Admisión de la acción de pago con subrogación intentada por una aseguradora contra el titular de una playa de estacionamiento donde se sustrajo un automotor.

EstacionamientoPartes: Provincia Seguros S.A. c/ COTO C.I.C.S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: E

Fecha: 27-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-95460-AR | MJJ95460 | MJJ95460

Admisión de la acción de pago con subrogación intentada por una aseguradora contra el titular de una playa de estacionamiento donde se sustrajo un automotor, por aplicación del instituto previsto en la Ley de Seguros y de las normas sobre obligaciones concurrentes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la acción de pago con subrogación intentada por la aseguradora contra el supermercado titular de la playa de estacionamiento donde se sustrajo el automotor, pues, como el asegurado pudo haber pedido a la demandada el pago del resarcimiento por violación a sus deberes de custodia y restitución, cabe entender que en virtud del pago de la indemnización cumplido por la compañía actora, esta tiene acción para demandar al garajista -art. 80 , Ley de Seguros-.

2.-Debe rechazarse el planteo del titular de una playa de estacionamiento donde fue sustraído un automotor respecto de que la aseguradora no puede reclamar el reintegro de lo abonado por no existir el principio de contribución en las obligaciones concurrentes, pues, si bien no rige por efecto del vínculo, existe en la medida en que uno de los codeudores demuestre una causa para reclamar al otro, ello va en consonancia con lo legislado en los arts. 850 y 851 del CCivCom.

3.-Es responsable un supermercado por el robo de un vehículo aparcado en la playa destinada para los clientes que concurren al establecimiento, con sustento en el art. 2182 del CCiv. -hoy art. 1356 del CCCN-, en tanto pesaba sobre aquel la obligación de custodia y restitución, máxime cuando se trata de un contrato accesorio al de compra que obliga a que el servicio sea prestado en forma segura y eficaz para los consumidores -art. 957 , CCivCom.; art. 5 , Ley 24.240-.

