Inaplicabilidad del CCivCom a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia.

Divorsio legalPartes: M. F. A. c/ A. I. s/ divorcio vincular contencioso

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 2-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-94385-AR | MJJ94385 | MJJ94385

Inaplicabilidad del CCivCom a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia.

Sumario:

1.-Tratándose de un juicio de divorcio iniciado por el actor por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, pero que se ha trasladado a la órbita del divorcio por causales subjetivas, por la reconvención deducida por la demandada al contestar, y habiendo la sentencia apelada acogido favorablemente ambas pretensiones, decretando el divorcio por la causal prevista por el art. 214 inc.2 del CCiv. y a su vez declarando cónyuge culpable al apelante por encontrarlo incurso en la causal contemplada en el art. 202 inc.4 del CCiv., corresponde revisar el fallo de primera instancia a la luz de la normativa vigente al momento de la interposición de la demanda y de la reconvención. (Del voto del Dr. Ferrer, al que adhiere la Dra. Zanichelli – mayoría)

2.-De aplicarse el código nuevo a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia podría resultar que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo y produciendo prueba para acreditar y fundar una plataforma fáctico jurídica destinada a probar la culpa del otro consorte en el quiebre matrimonial, obtuvieran una sentencia absolutamente desanclada del thema decidendum, privándolos, sorpresivamente, de una respuesta jurisdiccional que les reconozca los derechos invocados por los que bogaron incansablemente durante todo el tiempo que les insumió el proceso. (Del voto del Dr. Ferrer, al que adhiere la Dra. Zanichelli – mayoría)

3.-Para los divorcios por causal objetiva y por presentación conjunta, en los que los jueces podrían reconducir las pretensiones y el proceso por ser compatibles con el nuevo régimen de divorcio sin declaración de culpas, no se advierte la conveniencia y razonabilidad de aplicar a estos juicios las normas del CCivCom. , toda vez que ello se lograría sacrificando el derecho de defensa en juicio, menoscabando el derecho de propiedad constitucional y afectando con ello el valor seguridad jurídica. (Del voto del Dr. Ferrer, al que adhiere la Dra. Zanichelli – mayoría)

4.-La solución que propicia la aplicación del nuevo código de fondo implica en el caso una aplicación retroactiva de la ley, por cuanto, deja de atribuir efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior CCiv. y acaecidos durante su vigencia. (Del voto del Dr. Ferrer, al que adhiere la Dra. Zanichelli – mayoría)

5.- Para los divorcios por causal objetiva y por presentación conjunta, en los que los jueces podrían reconducir las pretensiones y el proceso por ser compatibles con el nuevo régimen de divorcio sin declaración de culpas, no advierto la conveniencia y razonabilidad de aplicar a estos juicios las normas del CCivCom.., toda vez que ello se lograría sacrificando el derecho de defensa en juicio, menoscabando el derecho de propiedad constitucional y afectando con ello el valor seguridad jurídica.(Del voto del Dr. Ferrer, al que adhiere la Dra. Zanichelli – mayoría)

6.-Si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del CCiv. porque está extinguiendo una relación y la ley que rige al momento de la extinción (el CCivCom.) ha eliminado el divorcio contencioso; por ello, debe declararse el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad. (Del voto de la Dra. Politino – disidencia)

7.-La consagración de un divorcio sin atribución de culpas se condice con el respeto y satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar derecho a la libertad, derecho a la igualdad, derecho a la vida familiar de manera pacífica y derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, entre otros; así, al establecer un divorcio incausado se hace hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio, lo que no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero sí que se considera que éstas no son relevantes en el plano jurídico. (Del voto de la Dra. Politino – disidencia)

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los dos días del mes de Setiembre del año dos mil quince, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares Dres. Estela Inés Politino, Germán Ferrer y Carla Zanichelli, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 522/12/4F-866/14 caratulada «M. F. A. c/A. I. por Divorcio Vincular Contencioso , originaria del Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.154 por el demandado, contra la sentencia de fs. 139/144 y aclaratoria de fs. 149 que hace lugar a la demanda y declara el divorcio vincular de F. A. M. y de I. Dora A., conforme a lo dispuesto por el art. 214 inc. 2° del CC; declara disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda (08/05/2013). Hace lugar a la reconvención y en consecuencia declara cónyuge culpable del divorcio al Sr. F. A. M., por haber incurrido en la causal prevista por el art. 202 inc. 4 del CC., e inocente a la Sra. I. Dora A. Rechaza la tacha impetrada por la actora. Impone las costas por la demanda objetiva en el orden causado y por la reconvención subjetiva y la tacha, al actor vencido. Regula los honorarios profesionales en forma separada por la acción objetiva, por la reconvención subjetiva y por la tacha.

