Se exime de responsabilidad al veterinario por la muerte del can, pues no se han demostrado negligencias, impericias, ni error de diagnóstico.

VeterinarioPartes: B A F c/ Centro Asistencial Veterinario San Marco y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 5-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-95784-AR | MJJ95784 | MJJ95784

Se exime de responsabilidad al veterinario por la muerte de la mascota del accionante, pues no se han demostrado negligencias, impericias, ni error de diagnóstico que pruebe la culpa en la realización de la atención.

Sumario:

1.-No corresponde admitir la demanda por mala praxis pues del análisis de la pericia médica resulta dudoso tener por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, ya que no surge de ella ningún elemento referido a que la causa probable del deceso del can se debiera a negligencias, impericias, error de diagnóstico o no haber cumplido el profesional con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad alguna en los términos que fue iniciada la acción de daños.

2.-No se admite la culpa del veterinario en el deceso de la perra pues para que quede comprometida la responsabilidad por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

3.-Aun ante la dolorosa situación por la que debió atravesar el accionante frente a la muerte de su mascota al que lo unían indiscutibles lazos afectivos, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, ya que sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes.

4.-Dado que la situación jurídica constituida ya está extinguida, no le afecta la nueva ley 26.994 de aprobación del CCivCom. pues si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.

5.-Corresponde analizar la cuestión a la luz del Código Civil de Vélez, toda vez que en los presentes la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica.

6.-El planteo de nulidad no puede prosperar pues no se advierte que el pronunciamiento dictado adolezca de vicios o defectos de forma que lo descalifiquen como acto jurisdiccional válido, es decir, que hubiere sido dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar o forma prescriptos por la ley adjetiva, tal como intenta vanamente sostener el actor (arts. 34, inc. 4º , 163 y 253 del CPCCN.).

7.-En virtud del art. 902 del CCiv. (actual art. 1725 CCivCom.), cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, pues resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado.

8.-La culpa profesional es la culpa común o corriente pues el tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.

Fallo:

Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre de 2015, reunidas las Señoras Jueces de la Sala «J» de la Exma. Cámara Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: «B A F c/ Centro Asistencial Veterinario San Marco y otros s/ Daños y Perjuicios»

La Dra Marta del Rosario Mattera dijo:

I.La sentencia obrante a fs.332/337 rechazó la demanda incoada por A F B con costas a su cargo y rechazando asimismo la excepcion de falta de legitimacion activa opuesta, con costas a los demandados.Contra

el decisorio de grado apelan los accionados, cuya quejas lucen en el libelo obrante a fs. 348/350 así como la parte actora cuya expresión de agravios luce a fs. 354/358.Corridos

los pertinentes traslados de ley obran a fs. 364/366 y fs. 367/370 los respectivos respondes de las contrarias. A fs. 372 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, encontrándose en consecuencia las actuaciones en estado de dictar sentencia.II.

El agravio fundamental de la parte actora que se desprende de su extenso y reiterativo memorial, gira en torno a que el Juez de grado no valoró adecuadamente la prueba pericial médica, soslayando la importancia del consentimiento informado como la falta de información a su parte de la existencia de tratamiento alternativos, lo que a su criterio determina la nulidad del fallo apelado por falta de fundamentación, asimismo manifiesta que se efectuó un análisis parcial de la prueba en cuestión.Por su parte los accionados se agravian por el rechazo de la excepción interpuesta como por la imposición de costas.

III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994, ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art.7, sobre la base de la irretroactividad de la ley, respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. El citado art. 7 alude a situación y relación jurídica, al igual que lo hacía el art. 3 Cod. Civil. La teoría de la situación jurídica y el principio inmediato de la ley nueva fue desarrollada por el jurista francés Roubier en 1929, fecha en que publicó su artículo sobre la ley con relación al tiempo. Esta doctrina se construye sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas.Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada, concepto claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica se puede encontrar: 1) constituida, 2) extinguida 3) en curso, o sea, en el momento de producir sus efectos. Roubier recurrió a la idea de «situación jurídica» estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz dinámica, en esta última se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva. Para esta teoría los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Pero la situación jurídica no se agota en su aspecto dinámico, sino que tiene una fase estática, durante la cual ella produce sus efectos:los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva). (Roubier, Paul, «Le Droit transitoire (conflits des loisdans le temps)», Paris, 1960, citado por Medina, Graciela, «Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código», LA LEY 2012E, 1302 DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 3, Cita Online: AR/DOC/5150/2012).