4.-Siendo que la responsabilidad de la accionada por la sustracción de un vehículo en su playa de estacionamiento es de origen contractual, resulta aplicable el plazo contenido en el art. 4023 del CCiv. o, a lo sumo, el quinquenal previsto en el art. 2560 del CCivCom. pero nunca el plazo bienal, ello más allá de que el servicio prestado fuera una obligación legal, pues se sustenta en un deber de custodia.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de agosto de dos mil quince reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “PROVINCIA SEGUROS S.A. c/ COTO C.I.C.S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Se deja constancia que intervienen solamente los Señores Jueces antes nombrados por encontrarse vacante la restante vocalía (R.J.N., art. 109). Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 415/424?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En la sentencia de grado se resolvió: (i) rechazar las excepciones de ausencia de legitimación activa y de prescripción opuestas por la demandada, y hacer lugar a la demanda promovida por Provincia Seguros S.A. contra Coto Centro Integral de Comercialización S.A., intimándola a pagar la cantidad de $ 19.216 más intereses; (ii) tener presente la citación como tercero en los términos del art. 94 de Prevención y Control de Pérdidas S.A., respecto de quien no cabía emitir pronunciamiento alguno; y, (iii) imponer las costas a la accionada. Para así decidir, el magistrado comenzó por destacar que:(i) la actora -subrogada en los derechos de su asegurado- demandó el pago de una suma de dinero en virtud del siniestro que ocurrió en las instalaciones del supermercado demandado; (ii) la accionada resistió la pretensión por cuanto el acceso a la playa de estacionamiento era libre y sin control, y no poseía ninguna obligación respecto de los vehículos que allí aparcaban, opuso falta de legitimación en su contraria y prescripción de la acción; (iii) la tercera citada dijo haber puesto toda su pericia para evitar el hurto, que negó, alegó que no podía exigírsele que garantizara la inmediata reposición de las cosas que se perdían o se sustraían dado que solo era una empresa de vigilancia, y adujo que dado el modo en el que terminó su relación con la demandada, ésta carecía de legitimación para accionar contra ella. Trató entonces la excepción de falta de legitimación respecto de la actora. Resaltó que la aseguradora, además de acreditar los presupuestos para cimentar la responsabilidad respecto de la efectiva ocurrencia del daño derivado de la sustracción del rodado asegurado que habría acaecido en la playa de estacionamiento de la encartada, debía demostrar el vínculo asegurativo alegado y un pago válido en virtud del contrato por la ocurrencia del siniestro. Indicó que de la pericia contable no observada, de fs. 322/323 surgía que: (i) la actora llevaba sus libros de acuerdo a la ley, (ii) se exhibió detalle de la póliza denunciada por la compañía en la que constaba asegurado, plazo, bien y riesgo cubierto, y la denuncia del siniestro ocurrido el 06.05.2003 durante la vigencia del contrato; (iii) el experto constató el registro del pago efectuado en concepto de indemnización por $ 19.216. Y puntualizó que, además, la demandante adjuntó cesión de derechos sobre el rodado con firmas autenticadas por notario, por lo que no encontraba óbice en la legitimación de la aseguradora para accionar. Luego, analizó el material probatorio colectado destacando:(i) la copia certificada de la denuncia penal efectuada por el asegurado el 06.05.2003 por el hurto del automotor de su propiedad, donde se relató como acaecido en la playa de estacionamiento del supermercado Coto; (ii) que aun cuando no se allegó copia emergente de la propia comisaría ante lo indicado a fs. 180 vta., lo cierto era que allí se dejó asentada la efectiva existencia de tal denuncia asentada en el libro correspondiente de la dependencia interviniente, y que a fs. 346 la comisaría informó que había remitido la denuncia a la UFI nro. 10; (iii) que del conteste del Registro de la Propiedad Automotor de fs. 190 surgía constancia de denuncia por hurto de fecha coincidente con la efectuada en sede policial, y cesión posterior a la aseguradora; (iv) que un empleado de la tercera citada dio testimonio a fs. 239/240 y manifestó que: (iv.1) prestaba servicios en la playa de Coto de Ciudadela, (iv.2) tomó conocimiento del hurto objeto de autos dos días después de ocurrido porque había estado de franco, (iv.3) informó que en la playa de estacionamiento no había otra empresa de seguridad prestando servicios pero que había gente de prevención de Coto que los supervisaba, (iv.4) brindó precisiones acerca del modo en que se efectivizaba la guardia, y afirmó que se emitía comprobante de estacionamiento y que el aparcamiento era gratuito; (v) otro dependiente de la empresa de vigilancia declaró a fs. 241 y señaló que había conocido la presunta sustracción de un vehículo de la playa de estacionamiento del hipermercado en el mes de mayo de 2003, que le dijeron a todo el personal que estuviera atento, que fue el encargado quien escribió en el libro de actas lo ocurrido, que allí se dejaba constancia de todo lo que pasaba en el día, incluso si había habido robos, para control de la empresa; (vi) un empleado del sector “prevención de pérdidas” de la sucursal Ciudadela de la demandada testificó a fs.244/245 y 294/297 y manifestó que su función consistía en evitar robos y hurtos y que la playa estuviera ordenada, desconoció el robo ocurrido el 06.05.2003 y en relación a las medidas de seguridad de la playa de estacionamiento, indicó que había carteles que recomendaban a los propietarios cerrar bien las puertas de sus coches porque la empresa no se hacía responsable de los daños que pudiesen ocurrir por robos, roturas de vidrio y otros. Con el análisis de las constancias referidas, el magistrado consideró que se encontraba acreditado el acaecimiento del siniestro y su ocurrencia dentro del predio de la demandada destinado a estacionamiento de los automotores de sus clientes. Indicó que el servicio que para ello prestaba el supermercado le redituaba importantes beneficios económicos frente a otros establecimientos que no lo poseían y le permitía mejorar su posición o mantenerse frente a la competencia aun cuando no se concretara la compra por parte del concurrente. Así, siendo que este servicio posibilitaba un mayor volumen de clientela, conceptuó que no se trataba de una liberalidad, que el ánimo de lucro era evidente y que no podía alegarse inexistencia de vínculo con el dueño del automóvil: la empresa realizaba una oferta aceptada implícitamente al aparcarse el rodado y de ahí surgía la responsabilidad del ofertante, dada la expectativa que generaba en los potenciales usuarios, por lo que se configuraba un contrato atípico que se acercaba al depósito del art. 2182 del Código Civil. Hizo hincapié en que el beneficio adicional del empresario permitía concluir la asunción de un deber de custodia, y que entre los servicios que brindaba estaba el de estacionar sin costo adicional y con seguridad, pues de otro modo no se entendía a qué fines se contrataba servicio de vigilancia y seguro.Más aún cuando en el caso existía un “encargado de prevención de pérdidas”, cuya función consistía en evitar la producción de hurtos además del resguardo del buen orden del aparcamiento. Reputó que no tenía incidencia alguna que las normas vigentes obligaran a poseer playa de estacionamiento como se sostuvo a fs. 95, ya que era absolutamente claro que de ello se derivaban beneficios económicos indirectos; y subrayó que las advertencias colocadas en los muros de la playa que eximían de responsabilidad a la demandada carecían de toda eficacia frente al usuario, a tenor de lo previsto por el art. 37 de la ley 24.240. Rechazó, entonces, las excepciones propuestas por la accionada. La de ausencia de legitimación activa, debido a que la medida de la transmisión del derecho al deudor que paga la deuda, está dada por la extensión de lo efectivamente abonado y no por la del derecho transmitido, y encuentra sustento en lo previsto por el art. 80 de la ley de seguros, siendo que nada impedía que Coto persiguiera patrimonialmente al ladrón causante del ilícito o en su caso a la empresa de seguridad. Y la de prescripción pues se encontraba verificada en el caso una relación contractual, por lo que el plazo era el decenal previsto por el art. 4023 del Código Civil. Finalmente, se pronunció respecto de la responsabilidad de la tercera citada Prevención y Control de Pérdidas S.A. (PCP). Indicó que más allá de que el accionado no adjuntó los términos del contrato que lo unía con la empresa de vigilancia, lo cierto era que el objetivo que perseguía la intervención dispuesta y pedida conforme el art. 94 era el de preservar al demandado, frente a una eventual acción regresiva de que le fuera opuesta la defensa de negligente defensa; por lo que no cabía emitir condena alguna a su respecto, sin perjuicio de las acciones que el supermercado entendiera pertinente promover.Valoró además, por otro lado, que la actora no demandó ni prestó conformidad a la citación pedida, limitándose a fs. 137 a desconocer la autenticidad de la documental adjuntada por la tercera, por lo que tampoco se la podía beneficiar ampliando el elenco de condena.

