Responsabilidad concurrente entre el obrar del médico y la demora de la actora en asistir a realizar la cirugía de revisión.

medPartes: S. L. c/ R. J. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 5-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95589-AR | MJJ95589 | MJJ95589

Responsabilidad concurrente entre el obrar del médico y la demora de la actora en asistir a realizar la cirugía de revisión.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el médico demandado, debiendo reducirse el quantum de la condena al 30 % toda vez que los daños que la actora reclama son el resultado de una demora que le es atribuible a las circunstancias personales de su persona y a las cuales, cualquiera fuera el médico llamado a realizar la cirugía de revisión, le resultan extrañas.

2.-Es irreprochable al médico que realizó la cirugía de revisión -en el caso, por aflojamiento de la prótesis de cadera- las secuelas de los padecimientos sufridos con anterioridad a la intervención realizada y sus derivaciones en una disminución del treinta por ciento de sus capacidades físicas, resultan de responsabilidad de la parte actora ya que no intentó siquiera demostrar que la cirugía de revisión practicada por el demandado pudiera solucionar en un ciento por ciento sus dificultades y falencias, a lo que cabe agregar que, pese a que el perito refiere con alto grado de respeto a la intervención profesional del primer médico, en ningún momento pudo éste médico solucionar el problema, ni tampoco las derivaciones posteriores a su actuación, que fue anterior a la comprobación del grado de incapacidad constatado por el perito.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 05 días del mes de . Octubre de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Integrada, Dres. Dario L. Cúneo, Edgar Baracat y Avelino J. Rodil, para dictar sentencia en los caratulados «S. LUCIA C/ R. JOSE ANTONIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N°109/14, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 5ta Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia N° 1633 de fecha 17 de septiembre de 2013 obrante a fs. 74/82, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Es ella justa?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Baracat y Rodil.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El recurso de nulidad no ha sido sostenido en el memorial de agravios y no se vislumbra vicio alguno en la sentencia que justifique respuesta positiva a una declaración de nulidad, ni aun de oficio.

Ergo, a la primera habré de responder negativamente.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo: 1. Mediante Sentencia N° 1633 de fecha 17 de septiembre de 2013 (fs. 74/82) el juez de grado resolvió «.Haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenando al Sr. J- Antonio R., a pagar a la actora, el capital e intereses establecidos en la parte considerativa de la sentencia.».

2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada.

2.1. El co-demandado Dr. R. expresa su 1er.agravio diciendo que la sentencia recurrida no hizo consideración de los anteriores y posteriores antecedentes médicos de la actora, relatando los hechos motivantes de la demanda tal como lucen en la misma, tomando como ciertos los dichos de la actora, destacando especialmente al referirse a «la colocación de una prótesis inadecuada, que además tampoco fue cementada debidamente.», lo que dice que no surgiría de las constancias de la causa.

Dice que se le atribuyó responsabilidad con esa base que, según su relato, sería equivocada.

Reconoce que la intervención quirúrgica fue realizada por el recurrente a la actora, en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez S.R.L. el 20 de febrero de 2003; pero niega que la accionante haya debido cambiar de médico, sino que ella decidió ese cambio, decisión que el recurrente respetó, al ser informado, interviniendo con posterioridad el Dr. Turra en el Sanatorio Parque, quien le habría efectuado una cirugía de «revisión» (la tercera operación a la cadera derecha de la actora) y que ostentara las características de la cirugía de «revisión» que realizara el recurrente, y respecto a la prótesis que hubo colocado el Dr. Celoria.

Señala que el Dr. Turra motiva esta cirugía que él realiza en el «aflojamiento del componente cotiloideo que hizo necesario colocar en su lugar una prótesis cementada (contestación a las preguntas 3° y 8ª) y agregó el citado profesional Dr. Turra «que debió posteriormente efectuar nuevas intervenciones por diversas complicaciones» (respuesta a la pregunta 9°). El aflojamiento, según el recurrente, obedece al rechazo de parte del cuerpo de la actora de la prótesis colocada por él y también la colocada posteriormente por el Dr. Turra, .a lo que se unen problemas sépticos que motivan sucesivas intervenciones de este último.

El estado físico de la actora, se queja, no mereció ninguna consideración en la sentencia.Indica que los sucesivos aflojamientos de las prótesis, colocadas por distintos profesionales, y los problemas de rechazo que lo generaron resultarían en el mismo problema sufrido por la misma persona reaccionando a la labor profesional de dos médicos, en distintos entes sanatoriales lo que lleva a preguntarse cual es la incidencia del físico de la actora en estos sucesivos «aflojamientos» y se agravia por cuanto el a-quo dice, omitió toda referencia a ese estado físico y que relata en la pericia médico legal el Dr. Dulcich (Expte. N° 110/14, «S. Lucia C. Sanatorio Regional Cañada De Gómez S.R.L. S. Daños Y Perjuicios» realizado el 8 de noviembre del año 2011) cuyo contenido dice, habría sido omitido en las consideraciones del sentenciante.

Reitera – ha omitido toda consideración, al texto que el perito médico a fs. 169, define como «interrogatorio», a fs. 169 vta. como «examen físico» y sin considerar por su importancia, los denominados » Puntos de Pericia» enunciados a fs. 171.

Insiste en que el pronunciamiento se dictó obviando y sin considerar «que la actora Sra. S. con anterioridad al año 1990 sufría artrosis en ambas caderas, motivando ello tratamientos mediante artoplasticas totales, y en el año 1990 es operada por el Dr. Celoria, en el Sanatorio Británico de artoplastia de cadera derecha y por el Dr. Squeff de artoplastia de cadera izquierda, que con posterioridad a la cirugía de revisión que realizara el Dr. R. fue intervenida por «aflojamiento de la prótesis» por el Dr. Turra, que éste debió intervenirla en otras dos oportunidades, y sin ninguna alusión al problema séptico en el organismo y especialmente en la cadera derecho de la Sra. S. al que alude el Dr. Turra en su declaración.

Critica al sentenciante a-quo por la escueta referencia de la declaración testimonial del profesional que posteriormente intervino a la Sra. S. por el aflojamiento de la prótesis que el mismo Dr.Turra colocara y que menciona expresamente «pero era la tercera cirugía en esa cadera de la Sra. S. «y la importancia de su declaración, clara demostración del rechazo y aflojamiento de la prótesis, y problemas sépticos que obligaron a posteriores intervenciones deI Dr. Turra, posteriores a la colocación por éste de una prótesis cementada.

El Dr. Turra, dice, realiza una cirugía de «revisión», colocando una nueva prótesis pues la anterior – se habla aflojado -y cementado la misma, pero ello no obstante, debe realizar una nueva intervención por aflojamiento de la prótesis por él colocada y cementada… y luego dos intervenciones más por problemas sépticos de la paciente.

El Dr. Turra al declarar a fs. 85 (quien interviniera a la Sra. S. con posterioridad a la intervención del Dr. R. que motivara esta demanda), y según lo manifiesta realizó tres intervenciones, la primera de ellas para el cambio de cotilo por cuanto se había aflojado, aclarando que no había luxación ni subluxación de cadera, se había aflojado la prótesis.

A los seis meses, el Dr. Turra dice haberla intervenido nuevamente, había signos de inestabilidad y tiempo después debió intervenirla con el agregado de signos de laboratorio de infección, porque no tenía signos clínicos de infección.

«Después de la intervención de la revisión de cotilo aludido, la intervine dos veces más en la misma cadera. Por aflojamiento del cotilo, por gérmenes y el diagnóstico de «aflojamiento séptico» (al contestar la pregunto 9° a fs. 85 vta., Expte. 110/14 por cuerda).

Ello se corrobora con las intervenciones e internaciones de la Sra. S.- reitera luego de la intervención del Dr. Turra – debidamente informadas por el Sanatorio Parque, en fecha 08 al 09/06/05; 14 al 20/09/05; 29/11 al 01/12/06: 24 al 31/10/07:27/11 al 04/12/07; 20 al 24/12/07, 28 al 29/11/08 y 14 al 16/04/09, tal como luce a fs. 87, del Expte. N° 110/14, atendida por los Dres. Turra, Ramos y Alonso, y cuyas historias clínicas obran reservadas en Secretaria, pero dando cuenta ello, y corroborando lo expuesto por el Dr. Turra, de un organismo que por problemas sépticos rechazaba las prótesis, con un aflojamiento que obligaba a nuevas intervenciones quirúrgicas.