Si la situación jurídica constituida ya está extinguida, como ocurre en el caso de autos, no hay problema, ya que no le afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo. Respecto de las situaciones en curso, van a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultraactividad de la ley.

Por su parte, la doctrina de la relación jurídica distingue etapas: 1) la constitución(momento de creación); 2) los efectos de una relación jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley, 3) los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y 4) la extinción de la relación jurídica. La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos, pero otras producen sus efectos durante un cierto período de tiempo (en general los contratos de duración).La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para las relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos; y su extinción:

1) En cuanto a su constitución:las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha constitución;

2) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

3) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.En los presentes la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derechoque reconocen como causa, una situación o relación jurídica, por ende corresponde analizar la cuestión a la luz de la legislación anterior, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

IV. En primer lugar cabe recordar, que reiteradamente la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha sostenido que «no corresponde declarar la nulidad de la sentencia si los vicios imputados a la misma pueden ser reparados a través del recurso de apelación sostenido por la parte.» (CNCiv. Sala A junio 3976 en E.D.69394, Sala B junio 11975 en E.D. 66521, Sala C abril 4975 en ED 65201, Sala L febrero 20990 en E.D. 138235, idem esta sala, 17/7/2015, Expte. n° 85.663/2008 «H, M. I. c/Hospital Británico de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios» ) entre muchos otros.El recurso de nulidad no tiene autonomía formal dentro de nuestro ordenamiento procesal, habiendo dejado de ser una vía de impugnación autónoma en el ordenamiento adjetivo vigente. Debe considerarse implícitamente comprendido en el de apelación.Asimismo, debe fundarse en los defectos formales manifiestos y graves que la resolución judicial pudiera padecer independientemente de su contenido, y no en errores «in procedendo», pues los mismos pueden subsanarse por vía del recurso de apelación. (Ver Morello Sosa Berizonce Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.y de la Nación, comentados y anotados. T. III. Pág. 256. 1993. Abeledo Perrot).

En efecto, de la compulsa de las actuaciones permite advertir liminarmente que el planteo que efectúa el agraviado se vincula básicamentecon cuestiones inherentes al análisis de la prueba que el sentenciante realiza de la cuestión sometida a su conocimiento. Desde tal óptica, no puede obviarse, que la actividad desplegada por el magistrado encuentra su razón de ser en las facultades propias que le confiere el ordenamiento legal (cfr. arts. 34 y 163 del Código Procesal), razón por lo cual lo decidido no resulta objetable en tal sentido. Por otro lado el magistrado formuló una argumentación adecuada, fijando su posición acerca de los hechos debatidos, interpretando los hechos conforme los elementos del juicio obrantes en la causa.

En virtud de ello y no advirtiéndose que el pronunciamiento dictado adolezca de vicios o defectos de forma que lo descalifiquen como acto jurisdiccional válido, es decir, que hubiere sido dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar o forma prescriptos por la ley adjetiva, tal como intenta vanamente sostener el recurrente (arts. 34, inc. 4º, 163 y 253 del CPCCN.), el planteo de nulidad no habrá de prosperar.

V. Sentado ello corresponde avocarse al tratamiento de los agravios esgrimidos por la partes.La sentencia en análisis efectúa un pormenorizado estudio de la responsabilidad profesional, su configuración y requisitos, asimismo sostiene la tesis a la que adhiere esta Sala en cuanto a que el profesional del arte de curar brinda en general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A., «Responsabilidad civil de los médicos», Ed. Ábaco, 1979, pág. 148), y no puede ni debe comprometerse a un resultado (ley 17.132, art. 20), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que a aquél le aqueje.Sin olvidar que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, «Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios», ídem, íd., 28/3/2008, Expte. Nº 29.446/98, «Gulman, Leonardo Rubén c/ Regina Mater SRL y otro s/ daños y perjuicios» , entre muchos otros).-

En el caso, la responsabilidad de los médicos veterinarios, asimilable a la responsabilidad médica en general, por lo que debe interpretar que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo (en el caso el can) el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del pacienteanimal enfermo).

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de «mala praxis», en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., «La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos», L.L. 07/12/2004, pág. 1).Éste es el criterio también sostenido por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia:»tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como ‘obligación de medios’ -ello, sin perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme lo disponía el 512 del C.C. (actual Art 1724 del CCYCN), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este último» (C.N.Civ., esta Sala, 24/08/2005, Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros»; Idem., id., 17/08/2010, «B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657).