II. Apeló Coto (fs. 429) y fundó su recurso con el memorial que corre glosado a fs. 449/460, cuyo traslado fue respondido a fs. 462/468. Criticó que: (i) se omitiera tener en cuenta que quien efectuó el reclamo no era un cliente afectado por violación del deber de seguridad sino una empresa aseguradora que lucraba prestando el servicio de cobertura de seguros a sus clientes; (ii) se soslayara que la aseguradora abonó al Sr. Miguel Angel Asin cumpliendo con una deuda propia, contraída a título oneroso, puesto que cobraba a su asegurado una prima periódica por cubrir el riesgo, y que podría haber sido judicialmente demandado si no la abonaba; de modo que se estaría obligando a pagar a su parte una cantidad a la que la aseguradora se había obligado, cobrando a cambio una prima mensual de la que no se le dio participación; (iii) se perdiera de vista que se tr ataba de obligaciones concurrentes, en las que quien supuestamente pagó es el propio deudor y no un tercero, y que en el régimen de tales obligaciones no resulta de aplicación el principio de contribución fijado para las solidarias previsto en el art.716 del Código Civil; (iv) se rechazara la excepción de prescripción, soslayando considerar que el ofrecimiento de un lugar destinado a estacionamiento de vehículos en el centro comercial, no obedecía a un propósito lucrativo de aumentar la clientela, sino a una imposición reglamentaria provincial y municipal; (v) se considerara acreditado el aparcamiento del vehículo y el acaecimiento del siniestro en la playa del hipermercado, valorando el testimonio de Ancin; (vi) se considerara que Coto era responsable del hurto en cuestión; (vii) subsidiariamente, que se eximiera de responsabilidad a Prevención y Control de Pérdidas S.A.; (viii) se aplicaran intereses a tasa activa. III.1) Primer agravio: Imposibilidad de que la aseguradora recupere de Coto lo que contractualmente se obligó a pagar a su asegurado. Obligaciones concurrentes. El art. 80 de la ley de seguros dispone que los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada. La acción ejercida por Provincia Seguros, en el sub lite, halló su fundamento en el precepto antes transcripto: viene aquí a peticionar que Coto, como responsable del hurto del vehículo por violación de sus deberes, le reembolse lo que la aseguradora debió pagar a su asegurado. El argumento ensayado por el supermercado en este agravio no puede ser receptado, y no autoriza a modificar la sentencia apelada. El asegurador no ostenta un derecho propio que pueda hacer valer contra quien causó el siniestro. Sin embargo, la ley que rige la materia le transfiere la acción del asegurado contra el tercero que así actuó, en su art. 80 (norma cuya inconstitucionalidad no se demandó). El fundamento de tal transferencia es -al decir de Halperín- “más de política legislativa que estrictamente jurídico:como consecuencia del pago de la indemnización, el asegurado no tiene ningún interés en perseguir la indemnización debida por el tercero, que si se la autorizara a recoger, lo enriquecería indebidamente; y como tampoco el tercero debe beneficiarse por el contrato celebrado por la víctima y quedar impune su acto ilícito, se le impone que responda hacia el asegurador, quien incluye estos recuperos en el cálculo comercial de su explotación” (Halperín-Morandi, “Seguros”, T. II, Editorial Depalma, p. 719/720). Por imperio entonces, de la citada norma, el asegurador que abonó al asegurado, se coloca exactamente en la posición que este último ostentaba contra aquél que causó el daño, hasta el importe del monto que ha pagado. Ahora bien, no puede válidamente esgrimirse que -en casos como el sub lite- la subrogación se produzca únicamente contra el delincuente, y no contra quien tenía la obligación de custodia del vehículo; pues es doctrina aceptada que “-la subrogación del asegurador se aplica tanto en el caso de responsabilidad extracontractual como contractual del tercero (en este último caso, cuando el contrato genera una obligación de custodia, cuya violación da lugar a responsabilidad: garajistas, depositarios, transportistas, etc.)-” (M. E. Castro Sanmartino-C. A. Schiavo, “Seguros”, Editorial Lexis Nexis, p. 332). Así lo dispuso también este Tribunal por mayoría, hace años, aunque en integración diferente, resaltando que como el asegurado, dueño del automotor que fue sustraído mientras se hallaba en un garaje, pudo haber pedido a este último el pago del resarcimiento, sin requerir nada de su aseguradora, cabe concluir que en virtud del pago de la indemnización cumplido por la compañía aseguradora, ésta tiene acción para demandar al garajista (esta Sala, 13.09.1993, “Omega Coop. de Seguros Ltda. V. Figari, Roberto E.s/ ordinario”). Y lo reiteró más tarde en otro precedente, en criterio que comparto, al sostener que “luego de abonar la indemnización pactada la aseguradora queda subrogada ipso iure en los derechos del asegurado contra el tercero responsable, entendiéndose por tal tanto al que obró el ilícito, como al garajista de cuyo establecimiento se sustrajo el vehículo amparado por la póliza” (íd., 29.05.1998, “Sancor Coop. de Seg. Ltdo. c/ Santoro Mario s/ sumario”); sostenido en similar sentido por la sala D, el 05.05.1994, in re “Astro Cooperativa de seguros Ltda. c/ Gran Garage Barrancas S.R.L. s/ ordinario”, citado por Castro Sanmartino en la p. 335 de su obra). Entonces, asiste derecho a Provincia Seguros a demandar de Coto lo que ella debió oblar a su asegurado, pues este último tenía razón para accionar contra el hipermercado por violación de sus deberes de custodia y restitución. Subrogada la compañía que pagó al asegurado -por imperio de lo dispuesto en el ya citado art. 80 de la LSg- en los derechos de este último, se halló legitimada para reclamar, como lo hizo en el sub lite. Por otra parte, en nada empecen a la solución que propongo, las críticas efectuadas por el supermercado, en cuanto a que haciéndose lugar a la presente demanda, la aseguradora se beneficia pues se libera de la obligación que asumió contractualmente respecto de su asegurado, y por la que percibió mensualmente una prima; ni la cita de los fallos de la Cámara Civil a la que se hace referencia en el memorial. No desconozco el enjundioso voto del Dr. Llambías como integrante de la Sala A de aquél Tribunal, in re “Centro Gallego de Buenos