Rechazo de la demanda si no se acreditó el hecho de la caída del menor en el pelotero de Mc Donalds.

peloPartes: J. G. Y. c/ Mc Donalds y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 6-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95588-AR | MJJ95588 | MJJ95588

Rechazo de la demanda si no se acreditó el hecho de la caída del menor en el pelotero de la demandada.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios intentada por el padre de un menor que alegó haber sufrido lesiones en un brazo mientras jugaba en el pelotero de la demandada, toda vez que la accionante no pudo acreditar que efectivamente la menor haya sufrido una caída dentro del área de pelotero y por una causa que pueda ser imputada a la demandada.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 06 días del mes de . Octubre de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Integrada, Dres. Mario E. Chaumet, Dario L. Cúneo y Jorge W. Peyrano, para dictar sentencia en los caratulados «J. G. Y. C/ MAC DONALDS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N° 85/14, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ta Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia N° 1175 de fecha 9 de agosto de 2013 obrante a fs. 215/220, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Es ella justa?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Chaumet y Peyrano.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El recurso de nulidad deducido en autos no se mantiene en esta sede. Por ello, y por no advertir vicio substancial alguno que autorice la revisión oficiosa de la causa, voto por la negativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo: 1. Síntesis del caso.

1.1. La actora (en representación de su hija) inició demanda de daños y perjuicios contra Arcos Dorados Argentina S.A.Relató que en oportunidad de encontrarse almorzando en el local de comidas de la demandada (cuyo nombre de fantasía el «Mac Donals») su hija le manifestó que se había caído dentro del pelotero que hay en el lugar y que padecía un fuerte dolor en el brazo.

Reclamó la reparación material de la lesión sufrida por la menor estimándolo en $15.000 como así también una indemnización por daño moral ($15.000) producido por los padecimientos, molestias y angustias que padeció su hija.

1.2. La demandada negó todos los hechos afirmados por actora que no fueran expresamente reconocidos por su parte.

Sin perjuicio de ello, dijo que la accionante no acompañó ningún ticket de compra ni consumo en el local, como así tampoco aportó ningún dato que permita demostrar que la menor se cayó dentro del pelotero y cual pudo haber sido la causa de la supuesta caída.

Asimismo, destacó que para que surja la responsabilidad de su parte por un presunto daño ocasionado por las cosas (suelo, paredes, instalaciones del pelotero) la accionante debió haber acreditado una anomalía o defecto existente en aquellos y que la caída de la menor se produjo por la anomalía o defecto de aquellos.

1.3. Mediante Sentencia N° 1175 de fecha 9 de agosto de 2013 (fs. 215/220) el juez de grado resolvió «.1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada y, en consecuencia, condenar a la demandada -Arcos Dorados S.A. a pagar a la actora, dentro de los diez días de adquirir firmeza la presente, la suma de $ 15.000 con más los intereses establecidos en los considerandos precedentes. 2.- Las costas de proceso principal serán soportadas por su orden. (art. 252 C.P.C.).».

En lo sustancial sostuvo que el demandado debía responder por los daños causados en virtud de lo establecidos en el art. 1113 Código Civil y los arts.5 y 40 de la Ley de Defensa al Consumidor.

Respecto de la admisibilidad del daño moral argumentó que «.De la prueba colectada se ha demostrado que el actor sufrieron lesiones que, si bien no revistieron gravedad y no han dejado secuelas permanentes que alcancen la entidad de una incapacidad definitiva, lo cierto es que el traumatismo provocaron una alteración del ritmo habitual de vida. En definitiva, el daño ocasionado a los actores no resulta hipotético o conjetural. Por el contrario, posee certeza, a tenor de lo expresado.».

Asimismo, rechazó la indemnización por daño material por considerar que «.el actor no ha acompañado historias clínicas, ni estudios médicos en general o documentales que hagan presumir siquiera por vía indiciaria los gastos efectuados en razón del accidente sufrido. Esta absoluta orfandad probatoria al respecto, constituye un obstáculo al reclamo de daño material peticionado, ya que como se ha afirmado precedentemente no se han constatado secuelas que ameriten resarcimiento.» .

2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes.

2.1. La actora se queja porque el sentenciante rechazó el daño material en base a considerar que no se habían constatado secuelas.

Al respecto, dice que a fs. 174 el perito médico manifiesta que en la placa que se acompañÓ de la fecha del accidente se ve una fractura entre el tercio medio y externo de la clavícula discretamente angulada sin desplazamiento. En tal sentido, destaca que su parte reclama la reparación de la lesión sufrida por la menor -que se encuentra acreditada- y no las secuelas incapacitantes.

Sin perjuicio de ello, se agravia porque el juez de grado condenó por su orden al pago de las costas a pesar de que fue la demandada la que dio origen al presente reclamo.

2.2.La demandada, por su parte, se queja porque el judicante de baja instancia no efectuó ninguna valoración respecto de las pruebas producidas en la causa tendientes a verificar el motivo que pudo ocasionar el hecho y su relación con el daño moral.