Habiendo quedado en estado a fs. 195 se llaman los autos para resolver, y a fs. 196 se practica el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Politino, Ferrer y Zanichelli.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

I.- El Sr. Franciso A. M.entabló demanda de divorcio vincular contra la Sra. I. Dora A. por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Código Civil. Al contestar la demanda la Sra. A. admitió que se habían cumplido los tres años aunque no al momento de la interposición de la demanda- y reconvino por divorcio vincular contencioso por la causal de injurias graves (art. 214 inc. 1 y art. 202 inc. 4), en tanto sostuvo que existía exclusiva culpa del actor en la ruptura matrimonial. Al contestar el traslado respectivo el actor reconvenido solicitó que se rechazara la causal de injurias graves alegada en la reconvención y que se hiciera lugar al divorcio vincular por la causal objetiva.

II.- En la sentencia impugnada la juez a quo estima acreditada y reconocida por ambas partes la causal objetiva y probadas también las injurias graves que la demandada imputó a su cónyuge al reconvenir, haciendo lugar al divorcio objetivo conforme a lo dispuesto por el art. 214 inc. 2 del CC y declarando al Sr. M. como cónyuge culpable del divorcio matrimonial a tenor del art. 202 inc. 4 del CCivil e inocente a la Sra. A.

Para así resolver la iudex tuvo en cuenta que el actor sostuvo que la separación de hecho se produjo en octubre de 2.008 cuando cesaron la cohabitación, a pesar de seguir viviendo bajo el mismo techo, y que dejó el inmueble que fuera sede del hogar conyugal un año después; y que por su parte la demandada reconoció la causal objetiva y el cumplimiento del plazo al momento de contestar -aún cuando resaltó que al momento de la interposición de la acción en mayo de 2012 no se cumplían los tres años exigidos-, ello con independencia de su pretensión de obtener la declaración de culpabilidad del actor.

Estima que ambos han reconocido estar separados de hecho desde al menos el año 2.009, rigiendo en consecuencia la previsión del art.232 del Código Civil, debiendo tenerse por acreditada la causal objetiva.

En cuanto a la causal subjetiva invocada por la demandada al reconvenir, consistente en las injurias graves en las que habría incurrido su esposo, por maltrato psicológico, económico y físico e incumplimiento de los deberes de fidelidad y asistencia familiar, considera acreditados los hechos en que se fundan.

Indica que si bien el actor reconvenido asegura que el intento por recuperar la pareja no funcionó y que se mantuvieron viviendo bajo el mismo techo pero separados, el iniciar una nueva relación sentimental -encontrándose aún viviendo con su esposa-, constituye una actitud de menosprecio e injurias hacia la cónyuge, aún cuando ambos hubieran acordado (lo que no está probado) que debían separarse. Agrega que -además- su salida de la casa fue luego de un hecho de violencia, circunstancia acreditada que aparentemente precipitó la separación, tiempo después del inicio de la relación extramatrimonial del Sr. M. con la Sra. Camus.

Meritua que la conducta del actor ha sido ambigua, de falta de consideración y de respeto hacia la figura de su esposa, violando el deber de fidelidad.

Tiene por acreditado el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar con la absolución de posiciones y las testimoniales rendidas.

Rechaza la tacha de la testigo Camus, formulada porque la deponente refirió no conocer a la demandada y los motivos por los cuales ésta se separó del actor, ya que, para la iudex, ambas mujeres pudieron firmar el acta notarial que corre agregada a fs. 18/21 sin encontrarse ni estando las dos presentes en el acto y, porque tampoco manifestó concretamente la incidentante, en qué se manifestaría la parcialidad de la testigo.Meritúa que las opiniones vertidas en el testimonio, no exceden el conocimiento que tanto personalmente, como por dichos del actor, ha tenido la dicente de los hechos, habiendo aclarado en cada caso cómo conoce las circunstancias que refiere.

Concluye que, invocada y acreditada la causal objetiva como base del divorcio impetrado, la acreditación de una causal subjetiva por parte del cónyuge reconviniente -ya sea a los términos del art. 202 o del 204 del Código Civil- no implica la extinción de la causal objetiva, ni el desplazamiento total del proceso al campo de la culpa. De allí que, habiéndose acreditado y reconocido por ambos la causal objetiva, y habiendo probado la demandada las injurias graves que imputó a su cónyuge al reconvenir, corresponde hacer lugar al divorcio objetivo, declarando la culpabilidad del Sr. M. en el desquicio matrimonial a tenor del art. 202 inc. 4 del Código Civil.