Antecedentes médicos en la cadera afectada, la revisión de componentes flojos (segunda pregunta según el pliego abierto de fs. 65 vta, reitera obrante en el Expte. N° 110/14), y la contestación a la pregunta 3° «porque fue necesario remover la prótesis anterior y la certera contestación del Dr. Turra: «Por aflojamiento del componente cotiloideo», es decir el mismo aflojamiento que experimenta luego de la cirugía de revisión del Dr. Turra», lo cual importa una respuesta de la cadera de la Sra. S., a las prótesis que le son colocadas y demostración inequívoca que la actuación del Dr. R. no importó negligencia, impericia, descuido en la intervención que realizara.

Luego y en un 2do agravio se queja de que el a-quo, supuestamente, dice haber otorgado a la pericia médica de fs. 169/171 indudable importancia para fundar su sentencia, pero eludió aquello que hace a la carencia de responsabilidad profesional médica del recurrente.

De la expresión de este agravio surge que el recurrente pone el acento de su disconformidad con la sentencia expresándose, casi textualmente, del siguiente modo:

«En el informe pericial, el relato del Dr. Alejandro Dulcich respecto a los antecedes a partir del mes de febrero de 2003 al realizar el Dr. R. en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez S.R.L. una cirugía de revisión . se producen luego situaciones de luxación , fs. 169 in fine – siendo atendida por el profesional mencionado, contradiciendo ello lo manifestado por el Perito Médico, » no hubo luxación ni subluxación hubo aflojamiento.. .»

Refiere al Perito Médico al mencionar el relato de la Sra. S. que con el tiempo «se le luxó la cadera en varias oportunidades, pero ella misma se la acomodaba siempre con dolor, cuando se luxaba tenia intenso dolor y aprendió por su propios medios a realizar la reducción que inmediatamente mejoraba el dolor, dice que cuando se acomodaba la cadera notaba movilidad del implante. . . No pudo atenderse correctamente porque en ese momento se enfermó su esposo y debla atenderlo. . .»

«Finalmente cuando tiene tiempo concurre al Sanatorio Parque de la ciudad de Rosario y es atendida por el Dr. Turra. . . esta profesional le dice que deben operarla nuevamente porque la prótesis anterior estaba floja.»

La pericia médico legal a fs. 170 vta. in fine «enuncia el cuadro al producirse una cirugía de revisión, tal la que practicara el Dr. R. en la cadera derecha de la Sra. S. Las cirugías de revisión nunca son iguales a cuando se opera en terreno virgen, hay que retirar los elementos anteriores, se pierde material óseo, existe mayor riesgo de infección y deben usarse materiales adecuados porque la cavidad cotiloidea no tiene el mismo tamaño y forma» (es decir en el resultado de la «cirugía de revisión», distintos factores modifican los resultados por las razones mencionadas por el Dr. Dulcich) y la Sra. S. contaba en el año 2003, con problemas artrósicos, aflojamiento de prótesis colocada en el año 1990, todo ello debe ser valorado al decidir sobre la responsabilidad del médico actuante).

Se dice a fs. 171: «Evidentemente a la luz del relato y de los estudios surge que en la primera cirugía de revisión ocurrió algo que comenzó con los problemas de la actora, puede ser ángulo inadecuado en la orientación del cotilo, poco cemento, falta de hueso o una suma de estos distintos factores que en mayor o menor medida ocasionaron las luxaciones.. .» Es decir, a estos factores enunciados ‘puede ser’, es decir, no hay una imputación de mala praxis, de negligencia, o de impericia profesional , y se omite toda referencia a la necesaria cirugía de revisión por aflojamiento de la prótesis, los problemas sépticos de la paciente que ocurren luego de la cirugía del Dr. Turra, que se reiteran luego de la revisión que realizara el Dr. Turra , de la revisión -valga la redundancia- que hubo realizado el recurrente a la del Dr. Celoria.

Pero, la contestación a los puntos periciales, enunciados por el Perito Médico Dr. Dulcich a fs. 171, respondiendo al requerimiento de fs. 61 vta, demuestran inequívocamente que el proceder profesional del Dr. J- Antonio R. ha sido el adecuado, pues al contestar el perito si el Dr. R. hubo actuado en la emergencia como lo indica la praxis médica procediendo a la inserción de una nueva prótesis, manifiesta que SI.

Al preguntársele si la luxación protésica se encuentra dentro de las posibles complicaciones de una cirugía como la sufrida por la Sra. S. en el Sanatorio Regional contesta que SI.

Y con referencia a los puntos de pericia requeridos a fs. 46, el Perito Médico contesta a los mismos a fs. 171 , informe si la cirugía de revisión de prótesis de cadera derecha que le realizó a la Sra. Lucia S. el dia 20/02/2003 se encuentra dentro de las descriptas para este tipo de cirugía, y contesta SI.

Al punto 6 de fs. 46, informe cuales son las posibles complicaciones de una cirugía de revisión de prótesis de cadera, contestando a fs. 171 infección, luxación, etc.

Al punto 7, de fs. 46, informe si la luxación protésica se encuentra dentro de las posibles complicaciones, contestando a fs. 171 vta: SI

A punto 8, de fs.46, informe si es correcta la realización de una reducción incruenta bajo anestesia, ante un cuadro de luxación protésica de cadera postoperatoria, contestando el perito médico a fs. 171 vta, SI.

De la declaración testimonial del Dr. Turra, y del informe que se compone con la contestación del Perito Médico a los puntos periciales, se infiere que en la actuación profesional del Dr. R., no hubo error de diagnóstico, actuó en la emergencia como lo indica la praxis médica, no cometió un error objetivamente injustificable para un profesional de su clase. El establecimiento sanatorial se encontraba en condiciones de suministrar la atención adecuada a las circunstancias y necesidades del paciente, hubo debida información a ésta, no hubo impericia, no hubo negligencia, ni culpa alguna.

Se agravia el recurrente al mencionar el Sr. Juez Inferior «de las consideraciones vertidas en el dictamen pericial obrante a fs. 169 y siguientes que el accionar del profesional interviniente Dr. R. no se adecuó en el caso a las reglas del arte, concluyendo que resultaba responsable por los daños sufridos por la Sra. S.

De la lectura de la pericia médica del Dr. Dulcich, y especialmente «su contestación a si el recurrente actuó en la emergencia, como lo indica la praxis médica» , contesta que SI, y en forma genérica al mencionar » puede ser . . .» no formula una imputación clara, certera al proceder del recurrente- siendo lo actuación médica de medios y no de resultados – tal como se infiere de la sentencia recurrida, pues en la pericia médica del Dr. Dulcich no hay referencia a que el recurrente » no haya actuado de conformidad con las reatas del arte. . .»lo cual excluye toda responsabilidad en el accionar del recurrente, y por ende, carece de probanza, la responsabilidad que la sentencia impugnada le atribuye.

Se agravia el recurrente, al referir el Sr. Juez de la 1a.Instancia, el débito asistencial, la obligación de la «garantía de indemnidad», y en el caso la obligación de prestar la asistencia médica comprometida al referirse al ente sanatorial, pero derivada esa responsabilidad de la pretendida «mala praxis» que le atribuye al recurrente.

No obstante la profusa enunciación doctrinaria y jurisprudencial de la sentencia en crisis, ha omitido el Sr. Juez de 1a. Instancia, toda referencia a que siendo la obligación de los médicos una obligación de medios ,ya que en » la esencia de la obligación del médico se halla el deber de prestación de medios o diligencias, pues la mayor parte de las veces sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultado, con prescindencia de que éste se verifique» (Bustamante Alsina Jorge, prólogo a la obra Responsabilidad Civil de los Médicos, de la valía del Dr. Alberto Bueres, Bs.As. 1979 pag. 13) y no se ha atribuido al recurrente, ni negligencia, ni incompetencia, ni culpa, ni falta de idoneidad, y reiterando que el examen médico pericial que motiva un extenso informe sobre el estado actual de la Sra. S. al tiempo de la pericia, luego de 8 años de su intervención, nueva revisión, nuevas intervenciones quirúrgicas por gérmenes y rechazo de prótesis, su accionar en modo alguno puede considerarse como una mala praxis generadora de responsabilidad.

