Se rechaza la demanda de daños por no poder acreditar el actor la mala praxis alegada ni la relación que eventualmente existiría entre esta y la incapacidad que padece.

MédicoPartes: C. E. R. c/ Sociedad Española de Beneficencia-Hospital Español y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 20-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95602-AR | MJJ95602 | MJJ95602

Se rechaza la demanda de daños pues la prueba pericial médica realizada en el caso no permite determinar el porcentaje de mejora que hubiera resultado de llevarse a cabo los tratamientos omitidos.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia y rechazar la demanda de daños y perjuicios impetrada, pues la prueba pericial médica realizada en el caso no permite determinar el porcentaje de mejora que hubiera resultado de llevarse a cabo los tratamientos omitidos, ni tampoco el grado de probabilidad de cura de la patología -causante de la incapacidad invocada-.

2.-Conforme las preceptos emanados por los tribunales, no puede soslayarse que en los supuestos de pérdida de oportunidad, a la tradicional dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico-sanitario se añade el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, por ello el responsable de una pérdida de oportunidad de curación o supervivencia no puede ser condenado a la reparación de los totales perjuicios sufridos por el paciente sino sólo por el valor de las expectativas de supervivencia o curación destruidas.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de octubre del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “I” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: “C., E. R. c/ Sociedad Española de Beneficencia-Hospital Español y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 348/356, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. C., GUISADO y UBIEDO.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. C. dijo:

I. La sentencia de fs. 348/356 hizo lugar a la demanda y en consecuencia condenó a “Sociedad Española de Beneficencia- Hospital Español” y a sus aseguradoras “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.” y “Seguros Médicos S.A.” en la medida del seguro, a pagar a E. R. C. la suma de noventa y cuatro mil quinientos pesos ($94.500.-), con más sus intereses y las costas. Apelaron la demanda y las aseguradoras; la actora expresó agravios a fs. 396/398, mientras que Seguros Médicos S.A. lo hizo a fs. 400/422. La restante aseguradora desistió del recurso (cfr. fs. 424). Con las presentaciones de fs. 426/428 y fs. 430/433 la parte actora respondió los correspondientes traslados.

II. La actora reclamó en autos los daños y perjuicios que invocó haber sufrido por la atención prestada en guardia del “Hospital Español” que le pertenecía por su obra social PAMI, motivados por el accidente que sufrió el mismo día 10 de mayo de 2010 mientras se encontraba caminando por la calle Bartolomé Mitre a la altura del 3400, circunstancia en la que tropezó y cayó en la vereda sufriendo fractura de su muñeca izquierda.Indicó que en esa ocasión fue atendida por un residente que le ordenó estudios radiográficos, que revelaron la presencia de fractura del radio y cúbito izquierdo por lo que se le colocó yeso para su inmovilización; que se le dijo que debía concurrir a consultorios externos de la especialidad. Agrega que fue traslada a su domicilio, cumplió reposo; que el 12 de mayo fue controlada por el Dr. Carlos Basaldúa que le informó reducción satisfactoria; que el 19 de ese mismo mes concurrió a realizar estudios de control y seguimiento por traumatología, ocasión en la que el Dr. Arturo Suárez -frente a la existencia de dolor- le prescribió analgésicos y control en dos semanas; que el 31 de mayo fue atendida por el Dr. Julio Federico Almeida, a quien le refirió la presencia de dolor local, imposibilidad de conciliar el sueño y cambio de temperatura distal de su miembro traumatizado. Este profesional -continúa- le recetó dextropropoxifeno más dipirona por vía oral; regresó a control el 22 de junio, oportunidad en la cual el Dr. Esteban Hunder le retiró el yeso que había llevado por 48 días, indicándole control en dos semanas por equipo de mano. Continúa relatando que el 5 de julio se le descubrió una artrofia articular, por lo que le fue ordenada rehabilitación fisio- kinésica a cargo del Dr. Marcelo Mazzola; tras quince sesiones fue reevaluado por el equipo de mano el 23 de agosto y el 13 de septiembre, mostrando las radiografías una osteopenia radiológica local claramente evidenciable, pese a lo cual ningún especialista le requirió estudios complementarios, como una gammagrafía o resonancia, ni fue medicada con terapia oral como ser gabapentina, ni terapia restitutiva de calcio. Afirma que el 29 de septiembre, después de casi cinco meses, le diagnosticaron “Distrofia Simpática Refleja” pese a que desde las primeras semanas ya presentaba signos y síntomas de esta patología; que consultó entonces al Servicio de Traumatología del Hospital Francés, donde encaró su tratamiento posterior.Afirma que como consecuencia de la deficiente atención médica prestada por los profesionales de la demandada su mano ha quedado inutilizada en forma permanente por padecer una atrofia ósea de Sudeck -irritación simpático refleja que desencadena un mecanismo que produce trastornos vasomotores con trasudado serofibrinoso en partes blandas y pequeñas articulaciones que se hubiera prevenido con la movilización adecuada de la fractura y la precoz de los dedos y hombro. Sostiene en este sentido que el tratamiento temprano – dentro de los tres meses siguientes a los primeros síntomas- hubiera permitido una buena evolución del cuadro clínico, pero que la demora es apta para expandir el trastorno a toda la extremidad, y los cambios óseos y musculares pueden llegar a ser como en su caso irreversibles.

