Inconstitucionalidad de las Leyes 26.944 y 26.994, y del Código Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relativos a leyes de orden público.

LeyesAutor: Ghersi, Carlos A..

Fecha: 6-oct-2015

Cita: MJ-DOC-7422-AR | MJD7422

Sumario:

I. Introducción. II. Qué significa y cuál es el alcance de una Ley de orden público. III. Especialmente la Ley Derechos del Consumidor 26.361. IV. Ley 26.361, un salvoconducto frente a la desprotección del legislador. V. La Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. VI. Conclusión. III.

Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Lamentablemente, tenemos que escribir este artículo -como nuestra humilde opinión- ante el desconocimiento, no solo metodológico del Código (1), sino también de los legisladores que lo aprobaron, y de la Ley 26.994 que, como «arrastre de tren», se convirtió en modificadora de la Ley 26.361 , con total desconocimiento de la «lógica jurídica», lo cual es sumamente grave para toda la sociedad, los abogados y los magistrados, porque crea inseguridad jurídica, así como también en el mismo sentido la Ley 26.944 .

El mandato de la presidenta de la Nación fue confeccionar un Código Unificado Civil y Comercial y, así, al menos está el título del Código vigente. Sin embargo, se ha avanzado en «materias y contenidos» que representaban una parte autónoma (después de largos debates y luchas en la doctrina y la jurisprudencia) y que poseían una regulación. Así, por ejemplo, la Ley de Contratos de Trabajo (vulnerada por la regulación del contrato de franquicia); la Ley de Derechos del Paciente y la Ley de Derechos del Consumidor, todas de orden público, cuando esta Ley 26.994, la Ley 26.944 y el propio Código «no son de orden público» (2).

Esto es lisa y llanamente inconstitucional y contrario a los Pactos, Tratados y Convenciones Internacionales, suscriptas por la Argentina y claramente desconocidos por nuestro legisladores, quienes deberían pagar los costes, por dictar normas inconstitucionales y en desconocimiento de las normativas Internacionales, ya que causan perjuicio a los seres humanos que habitan la Nación Argentina (3).

II. QUÉ SIGNIFICA Y CUÁL ES EL ALCANCE DE UNA LEY DE ORDEN PÚBLICO

Dice Karl Larenz: La dogmática jurídica como ciencia de un determinado derecho positivo queda ciertamente ligada al espíritu de ese orden jurídico, a sus bases específicas de valoración.Esto lo expresa entre nosotros la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución Nacional (4); es decir, allí -en la CN- encontramos la primera premisa (Constitución de 1853) (5) desde donde se derivaron las normas y que, con posterioridad, fue reformulada (1994). Se reformó incorporando los pactos, tratados y convenciones internacionales, que específicamente obligan al Estado a cumplir con estos y con la Constitución (6).

En la misma obra, señala, aludiendo a los legisladores (7), que las fuentes del conocimiento (aludiendo en párrafos anteriores, a leyes anteriores, proyectos, debates, etc.) sirven para averiguar la intención reguladora y los fines del legislador, siempre que estos no sean evidentes en la misma norma (nosotros agregaríamos, así por ejemplo, las normas de orden público) por un preámbulo, por disposiciones introductorias, las decisiones de valor de ello resultante. Nos preguntamos si esta habrá sido omisión de conocimiento de los legisladores al sancionar un Código y las Leyes 26.994 y 26.944 con claros rasgos y contenidos inconstitucionales (8).

En su obra filosófica (9), Oñante señala con precisión algunos conceptos. Contribuye al precisar lo que pretendemos de una norma de orden público, el fin de la ley es proponer, mandar una cierta acción u omisión que se exige imperativamente, un cierto comportamiento, y propone un plus: modificar lo existente y proponer un nuevo valor.

Este es el caso de la Ley de Derechos del Paciente. En determinado momento de la historia (antropológica, sociológica y jurídica), se determinó que el paciente era un «sujeto vulnerable» y había que dictar una norma «de fuerte contenido protectorio» y que no sea fácilmente derogable por los intereses corporativos opuestos (Ley 26.529 de Derechos del Paciente) (10).