Se advierte una contradicción entre las precisas y concluyentes declaraciones del Dr. Dulcich, respecto a la actuación que le cupo al recurrente en la intervención quirúrgica, y el pretendido error de valuación y criterio en la realización de la cirugía que infiere el Sr. Juez Inferior, cuando en la contestación de los puntos periciales manifestó que el recurrente hubo actuado en la emergencia como lo indica la praxis médica.

No surgiendo de las probanzas de autos, la pretendida responsabilidad que el Sr. Juez de la 1a. Instancia le atribuye al Dr. J- Antonio R., la sentencia dice, debe ser revocada por los Sres.Camaristas.

Con respecto al tercer agravio, en relación a la pretendida incapacidad. Tal como lo manifiesta el Sr. Juez de la 1a. Instancia, al referirse a justipreciar la demanda indemnizatoria, y las consideraciones que sobre ello formula, agravian al recurrente, pues si en el orden moral podemos solidarizarnos con el dolor ajeno, no es menos cierto que por ese dolor y por un sentimiento de caridad cristiana no pueden imputarse responsabilidades médicas, que no encuentran causalidad en el acto médico.

Así la lectura del informe médico pericial que obra a fs. 169/170 del Expediente N° 110/14, y dando cuenta del estado «actual»- año 2011 – de la Sra. S., y con lo cual fundamenta la incapacidad que a esta fecha ella sufrirla, no puede en modo alguno atribuirse a la cirugía de revisión realizada en el mes de febrero del año 2003, debiéndose tener en cuenta el estado anterior a esa fecha – con un 30% de incapacidad, según lo manifiesta el perito médico – y los hechos posteriores, narrados en el mismo informe pericial por la Sra. S., el tiempo transcurrido, las sucesivas intervenciones del Dr. Turra y las internaciones informadas por el Sanatorio Parque, los gérmenes, el rechazo, el aflojamiento de las prótesis, tanto la incorporada por el recurrente como la del Dr. Turra carente dicho informe pericial de una imputación clara de mala praxis, no puede en modo alguno fundar la sentencia dictada contra el recurrente.

Al responder al requerimiento del porcentual de incapacidad que sufría la Sra. S. al momento del examen, el Perito Médico, éste estimó en el 70% la precitada incapacidad, pero al preguntársele cual era la incapacidad de la Sra. S., en forma previa a su internación en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez considerando sus antecedentes al respecto de su cadera derecha, contesta el perito médico «según el relato debe haber tenido una incapacidad de aproximadamente un 30%, dando ello cuenta del deterioro sufrido por la Sra. S.en su cadera derecha, y el examen médico realizado en el año 2011, luego de más de tres intervenciones quirúrgicas e internaciones y procesos infecciones protésicas, posteriores a la realizada en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez en el mes de febrero de 2003, se cuestiona si puede atribuirse la precitada incapacidad del 70% a la intervención quirúrgica realizada por el Dr. R. y si la incapacidad previa a la intervención quirúrgica cuestionada era del 30%, no justifica que el sentenciante estimara fijar el quantum» indemnizatorio que a ese 70 % no debla restarse el 30% anterior.

Solicita el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas .

2.2. La actora responde al primer agravio del médico demandado diciendo que resulta irreprochable la pericia médico legal ya que el Dr. Dulcich (perito) analiza y da respuesta a todos los elementos a su disposición, además de ser compatible en sus conclusiones con la testimonial del Dr. Turra (de fs. 90 vta.), que infiere que en la cirugía realizada por el otro co-demandado algo ocurrió y fracasó; siendo que es a partir de allí, cuando la actora inició un calvario de dolor, pérdida de capacidad física y sucesivas cirugías.

Sostiene que esto es irrebatible ya que toda intervención médica fue dirigida a corregir la primera.

Que se demuestra que la prótesis nueva colocada por el demandado era más pequeña que la cavidad donde debía insertarse, o que estuvo mal cementada.

Esta conclusión la deriva de que era la actora quien por si misma quien debía «reducirla» ella misma, lo que habla de que estaba floja, o se movía.

De ello extrae que la nueva cirugía que hizo el Dr. R. debió «raspar o comer» hueso sano, lo que generó una pérdida innecesaria, por lo cual, en la corrección posterior el Dr. Turra, debió trabajar con un material óseo innecesariamente deteriorado.

Destaca las afirmaciones del perito a fs.171 señala que el agravio ha de ser desestimado.

En un segundo tiempo la accionante responde diciendo que la recurrente, pretende reconstruir, mediante las preguntas realizadas por el Dr. Dulcich una conducta médico profesional de su representado, satisfactoria.

Manifiesta acordar en que la actora debía ser objeto de una cirugía de revisión y en que quizás había de substituirse la prótesis, aunque manifiesta que, para ella, no queda en claro que hubiera que sustituirla en su totalidad, y que quizás no hubiera sido necesario remover el cotilo.

Dice entender como razonables, potenciales complicaciones, eventuales infecciones o luxaciones, en una cirugía de revisión de prótesis de cadera.

Pese a estas coincidencias o semi-coincidencias, pasa a recordar que lo que se atribuye al médico cirujano demandado es haber realizado la cirugía con ángulo inadecuado en la orientación del cotilo, poco cemento, falta de hueso o una suma de todos estos factores; sería pues, lo que habría ocasionado las luxaciones, aclarando que cuando menciona luxaciones refiere al aflojamiento de los elementos protésicos.

Destaca que no se exige una obligación de resultados, sino que se reclama el daño producido por el incumplimiento o defecto en la realización de los medios, conforme a la obligación de la que sería deudor el médico, insistiendo en que el demandado no cumplió con la obligación de medios que le era inherente respecto a su paciente. Reclama el rechazo del agravio.

En tercer lugar señala que el perito estimó que la actora pudo tener una incapacidad del 30% previamente a la cirugía cuestionada. Estimó y dictaminó que a la fecha de la pericia la actora tenía una incapacidad del 70% de la física funcional, laborativa, parcial, permanente y definitiva.Señala que la discriminación de estos guarismos, en nada disminuye el porcentaje de incapacidad física ni las consecuencias generadas por la cirugía que causó los daños reclamados en la demanda, debiendo tomarse en cuenta que el porcentaje de incapacidad física adicional (70%) causó que la actora debiera utilizar silla de ruedas.

Sostiene que el 30%, que a criterio del Dr. Dulcich, ya padecía la actora, le permitía caminar, higienizarse, hacer paseos con sus nietos y llevar una vida autónoma en el cuidado y aseo de su persona así como en su vida cotidiana, sentarse, pararse, salir al patio de su casa e ir al baño por sus propios medios. Que debido a reiteradas cirugías, aparece en el área una severa infección, el material de osteosíntesis debe ser retirado lo cual convirtió a la actora -de hecho- en incapaz de permanecer de pie.

Menciona que la actora llegó a la situación incapacitante descripta tras años de sufrir dolor físico y un daño moral inconmensurable, todo disparado a partir de la cirugía de revisión realizada por el profesional demandado.

Solicita la confirmación in totum de la sentencia recurrida, con costas.

3. Entrando a considerar lo relativo a la existencia de daño y el nexo causal entre la operación quirúrgica realizada por el profesional demandado en el local del Sanatorio Regional de Cañada de Gómez, corresponde decir que comparto totalmente las disquisiciones sobre la distribución de la carga de la prueba que realizara el a-quo en su sentencia y en la aplicabilidad de los principios que enuncia al caso dado.

Dicho esto corresponde decir que el daño resultó absolutamente probado en su existencia y que su inicio en cuanto a la evidencia del mismo hacia el exterior de la persona dañada surge más o menos al mes de realizada la intervención por el demandado.

Su delineación está descripta perfectamente en la pericial médica rendida por el Dr.Dulcich y resulta indiscutible en cuanto refiere a su presencia.

Las intervenciones para revisar prótesis fallidas aumentan día a día. La posibilidad de complicaciones a largo plazo como las infecciones, el aflojamiento de las prótesis, el desgaste de los biomateriales o las fracturas alrededor de los implantes hacen necesarias técnicas, cada vez más sofisticadas, para reimplantar nuevas prótesis cuando es necesario quitar una prótesis y sustituirla por una nueva prótesis de revisión se está ante una cirugía de extraordinaria dificultad que en los casos de infecciones puede requerir más de una intervención.