En síntesis, la decisión recurrida tiene por probados los hechos invocados por la demandada reconviniente como configurativos de la causal subjetiva de injurias graves: maltrato psicológico, económico y físico e incumplimiento de los deberes de fidelidad y asistencia familiar y les asigna la gravedad suficiente para configurar la injuria justificativa de la declaración de culpabilidad del cónyuge a quien se atribuyen como causante y, sobre ese sustento fáctico, declara a la Sra. Argañaras como inocente y al Sr. M. como culpable.

III.- A fs. 314/318 expresa agravios el apelante.

En primer lugar se agravia de lo que estima es una valoración parcial de la prueba para concluir en el maltrato psicológico, físico y económico como configurantes de injurias graves.

Se queja de la falta de acreditación de la causal de injurias graves basada en la supuesta infidelidad protagonizada por su parte.

En tercer lugar se agravia de que al tratar las injurias graves derivadas del supuesto hecho de violencia económica, no se hubiera considerado que la Sra. A.se quedó viviendo en la misma casa donde se encontraba el asiento del hogar conyugal junto a sus hijos, con el auto de la familia y con la percepción de los alquileres de los locales comerciales que pertenecen a la sociedad conyugal. Él continuó pagando -aunque con algunos atrasos- el colegio de sus hijos, los viajes de egresados y de uno de ellos a Disney y Armenia.

El cuarto agravio se refiere a rechazo de la tacha articulada a fs. 100/101, insistiendo en que la testigo Camus miente al decir que no conoce a la Sra. A., lo que queda acreditado con el acta notarial acompañada por la demandada, ya que de allí surge que por lo menos se citaron y estuvieron juntas ese día desde las 14.00 hasta las 15.18 hs., leyeron y firmaron juntas el acta en ese mismo lugar. Además la testigo admitió que se sintió «perjudicada por el Sr. M., lo que permite presumir parcialidad en su declaración.

En quinto lugar se queja de la imposición de costas en lo que prospera la demanda en el orden causado, cuando -aduce- debieron ser impuestas a la demandada reconviniente en virtud del principio objetivo de la derrota, ya que al contestar, solicitó el rechazo de la demanda y que se hiciera lugar a la reconvención.

El sexto agravio gira en torno a la admisión de la reconvención por injurias graves, sin tener en cuenta la legislación a aplicarse prontamente, ya que en el nuevo Código Civil y Comercial desaparecen absolutamente las causales subjetivas. Sostiene que existen numerosas razones que denotan lo pernicioso de la atribución de culpas en un divorcio y que a la luz de los estudios interdisciplinarios se puede afirmar que no existe un culpable y un inocente, sino que en general ambos han contribuido antes o después y en menor o mayor medida- a la crisis matrimonial, atento a la complejidad de las relaciones humanas.Insiste en que el divorcio culpable genera consecuencias gravosas al grupo familiar que impactan en los hijos que también se expanden a otras relaciones familiares como es el vínculo entre abuelos y nietos.

IV.- A fs. 172 se corre traslado de la expresión de agravios a la contraria, quien contesta a fs. 173/1793, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito ad brevitatis causa.

V.- A fs. 194 evacua la vista conferida el Ministerio Fiscal, en el sentido que se han cumplimentado en autos los recaudos sustanciales y formales regulados por las leyes de fondo y de forma y se ha dado debida intervención a este ministerio, habiendo intervenido el Min isterio Pupilar en los procesos conexos acumulados, habiendo además actualmente alcanzado la mayoría de edad los dos hijos del matrimonio.

VI.- Atento a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) a partir del 1 de agosto del año en curso, debo referir en primer término a la aplicación de la norma de derecho transitorio que el mismo contiene, a su concreta aplicación al caso concreto y a las consecuencias que de ello se derivan para la resolución de la misma en esta Alzada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo vinculado con la inscripción del nombre de un niño, anteponiendo el apellido materno al paterno, y siguiendo una doctrina inveterada, en el sentido que las sentencias deben atender las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, ha dicho que: «Si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir . Incorporando la noción de agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica al concluir que:«No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada, el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones (CSJN, N° 34570/2012/1/RH1, «D.I.P., V.G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/Amparo , 06/08/2015, http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp)(ref:MJJ93806 ).

No puede obviarse pues, que frente a la existencia de una nueva legislación y a la ausencia de una ley especial que rija el tránsito entre ésta y la anterior, cabe establecer en cada caso concreto cuál es la norma aplicable para resolverlo, conforme a las reglas establecidas con carácter general en el artículo 7 del CCyC, de cuyo análisis surgirá si el nuevo código se aplica en forma inmediata o si por el contrario dicha aplicación queda vedada por importar una retroactividad no querida ni admitida por el codificador.

