del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados por la ley 17.711 al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de Paul Roubier. Dicho autor proponía distintas soluciones que procuran armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia, equilibrio que contribuyó -sin duda- a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p.334, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

A partir de lo expuesto, el límite a la aplicación inmediata de una nueva ley va a estar dado por la noción de los “hechos cumplidos” o “consumo jurídico”, pues aquélla podrá operar en tanto las consecuencias no se encuentren ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia.

La noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una acción iniciada o a una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentren en trámite deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7° antes citado que en nada modifica el art. 3° del Código Civil, según texto de la ley 17.711.

En el mismo sentido, se ha sostenido que el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que

ya tenía el antiguo Código Civil argentino y que consiste en que la nueva ley se aplica a: i) a las relaciones y situaciones jurídicas que se

constituyan en el futuro; ii) a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en tanto no estén agotadas; y iii) a las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia. Los

cumplidos, en cambio, están regidos por la ley que estaba vigente al tiempo en que se desarrollaron (conf. Herrera, Marisa – Caramelo Díaz, Gustavo – Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, ed. Infojus, comentario art. 7°, pág.25; Taraborrelli, José, “Aplicación de la ley según el nuevo Código”, rev. La Ley del 3-09-15).

Ello así, la solución propiciada por el juez de grado en el pronunciamiento recurrido que le hizo saber a la parte actora que deberá readecuar la demanda conforme el derecho vigente, resulta ajustada a tenor de los principios mencionados y preserva la garantía del debido proceso (conf. Highton, Elena I., “Título Preliminar del Código Civil y Comercial”, ed. Rubinzal-Culzoni, Revista de Derecho Privado y Comunitario, número extraordinario

2015 “Claves del Código Civil y Comercial”, pág. 63; Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I, pág. 46, punto I.2; Junyent Bas, Francisco A., “El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial”, La Ley Online AR/DOC/1360/2015; Macagno, Ariel A. Germán, “El derecho transitorio no admite soluciones unívocas y simplificadoras. Aplicación de la ley 26.994 a la controversia ventilada en un proceso en curso de ejecución”, rev. La Ley del 28-8-15).

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la providencia de fs.105 mantenida a fs. 107. Con costas en el orden causado, atento a no haber mediado oposición y toda vez que la cuestión traída a debate resulta novedosa (art. 68 CPCCN). Notifíquese a la apelante y al Fiscal en su despacho y devuélvase.-

Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (cnf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013).

MABEL DE LOS SANTOS

ELISA M. DIAZ DE VIVAR

MARIA ISABEL BENAVENTE