Aires c/ Napolitano Héctor”, citado en la expresión de agravios, del 07.05.1968, ni la autoridad del civilista. Allí, el centro de asistencia demandó del autor de un acto ilícito, el costo de los servicios asistenciales de dos de sus socios que fueron víctimas del mismo; y el tratadista concluyó que:(i) la entidad actora no sufrió el quebrantamiento de un derecho a consecuencia de la comisión del hecho ilícito que imputó al demandado; (ii) según las disposiciones reglamentarias de los derechos y deberes de dicha entidad con sus afiliados, éstos debían solventar una cuota fija mensual para gozar de la asistencia médica que ella brinda a sus afiliados; (iii) en el caso, los adheridos al sistema fueron víctimas de un accidente automovilístico causado por culpa del demandado, se acogieron a los beneficios asistenciales y recibieron sin cargo la prestación de servicios médicos y accesorios; (iv) para la entidad actora la prestación de esos servicios médicos tenía su causa en la vinculación jurídica que mantenía con sus mencionados asociados, siendo irrelevante la naturaleza del hecho de un tercero que fue causa ocasional de la prestación; (v) la accionante no resultó lesionada en un derecho por la comisión del hecho ilícito efectuado por un tercero, puesto que la prestación de los servicios médicos de que se trataba tenían como causa eficiente la vinculación contractual mantenida por la actora con sus afiliados; (vi) el hecho ilícito fue sólo el presupuesto de hecho que puso en movimiento el contrato que ligaba a los afiliados con la actora, razón por la cual ésta no podía pretender descargar sobre el tercero el costo de las prestaciones que en rigor fueron costeadas por las cuotas que periódicamente solventaron los afiliados. Mas adhiero a la doctrina contraria, sentada en otro precedente más reciente del mismo Tribunal, donde una asociación mutual demandaba también los gastos de atención médica y otros rubros afines (ortopedia, traslados, alojamiento, etc.) de un asociado que había sufrido lesiones provocadas por un tercero; donde se decidió que:(i) no podía sostenerse que la actora hubiera carecido de legitimación ad caussam, porque por mérito del entuerto causado, debió erogar la asistencia médica hospitalaria de su afiliada, con total independencia de factores endógenos a ella (enfermedad, accidente por descuido, etc.); a punto que de no haber existido el ilícito, no habría tenido que honrar tales erogaciones; (ii) más allá de la dualidad de fuentes contractual (para la relación de la mutual con su asociada) y extracontratual (para la de la damnificada con los responsables concurrentes del evento lesivo) resulta determinante que la peticionaria en este pleito soportó la reparación del rubro cuyo reembolso solicitó, en virtud de una obligación propia pero en respaldo de un interés que le era ajeno; (iii) el crédito que frente a ella tenía su afiliada proveniente del contrato de cobertura médico asistencial, mutó en su titularidad a favor de aquella, precisamente por el pago que realizó de este ítem y en función de la subrogación legal prevista en el art. 768 inc.3 del Código Civil; (iv) la cancelación efectuada por la mutual no extinguió la obligación en cabeza de los co-condenados, sino su transmisión, en virtud de la amplitud con que ha sido legislada la subrogación legal, que en nuestro ordenamiento adjudica al tercero interesado, cualquiera sea la posición subjetiva de los deudores hoy recurrentes al realizarse aquella erogación; (v) dicho pago produjo una sucesión particular en aquella obligación nacida del ilícito, por actos entre vivos, de modo que el pago realizado legitimó a la prestadora de asistencia médica; (vi) de no haber existido el suceso reprochable lesivo, no se hubiera provocado el desembolso por el que se reclamó; (vii) tampoco resultaba predicable el enriquecimiento indebido o sin causa que beneficiaría a la peticionaria, ya que lo percibido como cuotas tendió a mantener la cobertura asistencial, mientras que lo que se desembolsó era contractualmente exigible por la víctima, pero no por ello liberatorio de la imputabilidad de los victimarios quienes, con su proceder, forzaron la ocurrencia del pago de los gastos médicos y de internación; (viii) la relación convencional entre Provincia ART y la asociación demandante comprometía a esta última a brindar un servicio de atención médica e internación sanatorial a los acci dentados de trabajo a cambio de una suma o cuota fija, pero de ninguna manera impedía que, ante la obligación indemnizatoria de los responsables de cualquier hecho ilícito contra aquéllos, accionara para obtener el reintegro de lo gastado en dicha atención (CNCiv., sala G, “Asociación Mutual Empleados Banco Provincia de Buenos Aires c/ Mazza, Juan C.”, del 03.06.2005, publicado en RCyS 2005, 1191; y sus citas de sala A, “Asociación-c/ Toledo-” del 06.05.1999, voto del Dr. Escuti Pizarro; sala C, “Asociación – c/ Cao-“, voto del Dr. Galmarini, del 04.12.2003; sala E, “Asociación-c/ Soria-“, del 25.02.2002, voto del Dr. Calatayud; sala F, “Asociación -. c/ Muggeri-“, del 09.03.1999, voto de la Dra.Highton de Nolasco). Finalmente, tampoco pueden tener predicamento las críticas esgrimidas por la apelante en el sentido de que tratándose de obligaciones concurrentes, no resultaría de aplicación el principio de contribución. Recuerdo que se conceptúan tales, aquellas que presentan identidad de acreedor, identidad de objeto debido al que están referidas las obligaciones que concurren, diferentes deudores, diversidad de causas de deber (distintas e independientes entre sí), que engendran deudas distintas; a diferencia del caso de las solidarias, en las que la deuda es única (BelluscioZannoni, “Código Civil”, T. 3, Editorial Astrea, p.304). Las obligaciones solidarias entrañan entonces unidad, mientras que las concurrentes son varias que se unen en un mismo objeto e idéntico acreedor (Luis María Boffi Boggero, “Tratado de las Obligaciones”, T. 3, Editorial Astrea, p. 589). Así es que, en las obligaciones de la primera clase referida, como existe una única obligación con pluralidad de vínculos coligados o concentrados que infunde a la obligación en “una estructura unitaria”, lo que “acontece a uno de los vínculos”, “se propaga” a los demás vínculos paralelos. De modo tal que, los actos realizados