El Sr. Juez de la anterior instancia recordó la naturaleza contractual de la relación que unía a las partes, el carácter de obligación de medios de la asumida por los profesionales de la salud, la forma en que la carga de la prueba de los hechos recae sobre ambas partes no obstante la necesidad de demostrar que el daño sobrevino como consecuencia del incumplimiento culpable de aquella obligación. Consideró que las partes eran contestes en cuanto a la atención médica y tratamiento efectuados a la Sra. C. en el “Hospital Español” por lo que debía ceñir su estudio a la determinación de la existencia de un incumplimiento culpable por parte de esa institución, para lo cual entendió fundamental la consideración de la prueba pericial médica. Partiendo entonces de ese informe médico entendió que no había mediado negligencia o impericia de los profesionales que atendieron a la actora en el tratamiento para remediar la fractura de muñeca izquierda que ésta presentaba y que no podía achacarse a su actuación el Síndrome de Sudeck que padeció aquélla.Sin embargo, consideró que la atención brindada con posterioridad a la detección de esa enfermedad no había sido la adecuada, lo que había disminuido las chances de curación o mejoría de la demandante, pues de acuerdo al informe pericial médico (cfr. fs. 290 vta.) no se agotaron todos los recursos terapéuticos para el tratamiento de la patología que presentó la accionante, por lo cual admitió la demanda bien que parcialmente.

IV. Las quejas de las demandadas -fundamentalmente de la aseguradora (cfr. fs. 400/421)- en tanto atribuyen a la sentencia violación al principio de congruencia, exigen recordar los términos de la demanda. En efecto, y tal como lo ha hecho la C.S.J.N. en supuestos similares (Fallos 322: 2525) corresponde indagar los términos de la demanda a efectos de determinar si en ella se ha invocado algún presupuesto fáctico que pueda ser subsumido en la norma aplicada -responsabilidad médica por omisión de tratamiento adecuado una vez detectada la patología-, pues si así no fuera, “desde ningún punto de vista sería de aplicación el principio iura curia novit, que sólo importa que los jueces no están vinculados por la calificación jurídica que las partes dan a sus pretensiones y que incluso pueden suplir el derecho mal invocado por aquéllas, pero que no extiende esa facultad a alterar las bases fácticas del litigio, ni la causa petendi, ni tampoco a la admisión de hechos o defensas no esgrimidas por las partes (Fallos: 300:1015 allí citado, entre muchísimos otros). Y, desde esta perspectiva, no obstante el esfuerzo argumental que resulta del memorial de fs. 400/421, entiendo que no existe la invocada violación al principio señalado.