No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en la aludida norma, la que nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la «omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar». Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable. (Conf CNCiv., esta sala, 23/6/2011 Expte. 90.579/2003 «Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Nstra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios» ídem31/5/2012 Expten N° 89.973/2007 «Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares» entre otros muchos).A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanaban del art. 902 del Código de fondo, (actual art 1725 C. C y C.N) «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos», lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado.

En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, «Responsabilidad civil del médico tendencias clásicas y modernas», capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», L.L. 1999F21; Conf CNCiv esta sala, 17/8/2010, expte. Nº 106479/2005 «Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios»).Sostiene Compagnucci de Caso que el profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las personas generalmente depositan su confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes.Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o «no previsibilidad», o «ausencia de diligencia» (conf.Izquierdo Tolsada, «La responsabilidad civil del profesional liberal», p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H., «La culpa en la responsabilidad médica», L.L. 1994A268).

Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe ser en abstracto y se corresponde al llamado «buen profesional». Ni el mejor, ni el peor. Concluye diciendo que «el distingo no tiene como objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes» (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., «La culpa en la responsabilidad médica», L.L. 1994A268; el mismo autor, «La responsabilidad de los médicos», en «Las responsabilidades profesionales», p. 388).El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 Cód.Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Ídem., id., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 «Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios»).

VI.En relación a la actividad médica -veterinariatal la ventilada en los presentes obrados, cabe señalar que los animales son seres capaces de sentir dolor físico, sin embargo no son seres independientes, tampoco pueden comunicarnos sus necesidades, ni su parecer sobre lo que hacemos con ellos. Los seres humanos somos quienes tenemos en nuestras manos la tutela de los animales y las decisiones sobre su vida, su cuerpo y su salud, por lo tanto esto los hace vulnerables. Corresponde a los profesionales de la Medicina Veterinaria ser los guardianes de su salud y de su bienestar. La profesión veterinaria es la interlocutora entre la sociedad y los animales y debe aplicar los avances científicos para el beneficio de los animales y del hombre, por lo tanto conscientes de esta responsabilidad, los Profesionales Veterinarios deben usar sus conocimientos y sus habilidades en beneficio de los animales y de la sociedad, a través de la procuración de la salud y el bienestar animal, el alivio de sus sufrimientos, el cuidado de la salud pública y el avance de los conocimientos médicos. (Fundamentos del Manual de buenas prácticas Médicas Veterinarias en la clínica de Animales de Compañía.http://www.medvet.info/index.php/component/content/article/34/521manualbuenaspracticas ).Ahora bien para que quede comprometida la responsabilidad del médico (veterinario) por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 52.188/99 9/7/2005, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Idem Expte. 86.890/97 «Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral de Agudos Dalmacio Velez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios» idem id, 17/8/2010, expte. Nº 106479/2005 «Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios» Íd.id, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 «Saint Pierre, Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios»).La presencia del daño no es, en todos los casos, reveladora de culpa o causalidad jurídica adecuada. En el campo de la medicina, nunca puede descartarse que e l resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación médica, u omisión o tardanza en la asistencia del paciente.

En materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente. De esta manera se acepta el criterio más razonable según el cual en esta materia, no resulta procedente la objetivación de la responsabilidad, como tampoco una presunción legal general de culpa que cargue al médico con la prueba de su liberación (Highton, Elena; Malamud, Oscar M.; Miguens, Dolores y Wierzba, Sandra, en «Responsabilidad médica:en pro de la teoría de la culpa» en la obra colectiva «Responsabilidad por daños en el tercer milenio», Libro en Homenaje al profesor Atilio A. Alterini, Ed. Abeledo Perrot, p. 689. En sentido coincidente, se ha sostenido que si bien en muchas oportunidades se han aplicado las «praesumptio hominis» para llegar a la deducción de la existencia de la culpa médica, ésta es un presupuesto cuya constatación siempre será necesaria para lograr la imputación de responsabilidad al demandado en un ámbito como el médicosanitario (conf. Díaz Reganon García, Calixto, «El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica», p 412, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, citado por Vázquez Ferreyra, Roberto A. «Responsabilidad civil médicaError en el diagnostico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», L. L. 1999F21).