por cualquiera de los integrantes de la obligación, son oponibles a los demás integrantes del frente y “se justifica así la propagación de efectos”, sin perjuicio de las responsabilidades internas que competan ulteriormente a los interesados entre sí (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código Civil-“, T. 2ª, Editorial Hammurabi, p. 660). No ocurre lo mismo, en cambio, en las obligaciones de tipo concurrente, donde existen varias obligaciones sin conexión entre los deudores, por lo que no rige la propagación de efectos, ni resulta aplicable el principio de contribución entre los deudores (BueresHighton, Ob. Cit., p. 666). Sin embargo, la falta de predicamento de tales características respecto de las obligaciones de este último tipo, no puede ser interpretada en forma lineal, llegando a conclusiones contrarias a derecho.En efecto no podría válidamente sostenerse que, una vez que uno de los codeudores concurrentes abonó totalmente la deuda para con el acreedor, éste último pueda reclamarle nuevamente lo abonado a otro de los coobligados, con fundamento en que la cancelación efectuada por uno de los deudores produce la extinción de la obligación a su respecto, pero no propaga sus efectos a las otras deudas. Porque, precisamente, aunque la llamada “propagación de efectos” del pago no tenga lugar, no puede desconocerse que, una vez satisfecho el crédito del acreedor, “-quedan sin causa las otras obligaciones concurrentes que estaban referidas a él-” (Belluscio-Zannoni, Ob. Cit., p. 304; y, en similar sentido, Ricardo L. Lorenzetti, “La legitimación pasiva y el litisconsorcio en el proceso de daños”, LA LEY 1991-E, 586). Tampoco podría postularse que, efectuado el pago por parte de uno de los coobligados concurrentes, éste deba verse impedido reclamar la parte que pagó en exceso, respecto de quien revistió con él, la calidad de codeudor. En la obligación solidaria que -como ya vimos- es una sola, una vez efectuado el pago de la obligación por cualesquiera de los codeudores, existen entre éstos relaciones internas de “contribución”, ya que en definitiva cada uno de ellos sólo estaba obligado a su parte y porción. Por ello, quien efectuó la cancelación, puede luego recuperar el desembolso efectuado en todo cuanto excediese de su respectiva parte a través de acciones de regreso contra sus coobligados. Es cierto que ello no sucede en general en las obligaciones “concurrentes”, porque no se trata de una sola obligación, sino de varias, de modo que no hay contribución entre los coobligados.Sin embargo, quien es coobligado concurrente y paga la deuda, puede verse compelido a soportarla íntegramente si es que ha sido el único responsable de su constitución; o, por el contrario, puede “en otros casos pretender el reintegro total de lo por él abonado y que en rigor no debía”. Por ejemplo, en el caso de un “incendio provocado del que es víctima alguien asegurado contra ese siniestro, si el damnificado hubiese sido indemnizado por la compañía aseguradora, ésta puede luego accionar por el todo contra el autor del hecho ilícito dañoso, por aplicación de los principios del pago con subrogación (arts. 80 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677); 767 y ss. del Cód. Civil); en tanto que si se hubiese cobrado el resarcimiento directamente del incendiario, en realidad el único responsable, será éste solamente quien deba soportar todo el peso de esa deuda, careciendo por ende de acción recursoria” (Félix A. Trigo Represas, “Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho vigente y en el Proyecto de Código”, LA LEY 07/05/2013; y, en similar sentido ver: Germán D. Hiralde Vega, “Las obligaciones concurrentes en el proyecto de Código Civil y Comercial”, DJ 06.02.2013, 97; y, Carlos Alberto Calvo Costa, “Obligaciones solidarias y obligaciones concurrentes: Similitudes y diferencias”, LA LEY 31.03.2010). Es decir que, en las obligaciones concurrentes aunque no hay una contribución interna por efecto del vínculo, ésta sí existe “-en la medida en que uno de los codeudores demuestre una causa para reclamar al otro-” (Ricardo L.Lorenzetti, “La legitimación pasiva y el litisconsorcio en el proceso de daños”, LL 1991-E, 586). Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia in re “Ahumada, Lía Isabel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios” , del 25.09.2001, donde consideró que pesando obligaciones de tipo concurrente entre las demandadas en un pleito de responsabilidad civil, las mismas podían ser objeto de acciones de regreso destinadas a obtener la contribución en la deuda solventada. Y, en similar sentido falló en el caso “Buenos Aires, Provincia de c/ Arturo Julio Sala s/ cobro de australes”, del 21.12.1989, donde expresamente explicó que después de desinteresado el damnificado por cualquiera de los responsables in solidum, queda en pie una eventual responsabilidad compartida que puede ser alegada por cualquiera de los deudores, a fin de que el monto de la indemnización sea cubierto por todos los concurrentes, en la medida en que cada cual contribuyó a causar el daño; y que en estos casos, la acción recursoria promovida por el obligado que solventó la totalidad de la deuda no es una consecuencia de la estructura propia de la deuda concurrente, puesto que en ésta no existen -a diferencia de la solidaridadrelaciones internas de contribución entre los codeudores, sino que se encuentra su fundamento último en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte, en definitiva, un daño mayor del que efectivamente causó. La solución que propicio va en consonancia con lo legislado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado el 01.10.2014 y promulgado el 07.10.2014 (ley 26.994). Allí se reguló especialmente a las obligaciones de tipo concurrente, categoría que -como se esbozara supra- ya había sido reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente. Se las definió, en su art.850, y se previeron sus efectos en el 851, entre los cuales específicamente se regló que “-la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia-“. En conclusión y como ya lo refiriera infra, cuando el responsable del siniestro es uno de los obligados (en nuestro caso, el supermercado que falló en sus deberes de custodia), la aseguradora puede accionar por el todo contra él, como ocurrió en el sub lite.