El actual Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom) incorpora a modo de ejemplo e impropia e inconstitucionalmente -porque modifica una ley de orden público- (sin que sea taxativo) un artículo -el art.59 – donde establece contenido del consentimiento informado para actos médicos (sobre lo que ya había dispuesto la Ley de Derechos del Paciente) y actos de investigación en salud, con un claro desconocimiento de que se trata de dos situaciones absolutamente diferentes, con protocolos distintos, mostrando un desconocimiento de las aplicaciones en el derecho a la salud y trayendo confusión a médicos, clínicas, hospitales y pacientes; con lo cual, en todo aquello que modifique la Ley de Derechos del Paciente cercenando derechos del paciente o en contradicción con la citada norma, es inconstitucional (11).

Otros dos ejemplos son la actividad que realiza el ser humano en la economía con los roles de trabajador (arts. 14 y 17 de la CN) y de consumidor (art 42 de la misma CN) y que al tratarse de un sujeto -empresa, también vulnerable, desde la economía, lo social y lo jurídico, en consecuencia en diferentes momentos históricos se dictan ambas leyes de orden público (protectorias del trabajador y del consumidor) (12).

Nos encontramos con que, sin sustento filosófico, metodológico y valorativo e incluso de pragmática sociológica, son modificadas -mejor dicho, pretenden modificarlas-, lo cual sostenemos es inconstitucional y no resiste el control de convencionalidad que los magistrados -conocedores del derecho- deben aplicar de oficio. Así, por ejemplo, y especialmente en el caso de la regulación de la franquicia -entre otros- con la Ley de Contrato de Trabajo de orden público y las acciones contra el franquiciante del trabajador del franquiciado, que poseía en los arts. 30/1 LCT.

III. ESPECIALMENTE LA LEY DERECHOS DEL CONSUMIDOR 26.361

Sabiamente el profesor Borda había intuido el desarrollo de los derechos del consumidor en el art.954 de su reforma al Código de Vélez, generando un «plus de protección» al minusválido de poder (asimetría de poder económico, social y jurídico) y generando una «revisión económica del acto oneroso» (no solo de los contratos) para producir un reequilibrio en las prestaciones (13).

Ese inicio fue coronado con la Ley 24.240 (López Cabana; Alterini y G. Stiglitz, quienes trabajaron mucho en los proyectos); la Ley 24.999 y por último la ley más completa de la historia jurídica argentina, que en un momento denominamos el Código Civil de la Posmodernidad, que unió todo el derecho, bajo el estigma de la sociedad de consumo, el 95% de los daños; los contratos y las relaciones de consumo, con su expuesto, son protegidos individual y colectivamente toda la sociedad.

Primeramente, el Código en su definición de consumidor pretende eliminar al expuesto (art. 1092 ) y luego procura colocar a los contratos de adhesión y consumo, bajo la institución jurídica del consentimiento (absurdo) (Tít. III, Cap. II, Formación del consentimiento) con claro olvido de la estructura del asentimiento, reconocida por los italianos y la doctrina global, desde, al menos, 1940 y la econometría científica (14).

También la Ley 26.994 como señalamos de «arrastre de ferrocarril» pretende modificar el art. 1 en cuanto a la eliminación del expuesto y el art. 50 , que decía que la acción prescribía a los 3 años o un plazo mayor que beneficiara al consumidor, que hoy es, al menos, cinco años.

IV.LEY 26.361, UN SALVOCONDUCTO FRENTE A LA DESPROTECCIÓN DEL LEGISLADOR

El consumidor contratante, el familiar, el ocasional y el expuesto tienen y tendrán la protección de la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor absolutamente, sin la más mínima modificación, porque es de orden público, y ni la Ley 26.944 ni el Código son de orden público (primer fundamento).

El segundo fundamento se basa en la Declaración de Principios Sociales de América, la Carta Interamericana de Garantías Sociales, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. II, que establece: «Art. 1: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de posición económica» y en el Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José de Costa Rica, San Salvador 17/11/88) que dispone en su art. 3 que «los Estados parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian…», y establece el principio de progresividad de los derechos y la no regresividad de los ya adquiridos».