Es que el escrito de demanda, no resulta en este punto de una precisión que permita descartar la imputación de responsabilidad por la omisión o defecto de tratamiento posterior al diagnóstico como allí se afirma.Esa imprecisión hubiera en todo caso autorizado a la interposición de una excepción de defecto legal -el escrito liminar dista de ser preciso respecto de los extremos fácticos en que se fundaba la responsabilidad que se achacaba a la demandada-. Pero ello no ocurrió por lo cual y prescindiendo de tal imprecisión corresponde detenerse en el estudio en cuestión.

No se discute en autos que el diagnóstico de distrofia fue suministrado a la paciente el día 29 de septiembre de 2010. Tampoco lo es que en esa oportunidad el único tratamiento que se suministró a la paciente fue “continuar con FKT” (fisio-kinesio-terapia). Así lo sostuvo la actora (cfr. fs. 14, y lo admitió la demandada (cfr. fs. 48vta.), escrito a cuyos términos adhirió la ahora apelante (cfr. fs. 181). La insuficiencia de ese tratamiento -extremo en el que se funda la condena- resulta a mi juicio de los términos del escrito de demanda, en tanto afirma en primer lugar que “no tenía ninguna mejoría en su patología” (cfr. fs. 14), que “presentó complicaciones traumatológicas que no fueron evaluadas ni tomadas en cuenta por los facultativos tratantes, sin. las indicaciones médicas que hubiesen correspondido al cuadro que presentaba” (cfr. fs. 14vta.). Finalmente en este sentido, al fundar la responsabilidad concretamente afirma que “los demandantes fueron negligentes actuando con impericia en la atención médica de mi mandante” (cfr. fs. 15) alusión que permite incluir a la omisión en que se funda la decisión recurrida. A ello se suma que contrariamente a lo afirmado en las quejas, el tratamiento adecuado frente al diagnóstico del Síndrome de Sudeck fue expresamente propuesto como punto pericial por la actora (cfr. fs.18vta., ap E.1.4.).

En tales condiciones, no puede entenderse que la decisión en estudio haya violado el principio de congruencia lo que lleva a la desestimación de este aspecto de la queja.

Sin embargo, no pueden soslayarse otras circunstancias que conducen al rechazo del reclamo.

Así, entiendo que descartada la responsabilidad por el invocado diagnóstico tardío y frente al daño cuyo resarcimiento se reclama que tiene su origen en la “pérdida de función de su miembro superior izquierdo dada la rigidez y limitación de todo movimiento secular a la Distrofia presentada” (sic., fs. 167), la demanda aun respecto de la pérdida de la chance de curación debiera rechazarse. Para así concluir habré de partir necesariamente del informe pe ricial médico pero, fundamentalmente, de la ampliación requerida en esta instancia. Según la respuesta de fs. 441/442, el tratamiento posterior al diagnóstico que se omitió consistió en el aspecto físico en la terapia farmacológica oral (cfr. fs. 441vta.). Ello, porque según el relato de la propia actora el tratamiento kinésico le fue indicado (cfr. fs. 14), de modo que ese tipo de atención que según la perito era necesaria no fue omitida o, al menos, no lo fue su prescripción. En cuanto a la terapia farmacológica, el informe en esta instancia da cuenta de que hubiera tenido por objeto “tratar el dolor y la osteoporosis”; su meta consistiría fundamentalmente en mejorar y minimizar las secuelas, no en curarlas (cfr. fs. 442). Se trataría en consecuencia de la pérdida de la chance no ya de la curación sino de la merma de las repercusiones de la patología.

Esta sala ha recordado (Expte. 88409/2003) que en los supuestos de pérdida de oportunidad, a la tradicional dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico-sanitario se añade el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido de no haber incurrido el facultativo demandado en negligencia.Es por ello que el responsable de una pérdida de oportunidad de curación o supervivencia no puede ser condenado a la reparación de los totales perjuicios sufridos por el paciente (esto es, la muerte, el daño corporal, etc.) sino sólo por el valor de las expectativas de supervivencia o curación destruidas. Así, en la práctica, jueces y

magistrados evaluarán la totalidad de perjuicios sufridos por la víctima y fijarán la indemnización en función de una fracción de los totales perjuicios atribuibles a la pérdida de oportunidad. Frente al caso en que el facultativo no diagnostica a tiempo que el paciente sufre un cáncer que, aún detectado a tiempo, le hubiera permitido al paciente sólo un 30% de probabilidades estadísticas de sobrevivir, la indemnización consistirá en el 30% de aquélla que hubiera correspondido en caso de haberse podido imputar al médico la muerte del paciente (Álvaro Luna Yerga, “Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria” y sus citas, publicado en Indret 02/05, n° 288, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España).