Sin perjuicio de ello, comparto la morigeración de la exigencia que tal principio importa para la accionante por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.Estas

modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes tanto el paciente como el médicodeben contribuir a conformar el plexo probatorio (conf. Borda, «Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica», en L. L., 1985A, 845, en especial, p. 849, ap. III; sala «D», voto del doctor Bueres, en L. L., 1992D, 579 y nota al pie de Bustamante Alsina, «Prueba de la culpa médica»).

Asimismo, nuestro Más Alto Tribunal ha decidido que en materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de «la carga dinámica de la prueba» o «prueba compartida», que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Fallos: 324:2689, considerando III del Dictamen del Procurador General al cual se remite el Máximo Tribunal, conf.también C.N.Civil, Sala «E», in re R.G.W. y otros c Ciudad de Buenos Aires, del 28/02/07).

VII.No puede dejar de recordarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la «probatio probatissima» (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. «Responsabilidad del Médico», pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A.,»Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995C623).La

pericia obrante a fs.187/192 efectuada por el perito médico veterinario Juan Martín Rosa, manifiesta que según surge de la historia clínica la perra «Mandy» al momento de la consulta ambulatoria al centro asistencial veterinario San Marcos S.A., presentaba un cuadro de falta de apetito polidipsia (mucha sed) y secreción por vulva, todos signos de tres días de evolución.Señala el experto que luego de confirmar el diagnóstico presuntivo de Piómetra fue correcto recomendar y proceder a la realización de una ovario histerectomía, ya que es el tratamiento de elección para esta patología, ya que es mas adecuado que el tratamiento médico, con menos riesgo de muerte, y que la edad de ocho años para una perra bien cuidada y que no posee otras patologías concomitantes, no es un contradicción para la cirugía.Manifesta que el Dr. Sampietro atendió a la perra cuando ingreso al centro Médico y arribo a un diagnóstico correcto e indicó el tratamiento adecuado a escasas horas, situación poco frecuente aun en la medicina humana.Reitera en su dictamen que el tratamiento elegido fue el adecuado para la patología y cuadro clínico «Mandy» y la atención médica conforme la historia clínica fue acorde al diagnóstico presentado.Señala el experto que si bien es aconsejable mantener internado al animal en el postoperatorio, en el caso en cuestión, al no estar confirmada la causa de muerte por no contar con necropsia, es imprudente afirmar que la falta de internación fue lo que originó el cuadro que la llevó a la muerte.En el responde al pedido de explicaciones de la parte actora el experto manifiesta que la edad mas frecuente en que aparece la patología es después de los 6 años, por lo cual la mayoría de los animales son operados en la adultez o senectud, la perra «Mandy» era adulta teniendo en cuenta que la expectativa de vida de un Rottweiler ronda los 13 a 14 años y si el animal presenta cuadrode piómetra, con abundante colecta uterina y signos de endotoxemia, no hay otra indicación correcta que no sea la cirugía.

Aclara que el tratamiento farmacológico no está indicado mas aún esta totalmente contraindicado en casos de piómetra a cuello cerrado, con imágenes de gran colecta uterina, por lo cual el dueño puede negarse a realizar la cirugía, pero de ninguna forma el veterinario puede proponerle un tratamiento alternativo farmacológico que considere no adecuado para su paciente.Este tipo de tratamiento sólo esta indicado en caso de endometritis sin colecta uterina o con piómetras pequeñas a cuello abierto.El procedimiento adecuado para constatar la causa de muerte hubiese sido la realización de una necropsia pero la indicación de la cirugía vuelve a decir el experto, fue el correcto.Asimismo cabe señalar que obra a fs. 41 del Expte N° 37721/ 2010 sobre medidas precautorias, el «Certificado de autorización quirúrgica ley N° 14702 Consejo Profesional de Médicos Veterinarios» cuya firma no fuera desconocida por el accionante y donde figura el consentimiento y autorización al médico veterinario, dejándose constancia de haberse informado los pormenores de la cirugía como que luego de la misma, debía usar Collar Isabellino. Señalando que no puede saberse si se explicó en forma oral todas las posibles complicaciones y cuidados que debe tener un animal en el postopertatorio inmediato, pero señala que es muy común que se hable sobre el tema y mas aun es la primer pregunta que efectúa el dueño después de la cirugía.