En este punto, dice que la actora no produjo prueba eficiente para acreditar que efectivamente la menor haya sufrido una caída dentro del área de pelotero y por una causa que pueda ser imputada a su parte. Relata que los actores sólo produjeron el testimonio de la Srta. Arce que declaró que, además de ser pariente, en el momento en que se produce la supuesta caída, no estaba junto a la menor porque «.estaba en la caja principal.» (conf. respuesta quinta).

Por otro lado, se agravia la demandada por cuanto el juez a-quo admitió el daño moral alegando la existencia de un conjunto de elementos probatorios.

Al respecto, expresa que no se agregó ninguna prueba relativa a los supuestos padecimientos espirituales que la menor pudo haber sufrido e incluso destaca que el informe del perito psicólogo concluyó que no se registraban en la niña rasos de anormalidad en su estructura psíquica que indiquen algún tipo de secuelas o incapacidad de goce.

3. Por una cuestión estrictamente metodológica se analizará en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y a continuación el de la actora.

3.1. La accionada se agravia en lo sustancial por cuanto el juez de grado no valoró ninguna prueba tendiente a acreditar la supuesta caída de la niña en el pelotero como así tampoco la posible causa de ello.

Asimismo, se queja por la admisibilidad del daño moral pese a que no se ha demostrado la existencia de elementos que acrediten el mismo.

3.1.1.El recurso interpuesto ha de prosperar.

Sabido es que para la procedencia de la reparación de un daño resulta indispensable que en primer término se demuestre la existencia de un hecho generador del mismo.

De una detenida lectura de la sentencia alzada se advierte que el sentenciante de baja instancia no esgrimió ningún argumento tendiente a fundamentar su convicción respecto de la existencia del hecho afirmado por la actora -caída de la niña en el pelotero- pese a que la accionada lo negó en oportunidad de contestar la demandada.

Cabe recordar que la obligación de afirmar y de probar, se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas, hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés que sean tenidos por él como verdaderos (Chiovenda, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, p. 253). Todo ello, sin perjuicio que en virtud del «principio de adquisición procesal», resulta indiferente establecer a cuál de ellos le corresponde probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden acreditados.

Siendo un motivo de agravio de la demandada, debe indicarse que la única prueba aportada por la accionante destinada a probar que su hija se cayó en el pelotero la constituye la declaración testimonial de la Srta. Arce obrante a fs. 73.

A criterio del suscripto, no resulta suficiente la sola declaración de la testigo para acreditar la existencia del hecho puesto que ella misma expresó «.Yo estaba en la caja principal, la caja se encuentra enfrente del pelotero.». De lo dicho, cabe deducir que la testigo no se encontraba en el lugar donde supuestamente se cayó la niña sino «en la caja principal, enfrente del pelotero». En otros términos, no surge de la testimonial analizada si desde la caja resultaba factible la visión del hecho.Es que conforme consta de las fotos acompañadas y de la inspección efectuada por el oficial de justicia, el pelotero se encuentra en un ambiente cerrado -vidriado-, y las cajas no se encuentran dentro del mismo ambiente. Además, nótese que de la declaración de la testigo no se advierte nada acerca de la mecánica de la supuesta caída.

A lo recién expuesto, cabe agregar que la demandada tachó la testigo por ser pariente de la actora aunque bien es cierto que no se encuentra demostrado el grado de parentesco de la misma.

En definitiva, considero que no resultó probado en autos el hecho generador del daño, por lo que corresponde hacer lugar al agravio formulado por la apelante en tal sentido, y por consiguiente deberá rechazarse la demanda.

3.1.2. No obstante lo expuesto, y si por hipótesis se conjeturara que la niña efectivamente se cayó en el pelotero que posee la demandada en su comercio y resultaran aplicables los presupuestos de responsabilidad previstos en los art. 1113 Cód. Civil y 5 y 40 LDC; debe señalarse que si bien el daño material quedó acreditado no se acompañó ninguna prueba que acredite los gastos efectuados en razón del accidente sufridos; y por otra parte, el daño moral invocado no fue acreditado atento a que el propio perito psicólogo expresó que no se registraron en la menor rasgos de anormalidad en su estructura psíquica que indiquen algún tipo de sec uelas o incapacidad de goce en sus áreas de actuación familiar, social, recreativa y calidad de vida.

3.2. En cuanto al recurso de apelación de la actora, cabe señalar que deviene ocioso el tratamiento del mismo conforme lo resuelto precedentemente.

3.3. Voto pues por la negativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Cúneo, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Corresponde en consecuencia:1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y por consiguiente revocar la sentencia alzada, y en su lugar se dispone rechazar la demanda incoada con costas a la vencida (art. 251 CPCC). 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora. 3) Costas en esta instancia a la vencida (Art. 251 CPCC). 4) Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Cúneo. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo el Dr. Peyrano: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada;

RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y por consiguiente revocar la sentencia alzada, y en su lugar se dispone rechazar la demanda incoada con costas a la vencida (art. 251 CPCC). 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora. 3) Costas en esta instancia a la vencida (Art. 251 CPCC). 4) Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. («J. G. Y. C/ MAC DONALDS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», Expte. N° 85/14)

CÚNEO

CHAUMET

PEYRANO

(ART. 26, LOPJ)

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