Sin embargo, la prueba pericial médica no permite determinar ni el porcentaje de mejora que hubiera resultado de llevarse a cabo los tratamientos omitidos, ni tampoco el grado de probabilidad de que ello hubiera ocurrido. De allí que a mi juicio la chance de cura de la patología -causante de la incapacidad invocada- no parece suficientemente acreditada, por lo que el reclamo debe desestimarse.

V. Finalmente no puedo dejar de señalar que ha quedado fuera de debate en esta instancia la inexistencia de mala praxis en el tratamiento de la lesión que padecía la actora mediante la colocación del yeso, como también la que hubiera resultado del diagnóstico de aquella patología -distrofia- que con base en el informe pericial el Sr. Juez de grado entendió que no era tardío.La actora consintió este aspecto del pronunciamiento, no sólo porque no recurrió la decisión – la procedencia de tal recurso frente a una sentencia favorable hubiera resultado discutible, aunque a mi juicio la demanda sólo fue admitida en parte-.

Es que aun de no considerarse procedente el recurso, la actora no mantuvo adecuadamente la cuestión al contestar los

agravios de su contraria (cfr. fs. 430/433). Ha dicho esta sala (Expte. nº 75322/2009, del 1° de agosto de 2013) que frente a la imposibilidad de recurrir la sentencia por serle favorable -tal por hipótesis el supuesto de autos- han quedado implícitamente sometidas a decisión de la alzada las cuestiones oportunamente planteadas por el vencedor que no se consideraron en la sentencia de primera instancia por resultar innecesario, dado el sentido del pronunciamiento (conf. Morello, G.L. Sosa, R. Berizonce, “Códigos Procesales en lo civil y comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación. Comentados y anotados”, T°3, pág. 418/9 y sus citas) -en el caso la descartada responsabilidad por error del tratamiento consistente en la aplicación del yeso y/o el invocado tardío diagnóstico- . En efecto, al estarle vedado al vencedor apelar los fundamentos del fallo que lo favorece- situación que en todo caso, repito, analizo por vía de mera hipótesis- puede en la alzada plantear los argumentos o defensas desechados en la instancia anterior, para lo cual es oportunidad idónea aquélla en que se contestan los agravios del vencido, ya que si no se admitiera esa doctrina, el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del ganador, imposibilitando, en el caso, de apelar respecto de los fundamentos de la sentencia que lo beneficia (Fallos 321: 328 y sus citas). En el caso, bastaba con que la cuestión fuera mantenida por la actora al contestar los agravios de la demandada y su aseguradora, lo que en el caso no ha ocurrido pues no ha cuestionado en ningún párrafo de su respuesta de fs.430/433 las conclusiones del magistrado de la anterior instancia en punto a la inexistencia de defectos de atención y diagnóstico médicos en las dos circunstancias recién mencionadas, extremo que por cierto no se satisface con la mera alusión a “un diagnóstico tardío” (cfr. fs. 431 bis).

Por tanto sólo cabía estudiar en esta instancia la responsabilidad resultante de la pérdida de la chance a la mejora a la que antes me referí que, por las razones indicadas, entiendo no acreditada.

Voto pues para que se revoque la sentencia apelada y se rechace en todas sus partes la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida, toda vez que no encuentro mérito alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 primera parte del Código Procesal.

Por razones análogas, las Dras. GUISADO y UBIEDO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARÍA LAURA RAGONI SECRETARIA

Buenos Aires, de octubre de 2015 Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda en todas sus partes. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora vencida.

Se difiere la regulación de honorarios para cuando se practique la de primera instancia.

Regístrese y notifíquese.

CARMEN N. UBIEDO

PAOLA M. GUISADO PATRICIA E. C.