La cirugía revisión de cadera requiere el conocimiento de los defectos óseos que se van a encontrar antes de practicar la extracción del material protésico fracasado y recién después se procederá a colocar el implante adecuado para resolver la nueva situación

Es imprescindible clasificar los defectos óseos (para planificar la intervención quirúrgica y elegir el tipo de implante de reconstrucción y el injerto correcto).

La programación preoperatoria en una artroplastia de revisión de cadera debe incluir aspectos médicos y quirúrgicos.

La preparación con plantillas es sólo un paso más, antes de la cirugía, para minimizar las complicaciones pero otros aspectos como la selección de implantes o la disponibilidad de instrumentales especiales, injerto y sustitutos óseos son fundamentales.Una historia de radiación pélvica debe hacer optar por utilizar un polietileno cementado, sólo, sobre un dispositivo antiprotrusión, o sobre un implante de los nuevos metales porosos, como alternativa a los implantes con recubrimientos porosos convencionales.

Desde la consulta médica hasta el postoperatorio, el cirujano ha de valorar múltiples aspectos prequirúrgicos y quirúrgicos.

La cirugía de revisión conlleva tiempos quirúrgicos más prolongados, mayores pérdidas de sangre y mayores tasas de complicaciones que la cirugía primaria; una correcta planificación preoperatoria ayudará al cirujano ortopédico a hacer que la artroplastia de revisión de cadera sea un procedimiento complejo pero previsible, no una aventura de final incierto.

La cirugía llevada a cabo por el profesional hoy demandado era de revisión (cadera derecha) y los problemas para la paciente requirieron de nuevas revisiones por razón del fracaso terapéutico perseguido con la intervención cuestionada.

El secretario de la Sociedad Española de Cirugía de Cadera (SECCA) y adjunto al Servicio de Cirugía Ortopédica del Hospital de San Rafael, de Barcelona, afirma que en el caso de las prótesis de cadera, «La luxación es una complicación cada vez menos frecuente, debido a la mejora de las prótesis y de las técnicas para implantarlas que han permitido disminuir el número de estos casos, aunque tampoco es una complicación excepcional». Aunque también Miquel Pons y Francesc Anglés han explicado que el temor de los cirujanos ortopédicos, en concreto los que se dedican a la cadera, a complicaciones como las infecciones y las luxaciones y fracturas periprotésicas ha sido uno de los temas abordados en el Simposio de Traumatología y Ortopedia:Cirugía de Cadera Fundación Mapfre 2010, en Madrid (ver Ana Callejo Mora, diario médico.com del 06/10/2010).

El perito manifestó que en la operación realizada por el accionado en febrero de 2003, «el postoperatorio inmediato evolucionó normalmente hasta que al mes sufre una luxación coxofemoral».

Añadiéndose que esta es una situación muy dolorosa y absolutamente invalidante, que se trató inmediatamente con reducción bajo anestesia e inmovilización pero, a pesar del tratamiento la actora «tiene nuevos episodios de subluxaciones, a tal punto que aprende a reducirlas por sí misma, nunca evolucionó favorablemente, tuvo severas dificultades para caminar y dolor permanente».

Luego señala el experto que: «evidentemente a la luz del relato y los estudios surge que en la primera cirugía de revisión ocurrió algo que comenzó con los problemas de la actora, puede ser ángulo inadecuado en la orientación del cotilo (cavidad articular del hueso), poco cemento, falta de hueso (¿excesivo tocamiento o raspado; pérdida ósea no calculada en forma adecuada?) o una suma de estos distintos factores que en mayor o menor medida ocasionaron las luxaciones ¿separaciones?)» (fs. 170/171).

Aclárase que las cursivas y subrayados son añadidos del subscripto.

Al agravio sobre que el Dr.Dulcich en «su contestación a si el recurrente actuó en la emergencia, como lo indica la praxis médica», contesta que SI, cabe señalar que la praxis médica indica la cirugía de revisión con la programación y con los preparativos prequirúrgicos que la prudencia aconsejaba ante la preexistencia de una operación (precisamente la que ocasionaba la necesidad de la revisión) y determinar la evolución física y médica de la paciente a revisar quirúrgicamente.

Estos últimos aspectos, condicionantes de la plenitud de convencimiento de una respuesta afirmativa como la brindada por el perito, no fue formulada ni objeto de respuesta espontánea.

Se trata de una interpretación parcial e interesada de un monosílabo sin apoyo en los aspectos secundarios que involucrara la pregunta o punto de pericia.

Lo expresado por el perito médico deviene en una prueba, no adecuadamente desmentida por ninguno de los interesados, de que no se tomaron los recaudos necesarios precedentemente expuestos al realizar la cirugía de revisión realizada en el Sanatorio Regional de Cañada de Gómez.

Al datar el inicio de los problemas, padecimientos y sufrimientos por parte de la actora en tiempos muy vinculados temporalmente con la realización el primera revisión (intervención cuestionada en autos), a tribuyendo a distintas posibilidades de causación, todas ellas vinculadas al actuar pre quirúrgico o en el transcurso del acto mismo de la operación o a una suma de dichos factores, hace que el daño pueda válidamente vincularse con nexo de causa-efecto, y técnicamente con causalidad adecuada, al acto quirúrgico puesto en consideración en autos.

Por ello no resulta suficiente el intento de desplazar las causas del daño al estado físico de la paciente (debió ser tomado en cuenta antes de intervenir) ni al profesional que realizara las intervenciones posteriores (no son materia de este litigio ya que no se lo convocó sino como testigo).

La actividad del Dr.Turra está fuera de discusión en autos y no es susceptible de pronunciamiento congruente en esta instancia, como no lo fuera en la anterior.

Si de la pericia practicada surge la gravedad de los daños causados y su vinculación con la cirugía que fue practicada, y el cuestionamiento de la técnica utilizada en aquélla, corresponde afirmarse en el conocimiento científico que se reconoce en el perito como experto en temas extrajurídicos y asentir sus conclusiones si no se cuenta con elementos de entidad científica suficientes para desmentir lo dicho por el llamado al pleito por su experticia y en reconocimiento de que jueces y abogados carecen de ella o de que, cuanto menos no son suficientes los datos con que pudieren contar como para concluir con el grado de certeza que requiere una sentencia y por tanto la ayuda del perito resulta necesaria.

El perito debe suplir los conocimientos de lo que el juez careciera y completando y corroborando o desmintiendo aquéllos que necesitara desplegando tal tarea, le corresponde suministrar aportar los principios científicos o técnicos y de la experiencia que le conducen a dar opinión.

La fuerza probatoria del dictamen pericial dependerá de la racional valoración que el juez haga de lo informado.

Ante una eventual falta de fundamentación del dictamen pericial, de su no comprensión acabada o de la atribución al mismo de contradicciones o contraposiciones con otros elementos probatorios adquiridos dentro del proceso cabe llamar al perito a dar explicaciones, ampliar sus fundamentos o conclusiones y dar cuenta de su labor tanto como de las razones de su informe.

Resulta conveniente exigirles a los peritos que aclaren o complementen su dictamen antes de rechazarlo por deficiencia de sus motivaciones y es por esa razón que el dictamen pericial puede ser objeto de ampliación, de oficio o a solicitud de parte y juega el artículo 193 del C.P.C.C.S.F.

La fuerza probatoria del dictamen será apreciada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos y técnicos enque se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y con las demás probanzas arrimadas y las observaciones alegadas por las partes en su alegato.

«Cuando se cuestiona el contenido o las conclusiones de un dictamen pericial, corresponde que el interesado destaque las deficiencias que advierte en ocasión de formular su alegato, quedando reservado el incidente de impugnación del dictamen pericial para los supuestos en que se invoque la violación de normas procesales» (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala 1′, 22.09.94, Lucaioli, O. y/o Dist. Marcos Juárez c/ Laboratorios Cosmos S.R.L. y/o Silvera, H. y/o Resp. s/ Indemnización de Daños y Perjuicios, J. S., T.17, p.79).