IV. LA LEY 26.944 DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (15)

En otro claro desconocimiento del orden lógico-normativo, se dicta la Ley 26.944 de presunta regulación de responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. Sin embargo, la Ley 26.361 es clara y precisa en su art. 2 : «Proveedores de cosas y servicios.Quedan obligados al cumplimiento de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios». Sin duda, el Estado está considerado en las diversas formulaciones de prestador de servicios y proveedor de bienes en forma directa u indirecta (hospitales, aguas, peaje en rutas, etc.), y su responsabilidad estará regida por el art. 40 en forma objetiva y solidaria, sin que esto pueda ser desvirtuado por la Ley 26.944, que no es de orden público, ni los arts. 1764, 1765 y 1766 del CCivCom, ya que tampoco son de orden público en lo que hace al alcance de la Ley 26.361 y también contrarían los pactos, tratados y convenciones que disponen progresividad y no regresividad de derechos.

V. CONCLUSIÓN

La Ley 26.361 de Derechos del Consumidor, la Ley de Contratos de Trabajo y la Ley de Derechos del Paciente 26.569, son leyes de orden público y no pueden ser reformad as por el legislador por simples leyes o simples Códigos y, por ende, se encuentran en «vigencia en forma completa y sin cercenamiento» (16).

Ahora bien, los legisladores han dictado normativas inconstitucionales y se ha sancionado un Código que contiene normas inconstitucionales. La sociedad paga caro los costes (17) del poder del Estado (en sus tres roles), lo cual demuestra una vez más la falacia de la democracia que poseen en sus entrañas legisladores que desconocen la lógica jurídica y que constantemente repiten errores simplemente por obsecuencia partidaria, pero que conllevan a la sociedad y sus operadores a la inseguridad jurídica y al desprestigio internacional del país.

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(1) GHERSI, Carlos: Metodología de la investigación científica. 5.a ed. Bogotá, Universidad Jeveriana. 2014.

(2) ACOSTA y otros: Renunciar al bien común. Buenos Aires, Mardulce, 2014, p. 19 y ss.

(3) CALVEIRO, Pilar: Violencias del Estado. Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, p. 97 y ss.

(4) LARENZ, Kart:Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona, Ariel. 1980, p. 27.

(5) OSZLAK, Oscar: La formación del Estado argentino. Buenos Aires, Planeta, 1997.

(6) GELLI, M. Angélica: Constitución de la Nación Argentina, t. II. Buenos Aires, La Ley, 2014.

(7) LARENZ, Kart: Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona, Ariel. 1980, p. 328.

(8) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Manual de derechos del consumidor. 2.a ed. Buenos Aires, La Ley, 2015.

(9) LÓPEZ de OÑANTE: Filosofía del derecho. Buenos Aires, E. J. E. A. 1968, p. 266.

(10) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Tratado de derecho a la salud. Buenos Aires, La Ley, 2013.

(11) DEL VECCHIO, Giorgio: Los principios generales del derecho (prelaciones normativas). Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1978, p. 117.

(12) DOJOURS, Christophe: La banalización de la injusticia social. (Retorno a las estrategias colectivas de defensa). Buenos Aires, Paidós, 2006, p. 107.

(13) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. Buenos Aires, La Ley. 2015.

(14) GHERSI, Carlos: Econometría jurídica. Buenos Aires, Astrea, 2008.

(15) AGAMBEN, Giorgio: Estado de excepción. (El estado de excepción como paradigma de gobierno). Buenos Aires, Adrián Hidalgo Editores, 2003, p. 23 y ss.

(16) DWORKIN, Ronald: Una cuestión de principios. Buenos Aires, Siglo XXI, 2014, p. 25 y ss.

(17) HOLMES y SUSTEIN: El costo de los derechos. Buenos Aires, Siglo XXI, 2014.

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas, UBA. Profesor emérito, UCES. Profesor titular de Elementos de Derecho Civil, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, Derecho de Daños, Derecho Económico, UBA. Profesor titular de Economía, UCES. Profesor permanente de las maestrías de Derecho Privado y Derecho Empresarial, UNR. Profesor permanente de maestría, Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil. Profesor permanente de la Maestría de Derecho Privado, Universidad de la R epública, Uruguay. Director del Seminario de Cuantificación Económica de Daños, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho a la Salud y Responsabilidad Médica, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho de Daños, UNLZ. Exfiscal de Estado, provincia de Buenos Aires. Conferencista nacional e internacional. Autor de más de cien obras y ochocientos artículos publicados en Argentina, Uruguay, Brasil, Perú, Colombia, Panamá y España.