Todo lo cual obliga a rechazar las quejas. III.2. Segundo agravio: Rechazo de la excepción de prescripción. Conforme lo ha establecido esta Sala en otros precedentes, la responsabilidad del hipermercado por los vehículos estacionados en las playas destinadas para los clientes que concurren al establecimiento importa “una obligación de custodia y restitución”. En consecuencia, la acción del cliente del hipermercado, que estaciona el auto en la playa de estacionamiento de éste, por incumplimiento del deber de custodia y restitución que pesaba sobre el mismo, prescribiría a los 10 años, por imperio de lo normado en el art. 4023 del Código Civil anterior; o, en todo caso, a los 5 años, si se considerara de aplicación el nuevo régimen conforme ley 26.994 (art. 2560). Es que, el plazo de prescripción de la acción de pago con subrogación es el que, según la relación jurídica (contractual o extracontractual), podría haber sido invocado por el asegurado contra el tercero (Rubén S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, T. III, Editorial La Ley, p. 235). En consecuencia, siendo que la responsabilidad de la accionada por la sustracción de un vehículo en su playa de estacionamiento es de origen contractual, resulta entonces aplicable el plazo contenido en el referido art. 4023 del Código Civil (esta Sala, “Omega Cooperativa de Seguros Limitada c/ Carrefour Argentina S.A. s/ ordinario”, del 07.09.2007; y, “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A.s/ ordinario”, del 03.09.2009), o a lo sumo el quinquenal previsto en la nueva ley, y nunca el plazo bienal, como lo pretende la recurrente en su memorial. Tampoco enerva lo expuest o, la cuestión relativa a que Coto habría ofrecido el servicio de estacionamiento en virtud de la existencia de una normativa municipal que así se lo impusiera; ni el hecho de que su sola voluntad de cumplir con la regulación impuesta, hubiera quedado acreditada con la confesión ficta de la parte contraria, por imperio de lo normado por el art. 417 del Código Procesal (conf. fs. 451 vta. del memorial). En primer lugar, porque más allá de que proveer un servicio de estacionamiento fuera una obligación legal de parte del supermercado, lo cierto es que una vez ofrecida tal comodidad extra al cliente, el deber de custodia del titular del establecimiento una vez probado el hecho del depósito, resulta indiscutible. En segundo término, porque la confesión ficta a la que se hace mención en la expresión de agravios no existió en el expediente, en el que la prueba confesional fue declarada inconducente mediante resolución obrante a fs. 145/146. Razones, todas ellas, por las cuales este segundo agravio debe ser también rechazado, y así lo dejo propuesto al Acuerdo. III.3. Tercera crítica: Que se considerara probado el estacionamiento del vehículo en Coto y que el robo ocurrió en tal lugar. En otros precedentes he meritado que cuando el servicio de estacionamiento es provisto sin entrega de ticket, “-resulta esencial la acabada demostración del hecho (sustracción del vehículo dentro de la playa de estacionamiento del hipermercado o centro de compras)-“. Valoré, allí, que:(i) “la fuerza probatoria de la sola declaración del asegurado como único testigo no constituye por sí plena prueba para fundamentar la condena del tercero responsable, desde que éste ha sido precisamente uno de los protagonistas del evento motivador del pleito promovido por su aseguradora, lo cual torna sus dichos sospechosos de parcialidad”; (ii) “El asegurado, además de haber sido protagonista del incidente, se hallaba vinculado contractualmente con el asegurador” por lo que no podía afirmarse que se tratara “de un tercero carente de interés” aun cuando no fuera parte del juicio; (iii) no se ofreció como prueba el o los testimonios de personas que se encontraban en el lugar, en especial de aquéllas a las que se hizo referencia como que no le proveyeron “ningún tipo de solución”; (iv) tanto al demandar como en la denuncia ante la policía, se manifestó que se concurrió al supermercado a realizar compras, pero ningún comprobante fue adjuntado a la causa; (v) las antedichas evidencias hubieran constituido indicios ciertos para presumir que estuvo en ese lugar y a esa hora (esta Sala, “Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A. s/ ordinario”, del 22.08.2006; y, en similar sentido, ver pleitos entre las mismas partes sentenciados el 07.09.2007, 17.03.2008, y, 03.09.2009; y, “Argos Compañía de Seguros Generales S.A. c/ Carrefour Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 15.12.2008). Sin embargo, el sub lite presenta ciertas particularidades que obligan a apartarse de tal doctrina. En efecto, si bien no surge acompañado el ticket de estacionamiento que la actora dijo haber traído en su demanda (fs. 24), cuestión que por cierto fue resaltada por Coto a fs. 85 de su contestación; lo cierto es que existieron dos declaraciones testimoniales de personal dependiente de la empresa de seguridad PCP, que prestaba servicios allí, de las que se desprende la efectiva ocurrencia del evento en el lugar. Así, a fs. 240 compareció el testigo Romero, quien:(i) explicó que trabajaba para PCP y que en tal carácter, prestó servicios en la playa de estacionamiento de Coto de Ciudadela, (ii) al ser inquirido sobre si tomó conocimiento de la sustracción de un vehículo de la playa de estacionamiento del hipermercado en el mes de mayo de 2003, afirmó que podía tratarse de una camioneta, (iii) dio cuenta de que aunque él estuvo de franco, fue inquirido al respecto “dos días después” siendo preguntado sobre si habían visto una camioneta en la playa (rtas. 1 y 2, a fs. 240). En sentido concordante prestó declaración el Sr. Sosa fs. 241, también empleado de PCP que trabajaba en la playa del hipermercado, quien afirmó: (i) que el día de los hechos estaba de “rondín”; (ii) al ser inquirido sobre si había tomado conocimiento de la sustracción, que les comunicaron por radio que si habían visto “algo”, “lo hicieran saber”; (iii) también se explayó en el sentido de que se enteró del hecho a través de la “radio”, por donde “le informaron qué es lo que había pasado” y le dijeron que “si alguno vio un vehículo tal, si pasó algo, y cada uno contestaba desde su puesto”; (iv) que el encargado “fue el que escribió en el libro lo que ocurrió, en el libro de actas” (fs. 241/241 vta.).