Si considera que los fundamentos y conclusiones del dictamen reúnen los requisitos de la lógica, técnica y ciencia exigibles para el caso, por lo cual queda convencido de sus conclusiones, el juez debe aceptar sus conclusiones; por el contrario, debe rechazarlo – fundadamente – si advierte que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

La pericia, que en el caso no ha sido motivo de impugnación por la vía del incidente de nulidad, también puede impugnarse por motivo de su contenido, en cuyo caso se hará el demérito en el alegato.

«La impugnación de la pericia debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funde el dictamen», siendo que «Es a cargo de los litigantes la prueba de la inexactitud del dictamen pericial, pues no bastan las meras objeciones» (Cámara Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Zeus, T. 58, J – 167 y Zeus, T.62, J – 57 respectivamente).

No está en cuestionamiento el valor probatorio de la pericial pero, corresponde, de todos modos, la cabal demostración de la carencia de fundamentos razonables y coherentes con el informe brindado a la parte que alega la carencia de potencial convictivo de la pericial. Así, en su pieza alegatoria debe esforzarse en señalar las supuestas falencias y contradicciones que trata de imputar al informe que quiere desvirtuar.

Cuando los datos y conclusiones de una pericia no son compartidos por uno de los litigantes, es a cargo de éste desmentir su exactitud, siendo insuficientes las meras objeciones. Es necesario poner en clara evidencia que, lo dictaminado por el perito, es insostenible mediante la refutación clara por medio de pruebas con igual entidad convictiva ya correctamente adquiridas por el proceso al momento del alegato, capaces de anular la capacidad de convencimiento de lo informado.

Todos los medios de pruebas presentan bondades y también falencias; por ello es esencial que toda la prueba pueda ser valorada en conjunto y no en un contexto aislado y ello debe ser tomado como una premisa fundamental.

Un testigo puede, sólo como excepción, brindar conceptos de carácter técnico y refiere a hechos percibidos, en la medida que sea un testigo técnico. Si el testigo opina sobre hechos o cuestiones no percibidas, estará invadiendo el ámbito específico del perito y carecerá tal prueba de todo mérito probatorio.

El testimonio técnico es el que rinde quien tiene especiales conocimientos científicos o técnicos, por medio de los cuales pueden emitir conceptos calificados, atento sus específicos conocimientos sobre la materia, sus cualidades técnicas y científicas.

Es precisamente su condición técnica la que ayuda a una mejor percepción y narración del hecho; por ello tiene valor probatorio específico.

Entra en juego el artículo Art. 204 C.P.C.C.S.F.y entonces las preguntas pueden contener expresiones de carácter técnico pues están dirigidas a personas capacitadas y tendrá eficacia probatoria si el testigo calificado se limita a narrar hechos que realmente percibió y efectúa deducciones técnicas cuyos conocimientos especiales en la materia lo autorizan, sin efectuar juicio de valor que supere el asiento técnico científico prudente y sensato, debidamente fundado en sus cualidades técnico-científicas debidamente precisadas.

A mayor abundamiento puede decirse que:

El testimonio técnico es el que prestan aquellas personas que conocen el hecho en virtud o con el auxilio de sus conocimientos científicos o técnicos especiales y que, por consiguiente, fundamentan su narración en esos conocimientos, además de sus percepciones, exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre lo percibido.

La admisión e importancia del testimonio técnico se basa en la experiencia o la preparación técnica del testigo, de la que no caber errar respecto a su existencia por no dudarse de que el declarante tiene verdadero conocimiento sobre la materia sobre la que presta declaración.

Por esta razón deben establecerse en forma indúbita las cualidades técnicas o científicas del testigo por sobre el lenguaje que utilice.

Giuseppe Franchi, citado en la Teoría General de la Prueba Judicial, Tº I, pág. 71 de Devis Echandía, Fernando, Bs. As., 1970, opina que su diferencia con el testimonio común radica en su valor, es decir, «en la experiencia organizada que posee el testigo y que lo califica para comunicarle al juez su experiencia técnica sobre el hecho» y acepta que puede versar sobre la existencia de reglas técnicas de la experiencia.

En Italia se autoriza al juez para hacerse asistir, por consultores técnicos, lo cual ha permito a Devis Echandía, deducir que a esa asistencia puede apelarse también en la asunción de la prueba testimonial.Esto y según el autor citado lo atribuye a Denti y Scardaccione, resultaría aplicable «cuando para la adecuada percepción del hecho se requiere una especial disciplina técnica, que escapa al conocimiento del hombre medio y sin la cual no es posible adquirir un conocimiento exacto del fenómeno mismo, aún cuando pueda luego ser narrado con un lenguaje común».

También afirma el citante que no hace falta una norma que lo autorice, en esos casos.

En la Argentina, menciona que el art. 443 del nuevo C. de P. C y Co. para la justicia nacional, autoriza, expresamente, los testimonios técnicos, con muy buen criterio. También el art. 204 del C. de P. C. y Co. de la Provincia argentina de Santa Fe, y el 227 del C. P. C. colombiano.

Resulta ineludible precisar hasta donde puede ex-tenderse el juicio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueba testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica.

Así, deberá circunscribirse a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin realizar juicios de valor, o apreciaciones subjetivas que excedan los límites del juicio meramente técnico producto de sus percepciones.

No puede extenderse la declaración sobre las causas que no pudo percibir directamente ya que toda apreciación subjetiva que implique valoraciones escapa al objeto del testimonio y corresponde a la prueba pericial.

Como ejemplo se ha recurrido doctrinariamente a que un médico puede ser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto día, presenta ba síntomas observados por él, de determinada enfermedad, pero sobre las causas que la produjeron y que no percibió sólo puede opinar como perito.

Esa calidad de técnico en la materia del testigo, ha de ser tomada en consideración por el juez al momento de merituar el testimonio, dado el plus de conocimiento sobre puntos oscuros para quien no tiene ni goza de la experticia del declarante, deteniéndose especialmente en la razón de los dichos para determinar sidan o no credibilidad a su declaración.

A Carnelutti se han atribuido los siguientes dichos: «Se da, además, casos en que la deducción del testigo es útil para el juez, que no sabría efectuarla por sí; son los casos de testimonio técnico, que se manifiestan no sólo cuando el hecho sea objeto de percepción, sino también cuando sea objeto de deducción técnica: también aquí se verifica la señalada fungibilidad entre pericia y testimonio, ya que para conocer un hecho técnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito para que lo deduzca».

La fuerza probatoria del dictamen pericial debe apreciarla el juez conforme a todos los elementos de convicción que la causa ofrezca. Pero sin llegar a oponer las declaraciones de testigos, que aunque provenientes de expertos en la ciencia y técnica del perito, resultan observaciones de los síntomas de una enfermedad, o estado de un paciente que no ha podido extraer sino como inferencias desde una perspectiva que involucraba su propio actuar profesional.

Las pericias médicas deben cernirse en la criba de la sana crítica y lo mismo ha de suceder con los demás elementos de convicción reunidos en la causa.Aplicado este principio, no cabe que la declaración testimonial del profesional que ve comprometida su propia actividad médica sobre la paciente, con posterioridad a la intervención cuestionada y previo a la realización de la pericia, no puede prevalecer por sobre el dictamen pericial.

También ha de destacarse que ni el hecho de que se hubieran, eventualmente, producido dos dictámenes periciales que arribaran a resultados opuestos no es por sí sola justificación suficiente para que se dispusiere una nueva pericia, se debe llegar al punto en donde no sólo haya disparidad de criterios sino, que las contradicciones tengan suficiente entidad como para desmentirse una con otra y crear una incertidumbre tal que impidan elucidar el punto con el grado de certeza necesario para fundar sentencia dando relevancia a un nuevo dictamen más esclarecedor.

Se ha dicho que «la opinión del perito médico designado en el proceso debe prevalecer sobre las de los médicos particulares que han atendido a la víctima, y por sobre la prueba testifical, por dos razones. En primer lugar, porque aquél está totalmente desvinculado de las partes en el proceso. En segundo término, porque cronológicamente el examen del perito es el más aproximado al momento en que la sentencia se dicta, de manera que da cuenta de una realidad actual (CNCiv. Sala C, 1-2-78, L.L., 1978-C-562).

Revisando la prueba pericial vemos que el Dr. Dulcich presenta su informe médico manifiesta:

Que el día designado para la realización de la pericial que me fuera encomendada en autos, se presenta la actora y procedo a realizar mí cometido en los siguientes términos:

DATOS PERSONALES

La actora se llama Lucia S.y se identifica con DNI 2.964.360, su fecha de nacimiento es el 19/06/1933, viuda, pensionada, con domicilio en calle Belgrano 479 de la localidad de Villa Eloísa.

