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Atento los objetivos de la Ley 24.901, se obliga cautelarmente a empresa de medicina prepaga a cubrir al afiliado discapacitado las prestaciones de escolaridad y maestra integradora.

Terapía menorPartes: L. P. I. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 3-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-95738-AR | MJJ95738 | MJJ95738

Atento los objetivos de la Ley 24.901, se obliga cautelarmente a empresa de medicina prepaga a cubrir al afiliado discapacitado las prestaciones de escolaridad y maestra integradora.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar resolución que admitió la medida cautelar solicitada y obligó a la empresa de medicina prepaga a brindar al amparista (menor de edad) la cobertura del 100% de la prestación de escolaridad común requerida así como también la prestación de maestra integradora en el horario de 8 a 12 hs., hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo atento la condición de discapacitado del menor – padece de Síndrome de Down- su afiliación y la amplitud de las prestaciones previstas en la Ley 24.901 .

2.-A los efectos de resolver el caso de autos, es menester considerar que la normativa vigente establece prestaciones complementarias, entre ellas, el apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social de las personas con discapacidad, por lo que ha de proceder la pretensión interpuesta en la causa.

Fallo:

Buenos Aires, 3 de septiembre de 2015.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 61/70 -el que fue respondido por la actora a fs. 93/97 (argumentos a los que adhirió el Sr. Defensor Ad Hoc a fs. 102)- contra la medida cautelar resuelta a fs. 39/40 -y su ampliación de fs. 47-; y

CONSIDERANDO:

1. La resolución recurrida admitió la medida cautelar solicitada. Dispuso que OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios brinde al amparista (menor de edad) la cobertura del 100% de la prestación requerida -escolaridad común en el instituto «Juana de Arco»-(cfr. fs. 39/40).

A fs. 47 el magistrado amplió la medida precautoria decidida en el sentido de que la demandada debería cubrir también la prestación de maestra integradora en el horario de 8 a 12 hs., hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

La accionada apeló ambas decisiones a fs. 61/70, y el recurso fue concedido a fs. 78 (tercer párrafo).

2. OSDE Organización de Servicios Directos solicitó la revocación de los pronunciamientos sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) la medida precautoria dictada coincide en todo con la pretensión final de la parte actora, lo que podría interpretarse como un anticipo de jurisdicción, lo que resulta inadmisible; b) no se presentan en autos los requisitos de verosimilitud en el derecho ni de peligro en la demora, necesarios para que prospere el dictado de una medida cautelar; c) no corresponde que se fije una caución juratoria, debería ser reemplazada por una real; d) los padres del amparista deberían justificar porque decidieron contratar con prestadores ajenos a la obra social; y e) la actora nunca solicitó asesoriamiento a su parte a fin de requerir las prestaciones objeto de esta causa.

3.En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4. Ello sentado, se debe señalar que no está discutida en el «sub lite» la condición de discapacitado del menor -cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 1-, que padece de Síndrome de Down (cfr. fs. 13/14), ni su afiliación a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios -en atención a que tal carácter no fue cuestionado por la demandada-.

La controversia se plantea en cuanto a la obligación de la accionada de proveer -cautelarmente- la cobertura del 100% de escolaridad con integración (de 8 a 12 hs.) en el instituto «Juana de Arco», hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

5. Para resolver en esta causa, es importante puntualizar que la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A.) instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art.18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661(texto anterior al D.J.A) dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28) -cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01, entre muchas otras-.

6. Con relación a la verosimilitud del derecho, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág.742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21-3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 7841/99 del 7-2-2000).

7. En cuanto al peligro en la demora este Tribunal ha reconocido -en casos análogos al presente- que tal requisito se tiene acreditado con la incertidumbre y la preocupación que se genera, de modo que la medida precautoria sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12-99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

8. Con relación a la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y la pretensión de fondo -aducida por la recurrente-, cabe remarcar que la medida solicitada no reviste tal carácter, a poco en que se repare en que atento sus efectos continuos, no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado.

Sin perjuicio de ello, no es ocioso destacar en lo atinente a la coincidencia invocada que se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida cautelar pedida so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re «Camacho Acosta, Maximino c.Grafi Graf SRL y otros», C.2348.XXXII, del 7-8-97 ).

Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de la actora fundados en un derecho verosímil y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr. Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).

9. En cuanto a la caución, esta Cámara ha decidido que en atención a la naturaleza de la cuestión debatida en la medida cautelar, a la dolencia que sufre el menor de edad amparista -Síndrome de Down- corresponde confirmar la caución juratoria decidida por el señor juez y no la real como pretende la recurrente (cfr. esta Cámara, Sala 3, causa 8030/00 del 26/4/01; esta Sala, causa 8661/09 del 8/11/11, entre muchas otras).

10. En tales condiciones, considerando los específicos términos de las indicaciones del médico tratante que obran a fs.13/14 y 43, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada evita -al menos hasta el momento del pronunciamiento del fondo de la cuestión- el agravamiento de las condiciones de vida del niño, relacionadas con las dificultades que señaló el profesional tratante de «lenguaje escaso» y «retraso madurativo», las que influyen en su proceso de aprendizaje y educación (cfr. fs. 13/14).

En todo caso, las cuestiones planteadas por la demandada, deberán ser objeto de un pormenorizado análisis al momento del dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en la cual se podrá ponderar la prueba que produzca a tales efectos.

11. Asimismo, la confirmación d e la medida dictada por el señor juez es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

12.Corresponde recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que «.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos» (cfr. Corte Suprema, in re «Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional», del 15/6/04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

De igual modo, es válido señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño, encarece su tutela elevando el «interés superior» de los infantes al rango de principio (cfr. Corte Suprema, Fallos 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros).

Las circunstancias precedentes deben ser ponderadas por el Tribunal en este contexto cautelar, pues la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, que como tal, debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de los casos en que la salud de los sujetos que la padecen está en juego (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación en la causa Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado Nacional, L. 1153. XXXVIII, al que se remite la Corte Suprema en Fallos 327:2413).

13. Por último, se debe considerar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en un caso análogo al presente, sosteniendo: «el régimen propio de la discapacidad se ve desnaturalizado al dejar sin cobertura una necesidad central, con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la ley 24901 no exige.no hay que asignar a la familia la responsabilidad de probar que es necesaria la intervención de operadores externos.» (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa «R., D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo» del 27/11/2012).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 39/40 -y su ampliación de fs. 47-. Las costas de Alzada se distribuyen el orden causado en atención a la índole de la cuestión debatida y al estado liminar de las actuaciones -arts. 70, segunda parte y 71 del Código Procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino (DJA)-.

Regístrese, notifíquese -al Sr. Defensor Ad Hoc en su despacho- y oportunamente devuélvase.

María Susana Najurieta

Ricardo V. Guarinoni

Francisco de las Carreras

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