Estas testimoniales brindadas por el personal de seguridad perteneciente a una empresa independiente de la demandada, que se desempeñaba precisamente en la playa de estacionamiento del supermercado, y que no fueron impugnadas por la accionada en los términos de lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal, aunadas a que consta en el expediente la denuncia del robo efectuada el mismo día en la Comisaría, precisamente el día en que el ilícito tuvo lugar, y que situó su comisión en el lugar (v. fs. 358/359), resultan a mi juicio suficientes como para formar convicción (art.386 del Código Procesal) sobre el modo, tiempo y lugar en el que se sucedieron los hechos. Destaco, que no se me escapa que otros testigos afirmaron haber estado allí, y no haber tomado conocimiento del robo (vgr. fs. 294/298 y 244/245); pero destaco que quienes depusieron en tal sentido fueron empleados directos de la demandada, lo que si bien no autoriza a descartar sus dichos, sí impone apreciarlos con mayor rigor (esta Sala, “Grupo Estrella S.A. c/ Colialco S.A. s/ ordinario” , del 22.02.2010). Y apoyo finalmente la decisión en el hecho de que -como lo he sostenido en caso analógicamente aplicable al presente- no puede el garajista “-desentenderse de la carga de la prueba en lo concerniente a los movimientos de los vehículos confiados a su custodia, en tanto es su obligación conocer y poder informar a los interesados, los movimientos de ingreso y egreso, adoptando los medios conducentes a tal efecto, pues no otra cosa es lo que la regla legal impone a los empresarios de depósitos (art. 123, inc. 1ro. Y 2do., 127 y conc. Del Código de Comercio)-” (esta Sala, en integración parcial diferente, in re “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/ Garage Los Hermanos de Daniel H. Vitcop y Claudio Vitcop s/ ordinario”, del 24.08.2006). Razones, todas ellas, por las que propondré también la desestimación de esta queja. III.4. Cuarto agravio: Atribución de responsabilidad a Coto. Conforme lo explicara al tratar la segunda queja de la recurrente (ap. III.2), esta Sala -en sus distintas integraciones- ha considerado que el hipermercado debe asumir responsabilidad por el robo los vehículos aparcados en las playas destinadas para los clientes que concurren al establecimiento, con sustento en el art. 2182 del Código Civil velezano (hoy art. 1356), en tanto pesaba sobre el mismo la obligación de custodia y restitución (v. voto del doctor Ramírez del 28.10.1991, in re “Inca S.A. Cía. de Seguros c/ Carrefour Argentina S.A.”, J.A.1992-II, 60; en igual sentido, voto del doctor Arecha del 18.02.2003 in re “Formoso de Juárez, A. c/ Supermercados Norte S.A.”; y, actual integración in re “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A. s/ ordinario”, del 03.09.2009). Coincido con el Juez de grado en que los hipermercados, con el objeto de “captar” clientes, ofrecen un servicio de estacionamiento. Se celebra, así, un contrato accesorio al de compra (art. 1137 del pretérito Código Civil, hoy art. 957), que los obliga a que el servicio sea prestado en forma segura y eficaz para los consumidores que concurren a su establecimiento (art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor). Así lo entendió Coto, por otra parte, en el desplegar de su propia conducta contractual, pues conforme ha quedado demostrado en el sub lite, procuró un servicio de seguridad para que permaneciera en distintos sectores de la playa (v. testimoniales obrantes a fs. 240 y 241), custodió distintas zonas de la playa (v. rta. del testigo Romero a las repreguntas de la actora a fs. 240 vta; y lo mismo a fs. 241 vta. de la declaración de Sosa) y apostó también personal de su propia empresa a trabajar en un sector especial de la compañía, que tenía por objeto la prevención de ilícitos como aquél que diera origen a la subrogación ejercida en estos autos (v. rta. 1 y 3 de fs. 244 de la testimonial de Herrera).