Con estos elementos concretos, el juzgador forma un tipo de comparación abstracto y circunstancial como específico, que sea representativo axiológicamentede la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia. Y de la confrontación del actuar debido idealmente supuestoy el actuar real, obtiene la conclusión buscada (confr. Bustamante Alsina J., «Teoría General de la responsabilidad civil», N° 812, pág.250 y 251).Las contundentes y categóricas conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág.720; esta Sala, Expte. N° 75.974/2.000, 22/11/2011, «Lugo, Ernesto c/ Suarez, Eusebio s/ Daños y perjuicios» ídem, 18/2/2014, «Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios»).Hemos sostenido reiteradamente que la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/2009, «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios»; Ídem., id., 23/06/2010, Expte 26720/2002 «Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios», entre muchos otros).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes logren favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Lino «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 720; C. N. Civ., esta Sala, 10/12/2009, Expte. Nº 76.151/94 «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios», Idem., id., 23/06/2010, Expte.Nº 59.366/2004 «Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios», entre otros) nada de ello sucedió en autos.Sobre

estas premisas, y aun ante la doloroso situación por la que debió atravesar el accionante frente a la muerte de su mascota al que lo unían indiscutibles lazos afectivos, n o se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis ya que sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes .Bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta.No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: CNCiv, Sala F, 14/06/2000, «R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro», L. L.2001C, 432, con nota de Roberto Angel Meneghini DJ 20012, 409).

Del análisis de la referida pericia resulta dudoso, tener por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, no surge de ella ningún elemento referido a que la causa probable del deceso de «Mandy» se debiera a negligencias, impericias, error de diagnóstico o no haber cumplido el profesional con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad alguna en los términos que fue iniciada la presente acción de daños.

VII. Costas en la excepción de falta de legitimación activa Atento a como fue resuelta la cuestión y en relación a los agravios vertidos por los accionados corresponde avocarse al tema de las costas.En principio cabe señalar que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste.

Respecto de su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su art.68, el principio objetivo de la derrota, que no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta lo obligó a realizar.El principio objetivo del vencimiento que sirve de fundamento a la imposición de las costas no supone necesariamente la derrota del discurso del vencido por el del vencedor, sino que opera también cuando la pretensión del primero (en el caso trasuntada en la gestión recursiva incoada) es inadmitida por deficiencias propias; tal circunstancia acarrea para el oponente el dispendio derivado de la imperatividad de concurrir a defenderse, independientemente de que los argumentos fundantes de la defensa sean o no tenidos en cuenta para repeler la pretensión, por cuanto tan vencido es quien resulta superado por las razones de la contraria como quien fracasa por «mérito» propio.

Al decir de Chiovenda, la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).En materia de costas, sabido es que como regla ellas deben ser impuestas al vencido (cfr. el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal; Colombo, «Código Procesal Civil y Comercial.», AbeledoPerrot, t. I, pág. 385; Alsina, «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil.», Ediar, 1961, t. IV, pág. 535, núm. 7.a; Palacio, Lino. E., «Derecho Procesal Civil», AbeledoPerrot, t. III, pág. 366, núm. 312).

Es el hecho objetivo de la derrota el supuesto que, por vía de principio, determina cuál de los litigantes habrá de ser condenado a pagar los gastos del juicio (CSJN, Fallos 312:889; 314:1634; 325:3467; 311:1914).

El principio objetivo de la derrota (art.68 del Código Procesal), no implica una penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta la obligó a realizar.El fundamento de la regla reside en tal hecho objetivo, con prescindencia de toda valoración acerca de la conducta con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación del proceso.No se trata, entonces, de una reparación fundada en las normas del derecho sustancial, sino de una que se asienta en una expresa directiva procesal.En los presentes no existiendo razón atendible para apartarse del criterio que informa el art. 68 del Cód. Procesal (C. N. Civ., esta Sala, 15/09/2011, Expte. Nº 7684/2005, «Sanguineti, Elza Raquel c/Coto Cicsa y otros s/daños y perjuicios» ; Idem., id., 27/09/2011, Expte. Nº 40151/1996, «Gheringhelli Carlos Pablo c/ Corro Adrián s/ Daños y perjuicios», y fallos allí citados) ni advirtiendo fundamentación atendible como para modificar la decisión de grado, que por otro lado resulta ser la correcta, a la luz de las circunstancias objetivas de la causa propongo rechazar la queja planteada al respecto, confirmando lo resuelto en la instancia de grado.

Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para que:

a) Se confirme el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio, con costas de Alzada a la accionante vencida (Art 68 del CPCC)

Tal es mi voto

Las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

Buenos Aires, noviembre 5 de 2015.

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Confirmar el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio, con costas de Alzada a la accionante vencida (Art 68 del CPCC)

b) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

c) Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.

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