Como antecedentes personales dice es hipertensa en tratamiento con losartan y carvedilol, se le ha efectuado artroplastia de cadera izquierda con buena evolución, señala que sufrió un infarto agudo de miocardio hace un mes por lo que estuvo internada en el ICR de Rosario y le colocaron un stent coronario, y que tiene además antecedentes quirúrgicos como apendicetomía, oforectomía y amigdalectomía.

INTERROGATORIO

La actora tuvo una artroplastia de cadera izquierda hace como 15 o 16 años practicada por eI Dr. Squeff, con buena evolución y fue operada por una artrosis de la cadera derecha aproximadamente hace 20 años en el Sanatorio Británico por el Dr. Celoria quien realizó una artroplastia total.

Luego de 12 años de buena evolución tuvo una luxación de la cadera derecha por lo que según dice debió hacer reposo por cuatro meses después de la reducción.

Refiere que posteriormente se le volvió a luxar la misma articulación y debió pasar por una nueva reducción entonces siguiendo el consejo médico del Dr. R. decide operarse para una cirugía de recambio de la cadera derecha que estaría en el fin de su vida útil, esta intervención se realizaría en el Sanatorio Regional de Cañada de Gómez.

Hace notar que entre la primera luxación y la cirugía de revisión pasaron como dos años en los que sufrió mucho dolor y trastornos en la movilidad.

Se operó en Cañada de Gómez, en el Sanatorio Regional, por el Dr.J- Antonio R.en fecha 20/02/03, se extrajo la prótesis anterior y se colocó una nueva, lo que se llama cirugía de revisión, el postoperatorio inmediato evolucionó sin complicaciones, se retiró a su domicilio hasta que al mes de la cirugía, estaba sentada en una silla común y al levantarse para atender el teléfono se cae con la cadera derecha luxada, queda en el piso con intenso dolor, la trasladan en ambulancia al Sanatorio Regional donde bajo anestesia le reducen la luxación.

Luego de la reducción de la luxación la inmovilizan con un yeso que debe llevar por un mes, posteriormente sigue en reposo con un almohadón entre las piernas, luego comienza con la deambulación, primero usando muletas y luego bastón, tenía dolores permanentes y debía apoyarse en un bastón permanentemente, nunca pudo dejar de usar descarga.

Refiere que con el tiempo se le luxó la cadera en distintas oportunidades, pero ella misma se la acomodaba siempre con dolor, cuando se luxaba tenía intenso dolor y aprendió por sus propios medios a realizar la reducción que inmediatamente mejoraba el dolor, dice que cuando se acomodaba la cadera notaba movilidad del implante.

No pudo atenderse correctamente porque en ese momento se enfermó su esposo y debía atenderlo.

Finalmente, cuando tiene tiempo concurre al Sanatorio Parque de la ciudad de Rosario y es atendida por el Dr. Turra.

Este profesional le dice que debe operarla nuevamente porque la prótesis anterior estaba floja.

Se le proponen una serie de estudios durante unos días previos a la cirugía para descartar infección, a lo que la actora no accede, finalmente la opera el Dr.Turra informándole de los riesgos de esta segunda revisión de la prótesis, por que en cada cirugía se gasta el hueso, o sea que cada vez tiene menos hueso donde fijar los elementos de implante.

Después de esta operación caminó con muletas y luego por sus propios medios con dificultad.

Comenta que al tiempo tiene una complicación postoperatoria, aparentemente una infección y el Dr. Turra debe volver a operarla, luego de ese inconveniente se le vuelve a luxar la cadera y deben reintervenirla. Finalmente indica que no puede volver a pararse ni a caminar. En una última operación se le retira todo el material de osteosíntesis y ya no puede caminar por sus propios medios, debe usar un sillón de ruedas. Actualmente continúa con dolor en la cadera derecha, y debe desplazarse en sillón de ruedas con asistencia permanente.

EXAMEN FÍSICO

La actora representa la edad que tiene, está lúcida, tiene buena memoria, se encuentra algo deprimida, con crisis de llanto durante el interrogatorio,

Para el examen físico, es asistida por su hija, también presente en este acto por tal motivo.

Se encuentra en sillón de ruedas, presenta un importante acortamiento y rotación externa del miembro inferior derecho, los movimientos pasivos están muy limitados y producen dolor, activamente casi no puede mover el miembro.

Los reflejos y la sensibilidad están conservados, presenta un leve terreno varicoso normal a su edad.

Se observan cicatrices quirúrgicas en la cara externa del muslo, paralelas al eje del miembro, una central de 50 cm de largo con invaginación, francamente antiestética y dos paralela de la misma Iongiitud que corresponden a distintas operaciones.

DOCUMENTAL ESTUDIADA Y EVALUADA

1) Copia de la historia clínica del Sanatorio regional de fojas 12 a 30 donde constan tratamiento quirúrgico y demás atenciones realizadas a la actora desde fecha 19/2/03.

2) Copia de la historia clínica de fecha 20/03/03 del mismo sanatorio de fojas 39 a 50 donde constan diagnóstico de luxación de cadera derecha protésica y reducción bajo anestesia peridural con colocación de bota de yeso antirotatoria.

3) Pedido del material de implante, resumen de historia clínica, presupuesto y factura aprobada por OSPAC, certificado de implante de fecha 20/03/03.

4) Historia clínica del Sanatorio Parque de Rosario de fecha 14/09/05 donde el Dr. Arturo Turra describe el cuadro de la actora y la propuesta de una segunda cirugía de revisión con los estudios y preparativos previos adecuados.

5) Protocolo quirúrgico de fecha 14/09/05 de la operación practicada por el Dr. Turra con diagnóstico de aflojamiento de cotilo, se coloca injerto de hueso esponjoso de la cresta ilíaca y se coloca un aro de refuerzo, se colocó nuevo material cementado.

6) Interrogatorio al Dr. Turra en fojas 90 y 90 vta. Donde responde con respecto al caso de la actora y en la novena pregunta refiere que después de la segunda cirugía de revisión debió operarla otras dos veces por infección con aflojamiento del cotilo, diagnóstico de aflojamiento séptico.

7) Radiografía practicada a la actora en el Sanatorio Parque en fecha 26/07/2011 donde no se observa ningún material de implante en su cadera derecha y la misma tiene faltante de la parte proximal del fémur y de la cavidad cotiloidea donde a raíz de las múltiples cirugías realizadas desaparecieron todas las superficies articulares.

8) Radiografía de 19/12/02 donde se aprecia el cotilo con buena osteointe gración pero con orientación algo verticalizada.

9) Radiografía de fecha 20/03/03 donde se ve la luxación de la cadera en el postoperatorio, gran cavidad cotiloidea, escasa cantidad de cemento y alteración del centro de rotación del anterior implante.

DIAGNOSTICO Y CONCLUSIONES

La actora tiene una pérdida total de superficies articulares en la cadera derecha, esto le ocasiona una pérdida de movilidad de la cadera lo que según baremo de la tabla de valuación de incapacidades en el aparato locomotor de los Dres.Romano y Fernández blanco se traduce en una incapacidad parcial y permanente del 65% del valor vida.

CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES

La actora fue tratada por artrosis en ambas caderas en distintas oportunidades mediante artroplastias totales, las que fueron efectuadas por distintos profesionales y servicios.

La cadera izquierda evolucionó sin complicaciones hasta la actualidad,

La derecha luego de aproximadamente diez años comenzó a sufrir luxaciones por aflojamiento lo que la llevó a decidir una nueva cirugía para recambio de la misma.

Esta operación se realizó en Cañada de Gómez en febrero de 2003, eI postoperatorio inmediato evolucionó normalmente hasta que al mes sufre una luxación coxofemoral.

Esta es una situación muy dolorosa y absolutamente invalidante, se trató inmediatamente con reducción bajo anestesia e inmovilización.

A pesar del tratamiento la actora tiene nuevos episodios de subluxaciones, a tal punto que aprende a reducirlas por sí misma, nunca evolucionó favorablemente, tuvo severas dificultades para caminar y dolor permanente.