Poco importa, entonces, si el servicio era prestado o no en forma gratuita, o, si se expedía o no ticket cuando los vehículos ingresaban. Lo relevante es, precisamente, que si el supermercado le otorgaba a los concurrentes el servicio de estacionamiento, debía hacerlo de modo seguro, y que si la obligación de custodia y restitución que asumió como deber al ofrecer el servicio, no resultó honrada, el oferente del aparcamiento debe responder; por lo que propiciaré la desestimación de esta queja.Destaco, finalmente, que un buen hombre de negocios como el supermercado Coto, con la vasta experiencia en el comercio que tiene, no pudo ignorar la conveniencia de contratar un seguro respecto de los autos aparcados en su estacionamiento. Y, si no obró de tal modo, debe en todo caso afrontar las consecuencias de su decisión. Todo lo anterior, claro está, sin perjuicio de las acciones de regreso que la encartada pueda o quiera entablar contra la empresa de seguridad que contrató para custodiar su playa, sobre lo que no cabe adelantar opinión en la oportunidad, por ser materia ajena al proceso. III.5. Quinto agravio: Exención de responsabilidad de Prevención y Control de Pérdidas S.A. Coto se agravió también de que no se condenara a la tercera PCP. Sin embargo, tal como se determinara en el fallo de la instancia anterior -cuestión por cierto no rebatida eficazmente en el memorial- en el caso, el tercero fue traído al pleito por la encartada, siendo que la accionante no la demandó ni prestó conformidad con la citación pedida (conf. fs. 137). Así es que el hecho de que tal tercero no haya sido ni citado ni demandado por el actor, impide que se lo condene en la sentencia o que ella sea ejecutable en su contra (conf. art. 96 del Código Procesal). Esto sin perjuicio, de que el fallo pueda serle oponible en un eventual proceso o ejecución ulterior y que ella constituya un antecedente favorable a la fundabilidad de la acción de regreso (esta Sala, 05.05.2015, “Vindman Diego Hernán c/ Hoteleria y Negocios S.A. y otro s/ ordinario”); cuestión que impone la desestimación de la queja. III.6. Sexto agravio: aplicación de intereses a tasa activa. El fundamento de la queja estribó en que:(i) la ley 25.561 mantuvo la prohibición de indexar establecida por ley 23.928; (ii) subsidiariamente, en la sentencia se contrarió la doctrina sentada en los plenarios “Plus Ultra” y “La Razón”. Ahora bien, existe efectivamente prohibición de indexar, por imperio de lo normado por el art. 7 de la ley de convertibilidad, ratificada por el art. 4° de la ley de emergencia pública N° 25.561 (esta sala, 28.10.2002, “Sociedad Española de Beneficencia – Hospital Español s/ quiebra”; y 25.04.2003, “Naveiro de la Serna, Alberto Emilio y otro c. Nivel Salud S.A.”). Sin embargo, lo que se hizo en la sentencia de grado fue simplemente aplicar intereses al capital de condena, y no actualizar su monto, cuestión que obliga a desestimar la primer causal de apelación. De su lado, tampoco procede la queja subsidiaria, relativa a que el magistrado habría contrariado la doctrina vigente que emana de los plenarios “Plus Ultra Cía. De Seguros c/ Garage Campi S.R.L.”, y, “Sociedad Anónima La Razón s/ quiebra s/ inc. de pago de los profesionales”. Es que, más allá de la sanción de la ley 25.683 (sancionada el 24.04.2013 y promulgada el 09.05.2013), que dejó sin efecto el recurso de inaplicabilidad de ley, lo cierto es que el fallo atacado ha precisamente seguido la doctrina enunciada en los citados plenarios. Del primero, en cuanto aplicó el criterio emergente del mismo respecto de que los intereses correrán desde la fecha de pago de la indemnización al asegurado, cuando el asegurador en subrogación demanda al titular del garaje por resarcimiento a raíz del incumplimiento de su deber de restituir el vehículo. Del segundo, en cuanto mandó aplicar intereses a tasa activa Banco Nación. IV. Por las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo rechazar el recurso interpuesto por Coto, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal. Así voto. El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido. Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs.del libro nº 35 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”. FRANCISCO J. TROIANI

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 27 de agosto de 2015.

Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso interpuesto por Coto, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13).

ÁNGEL O. SALA

MIGUEL F. BARGALLÓ

FRANCISCO J. TROIANI

SECRETARIO DE CÁMARA