Por motivos personales recién decidió tratarse nuevamente en el año 2005

Se explicaron los riesgos de esta nueva cirugía de revisión y es operada en el Sanatorio Parque por el Dr.Turra.

Luego de esta cirugía, con eI tiempo tuvo nuevos episodios de subluxación y finalmente se diagnostica aflojamiento séptico de la cadera por lo que finalmente se le retira todo el material de implante quedando esa cadera no funcional.

En la actualidad la actora se desplaza en sillón de ruedas con asistencia permanente.

Las cirugías de revisión nunca son iguales a cuando se opera en terreno virgen, hay que retirar los elementos anteriores, se pierde material óseo, existe mayor riesgo de infección y deben usarse materiales adecuados porque la

Evidentemente a la luz del relato y los estudios surge que en la primera cirugía de revisión ocurrió. algo-que comenzó con los problemas de la actora puede ser ángulo inadecuado en la orientación del cotilo, poco cemento, falta de hueso o una suma de estos distintos factores que en mayor o menor medida ocasionaron las luxaciones.

Luego de la segunda cirugía de revisión el cuadro era mucho más complicado y a pesar de tomar los recaudos necesarios la evolución fue mala.

RESPUESTAS A LOS PUNTOS DE PERICIA.

Puntos de pericia médica propuestos por la parte actora (mencionadas como obrantes a fojas 68 vta. y 69: hoy refoliadas 65 vta. y 66)

1.- Para que diga el perito si la actora fue operada en su cadera por el demandado el 20 de Febrero de 2003 debido a desgaste de prótesis total de cadera colocada entre 1980 y 1990.2.- En caso afirmativo, para que diga el perito si la actora fue sometida a «cirugía de conversión» de prótesis de cadera.

3- Explique el significado de «cirugía de conversión».

4- Si a la actora se le reemplazó solamente el implante cotiloideo.

5- Si se colocó un cotilo cementado respetando la colocación del tallo en fémur el 20 de Febrero de 2003.

6- Si las radiografías evidencian un gran cotilo óseo resultante del retiro del implante anterior y la colocación de un cotilo de medida estándar,

7- Si ello contribuyó a la alteración del centro de rotación.

8- Si el 20 de Febrero de 2003 la actora presentó luxación de la cadera derecha operada un mes atrás.

9- Si existió la alteración del centro de rotación y además la luxación de cadera, esto puede haber generado dolor a la actora. Si la actora presento por este motivo dolor prolongado e intenso. Si el dolor generado podía impedir caminar/pisar/desplazarse.

10- Si el profesional Dr. Arturo Turra, que analiza con posterioridad la cirugía realizada por el demandado el 20 de Febrero de 2003, manifiesta que «se alteró el centro de rotación del anterior implante, que la «capa» de cemento es escasa, que migró una cantidad de cemento que se aprecia a la altura de la ceja cotiloidea, que se aprecia discreta horizontalidad del cotilo».

11- En caso afirmativo, si ello contribuyó a la luxación del 20 de Febrero de 2003 y la necesidad de una segunda cirugía de revisión del componente cotiloideo, con tallo de revisión cementado.

12- Si puede considerarse un error de evaluación y criterios en la realización de la cirugía de conversión.

13- Determinar secuelas que presenta la actora. Determinar incapacidad física permanente parcial funcional y laborativa que las mismas representan. Detallar porcentaje.Determinar proporción de porcentaje de la incapacidad de la actora atribuible a la errónea y/o ineficaz cirugía de conversión realizada el 20 de Febrero de 2003.

Respuestas del perito:

1) Si.

2) Si, cirugía de revisión.

3) Implica retirar el material anterior y colocar nuevo.

4) Cotilo y tallo.

5) Si.

6) Si.

7) Si.

8) El 20 de marzo.

9) Si,

11) Si, lo que implica responder afirmativamente la 10).

12) Si.

13) Constatado en diagnóstico, es difícil determinar un porcentaje de la incapacidad atribuible exclusivamente a la primera cirugía de revisión, no obstante este perito considera que el mismo asciende al 70% de la incapacidad ut supra determinada.

Puntos de pericia peticionados por la parte demandada (se menciona foja 64 vta. por refoliatura corresponde a fs. 65 vta. Y 66):

1- Para que diga el perito si la actora fue operada en su cadera por el demandado el 20 de Febrero de 2003 debido a desgaste de prótesis total de cadera colocada entre 1980 y 1990.

2- En caso afirmativo, para que diga el perito si la actora fue sometida a «cirugía de conversión- de prótesis de cadera.

3- Explique el significado de «cirugía de conversión».

4- Si a la actora se le reemplazó solamente el implante cotiloideo.

5- Si se colocó un cotilo cementado respetando la colocación del tallo en fémur el 20 de Febrero de 2003.

6- Si las radiografías evidencian un gran cotilo óseo resultante del retiro del implante anterior y la colocación de un cotilo de medida estándar.

7- Si ello contribuyó a la alteración del centro de rotación.

8- Si el 20 de Febrero de 2003 la actora presentó luxación de la cadera derecha operada un mes atrás.

9- Si existió la alteración del centro de rotación y además la luxación de cadera, esto puede haber generado dolor a la actora. Si la actora presento por este motivo dolor prolongado e intenso.Si el dolor generado podía impedir caminar/pisar/desplazarse.

10- Si el profesional Dr. Arturo Turra, que analiza con posterioridad la cirugía realizada por el demandado el 20 de Febrero de 2003, manifiesta que: -se alteró el centro de rotación del anterior implante, que la «capa» de cemento es escasa, que migró una cantidad de cemento que se aprecia a la altura de la ceja cotiloidea, que se aprecia discreta horizontalidad del cotilo».

11- En caso afirmativo, si ello contribuyó a la luxación del 20 de Febrero de 2003 y la necesidad de una segunda cirugía de revisión del componente cotiloideo, con tallo de revisión cementado.

12- Si puede considerarse un error de evaluación y criterios en la realización de la cirugía de conversión.

13- Determinar secuelas que presenta la actora. Determinar incapacidad tísica permanente parcial funcional y laborativa que las mismas representan. Detallar porcentaje. Determinar proporción de porcentaje de la incapacidad de la actora atribuible a la errónea y/o ineficaz cirugía de conversión realizada el 20 de Febrero de 2003

Respuestas del perito:

1) No constan.

2) No consta.

3) Si, me baso en la anamnesis.

4) Si.

5) Si.

6) No, Se extrajo hueso esponjoso de la cresta ilíaca de la actora.

Puntudamente no se extiende más allá la respuesta pericial; pero corresponde extraer las respuestas de las demás contestaciones y del cuerpo del escrito de presentación del informe en toda su extensión, en especial en el diagnóstico.

Así, caber por afirmativa la respuesta al pedido 7º, el 8º corrigendo la fecha al mes de marzo de 2003; al 9º; al 10º y 11º.

Muy importante resulta lo respondido al punto 12º (Si puede considerarse un error de evaluación y criterios en la realización de la cirugía de conversión) ya contestado en términos concretos y afirmativos al responde a los puntos de la actora que al formular el Nº 12º lo hace en iguales términos y expresiones.

La respuesta al punto propuesto como 13º surge de la lectura integradade las respuestas y del resto del informe.

Puntos de pericia solicitados por la citada en garantía (se menciona foja 48 en la refoliatura corresponde a fs. 55):

1.- Informe si consta en autos que la Sra. L. S. de Vallejos fue sometida a un reemplazo total de cadera derecha en 1990 por un problema de artrosis,

2 Informe si consta en la historia clínica de la Sra. L. S. en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez con fecha 19/02/03 que la paciente presentaba una prótesis de cadera derecha con desplazamiento de sus componentes acetabularias,

3) Informe cuál fue el motivo de la cirugía de cadera derecha que se le realizó a la Sra. L. S. el día 20/02/03 en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez,

4) Informe si la técnica utilizada por el Dr. J- Antonio R. durante la cirugía de revisión de prótesis de cadera derecha que le realizó a la Sra. L. S. el día 20/02/03 se encuentra dentro de las descriptas para este tipo de cirugía,

5) Informe si consta en la historia clínica de la Sra. L. S. en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez que se hayan indicado antibióticos, analgésicos y heparina luego de la intervención quirúrgica del día 20/02/03,

6) Informe cuáles son las posibles complicaciones de una cirugía de revisión de prótesis de cadera,

7) Informe si la luxación protésica se encuentra dentro de las posibles complicaciones,

8) Informe si es correcta la realización de una reducción incruenta bajo anestesia, ante un cuadro de luxación de prótesis de cadera postoperatoria,

9) Informe cuál era la incapacidad de la Sra. L. S. en forma previa a su internación en el Sanatorio Regional Cañada de Gómez, considerando sus antecedentes al respecto de su cadera derecha,

10) Evalúe a la Sra. L. S.e informe cuál es -de padecerla- su incapacidad actual al respecto de su patología en su cadera derecha.

Respuestas del perito:

1) No.

2) Si.

3) Revisión de la prótesis anterior por aflojamiento.

4) Si. (Debe considerarse una respuesta al texto de la pregunta tomado en forma literal para encontrar la coherencia que hace presumir la buena fe del perito -nunca cuestionada- al responde la pregunta 12 de la demandada, idéntica ala 12º de la actora.). El paréntesis aclaratorio me pertenece.

5) Si.

6) Infección, luxación, etc.

7) Si.

8) Si.

9) Según el relato debe haber tenido una incapacidad de aproximadamente el 30%.

10) Coritestado en diagnóstico y conclusiones.

De todo lo dicho respecto del material probatorio relativo a la existencia de daño probado y su relación causal con la operación quirúrgica cuestionada por la actora, vinculada a «un error de evaluación y criterios en la realización de la cirugía de conversión» se extrae que el razonamiento seguido por el a-quo en estos aspectos resulta adecuado a las constancias de autos, su confrontación y estudio a la luz de la sana crítica y no ha caído en absurdos, arbitrariedades o incoherencias que tornen fallido su razonamiento y mucho menos arbitrario.

Aclaro que estoy refiriendo a los dos primeros agravios y me he de extender al respecto para tratar el tercero.

Por todo ello estimo que las conclusiones del a-quo en estos aspectos son merecedoras de confirmación, no debiendo atenderse los agravios que pretenden sustentar en estas supuestas fallas.

El apoyo jurisprudencial sobre este punto en relación a la responsabilidad del médico interviniente y hoy demandado se encuentra en la doctrina jurisdiccional receptada en la interpretación de las normas aplicables; así por ejemplo:

«Aun cuando la técnica quirúrgica que utilizó el cirujano demandado en la intervención practicada al actor, puede considerarse como admisible dentro de las variables existentes corresponde responsabilizarlo por la lesión que presenta el actor derivada de dicha intervención, pues, si bien era una complicaciónposible para ese tipo de in-tervención -en el caso, debido a la intervención por fractura del húmero presentó una lesión del nervio radial-, el facultativo no demostró un obrar prudente y diligente de conformidad con lo dispuesto en las arts. 902 y 909 del C.C. pues, si el mayor deber de diligencia exigía utilizar un intensificador de imágenes, debió negarse a efectuar la operación si se encontraba en reparación y derivar al paciente a un centro médico que contara con el instrumental necesario (CNCiv., Sala K, 2006/09/08, J.A., 2006-IV, 524)».

Hasta aquí asiento con lo decidido en la instancia anterior.

Si bien la jurisprudencia ha dicho que: «Dadas las falencias en la atención médica dispensada y la falta de certeza en punto a la medida de su incidencia en (el daño sufrido para el caso citado la muerte de una paciente), el grado de incertidumbre, en este contexto, ha de ser suplido con una adecuación en la atribución de consecuencias acorde con el principio contenido en el art. 902 del Cód. Civil (CNCom., Sala C, 2006; 12/27, RCyS, 2007-824)», el perito ha sido claro en que cuando el Dr. R. intervino a la actora, es ella misma quien relata que:»Luego de la reducción de la luxación la inmovilizan con un yeso que debe llevar por un mes, posteriormente sigue en reposo con un almohadón entre las piernas, luego comienza con la deambulación, primero usando muletas y luego bastón, tenía dolores permanentes y debía apoyarse en un bastón permanentemente, nunca pudo dejar de usar descarga.

Refiere que con el tiempo se le luxó la cadera en distintas oportunidades, pero ella misma se la acomodaba siempre con dolor, cuando se luxaba tenía intenso dolor y aprendió por sus propios medios a realizar la reducción que inmediatamente mejoraba el dolor, dice que cuando se acomodaba la cadera notaba movilidad del implante.

No pudo atenderse correctamente porque en ese momento se enfermó su esposo y debía atenderlo.

Finalmente, cuando tiene tiempo concurre al Sanatorio Parque de la ciudad de Rosario y es atendida por el Dr. Turra».

La pérdida de la relación anatómica entre el acetábulo (Cavidad de un hueso en que encaja otro, y singularmente la del isquion donde entra la cabeza del fémur) y la cabeza del fémur aumenta las posibilidades de complicaciones con el correr del tiempo, entre ellas el aflojamiento de las prótesis, el desgaste de los biomateriales y aun o las infecciones o fracturas alrededor de los implantes; ello torna necesario que la consulta médica, más todavía cuando se viene de una operación primaria de años atrás, como en el caso.Esta es un conclusión de sentido común y accesible a cualquier persona, especialmente a aquéllas que tienen acceso a sanatorios y clínicas y pueden realizar consultas aún gratuitas en hospitales públicos.

Por ello es que, en el caso de la actora, ha sido el resultado de una demora que le es atribuible a las circunstancias personales de su persona y a las cuales, cualquiera fuera el médico llamado a realizar la cirugía de revisión, le resultan extrañas.

Por tal razón es que los padecimientos sufridos con anterioridad a la revisión realizada por el Dr. R. y sus derivaciones en una disminución del treinta por ciento de sus capacidades físicas, resultan de responsabilidad de la parte actora ya que no intentó siquiera demostrar que la cirugía de revisión practicada por el demandado pudiera solucionar en un ciento por ciento sus dificultades y falencias, a lo que cabe agregar que, pese a que el perito refiere con alto grado de respeto a la intervención profesional del Dr. Turra, en ningún momento pudo éste médico solucionar el problema, ni tampoco las derivaciones posteriores a su actuación, que fue anterior a la comprobación del grado de incapacidad constatado por el perito.

Es por ello que La condena aparece excedida en el quantum resarcitorio como se propone en la expresión de agravios del Dr. R. y deberá ser reducida en la proporción del treinta por ciento (30%) aludido.

Así mi respuesta al segundo interrogante, en este punto, es negativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Cúneo, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Corresponde en consecuencia: 1. Hacer Lugar parcialmente al recurso intentado por el Dr. R. en cuanto al quantum de condena; 2. Establecer que la condena de primera instancia deberá ser reducida en un treinta por ciento (30%). 3.Las costas de ambas instancias se distribuirán en proporción al éxito obtenido; 70% a la demanda y 30% a la actora (art. 252 C.P.C.C.S.F.) 4. Confirmar en el resto de lo decido la sentencia del a-quo. 5. Regular los honorarios profesionales en un 50% de lo que correspondiere en definitiva en la instancia anterior. 6. Téngase presente la acumulación de los presentes con los caratulados «S. L. c/ Sanatorio Regional Cañada de Gómez s/ Daños y Perjuicios» Expte. N° 110/2014, corriente por cuerda y resolución recaída en ellos.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Cúneo. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo el Dr. Rodil: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada;

RESUELVE: 1. Hacer Lugar parcialmente al recurso intentado por el Dr. R. en cuanto al quantum de condena;

2. Establecer que la condena de primera instancia deberá ser reducida en un treinta por ciento (30%).

3. Las costas de ambas instancias se distribuirán en proporción al éxito obtenido; 70% a la demanda y 30% a la actora (art. 252 C.P.C.C.S.F.)

4. Confirmar en el resto de lo decido la sentencia del a-quo.

5. Regular los honorarios profesionales en un 50% de lo que correspondiere en definitiva en la instancia anterior. 6. Téngase presente la acumulación de los presentes con los caratulados «S. L. c/ Sanatorio Regional Cañada de Gómez s/ Daños y Perjuicios» Expte. N° 110/2014, corriente por cuerda y resolución recaída en ellos.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. («S. LUCIA C/ R. JOSE ANTONIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N°109/14)

CÚNEO

BARACAT

RODIL

(ART. 26, LOPJ)

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