El art. 7 del CCyC que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .

Se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso, y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas (Lorenzetti Ricardo Luis, «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 45).

El maestro Moisset de Espanés en su obra «La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio) aclara que, antes de la reforma (de la ley 17.711 de 1968) el problema giraba sobre la distinción entre «derechos adquiridos y derechos en expectativa y se decía que la aplicación de la ley era retroactiva cuando atacaba «derechos adquiridos y que como estos conceptos resultaban difusos y sus fronteras difíciles de delimitar, Roubier y sus seguidores- han apelado a otras nociones y en especial a la de «situación jurídica , que es más amplia que la de relación, pues brinda una idea de permanencia que la hace más apropiada para comprender los problemas que originan los cambios en la legislación que rige las «relaciones o «situaciones jurídicas , existiendo en general coincidencia en que los «facta praeterita , es decir, las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época, pero los problemas se originan con respecto a «situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación (Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976, p. 16/17).

El artículo 7 del CCyC al igual que lo hacía el art. 3 del Código Civil destaca que la nueva ley no puede afectar derechos «amparados por garantías constitucionales y refiere a relación jurídica y a situación jurídica.La primera es aquélla que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. La segunda es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general, o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.). No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma ya que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que ha derecho transitorio se refiere. (cfr. Moisset de Espanés,Luis, ob. cit.; Borda, Guillermo, «Efectos de la ley con relación al tiempo , ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 26).

A su vez las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas y no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas. La modificación de una relación jurídica es también un elemento constitutivo.

Por lo que se sostiene la existencia de dos fases, una dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción y una fase estática que se abre cuando esa situación produce sus efectos (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. p. 27 con cita de Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), cit., N° 39, p.182), aun cuando la autora citada destaca que el uso de las expresiones dinámica y estática no es demasiado claro ya que instintivamente se tiende a creer que las consecuencias, los efectos, son aspectos dinámicos, pero esta cuestión terminológica puede tener otra explicación y conserva la misma pues es la usada por Roubier.

La nueva ley se aplica a las consecuencias o efectos de las situaciones y relaciones existentes a la fecha de su dictado, distinguiéndose incluso respecto de aquéllos entre efectos consumidos o agotados y efectos no producidos o futuros.

Así calificada doctrina recalca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (conf. Rivera Julio Cesar – Medina Graciela, «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá, Edit. La Ley, Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. p. 77/78; Ghersi-Weingarten, Directores, «Código Civil y Comercial , T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40).

Los problemas de derecho transitorio, conforme expresa la prestigiosa jurista y coautora del nuevo código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, se presentan cuando un hecho, acto, relación o situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas.La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 20/21).

El artículo 7 CCyC establece la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y la barrera a su aplicación retroactiva. De allí que los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio son, justamente, la casi absoluta irretroactividad de la ley, que impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituídas o a efectos ya producidos y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.

Siguiendo a Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa (art. 3 CC), arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias «futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efe ctos; b) el segundo párrafo del art.3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, ob. cit., p. 19).

Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán reguladas por ella y los problemas se originan respecto a situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación.

Tal como lo señala Moisset de Espanés se trata de distinguir entre situaciones jurídicas agotadas (ley antigua para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias), en curso de constitución (ley nueva, tanto para la constitución, modificación o extinción como para sus consecuencias), constituídas (pendientes) de fuente extracontractual (ley antigua, para la constitución y consecuencias anteriores y ley nueva para la modificación o extinción y consecuencias posteriores) y situaciones jurídicas nuevas (ley nueva para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias) (ob. cit., págs. 17 y 22), estableciendo así, en cada caso, la aplicación de la ley antigua y la irretroactividad de la ley nueva (art. 3 párrafo 2° CC -hoy artículo 7 párrafo 2° CCyC) y la aplicación de la ley nueva y el efecto inmediato de la misma (art. 3 párrafo 1° CC hoy artículo 7 párrafo 1° CCyC).

Sintetizando su interpretación de este artículo, Herrera, Caramelo y Picasso, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, con relación a las reglas que emanan de la norma general del art.7°, distinguen entre relaciones y situaciones de origen legal, situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares y situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de los particulares. En los dos primeros casos diferencian entre constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley: se rigen por la vieja ley y, constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos: se aplica de manera inmediata la nueva ley y en el último caso (leyes supletorias) distinguen entre constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley; constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la vieja ley; constitución in fiere: aplicación inmediata de la nueva ley y, en la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumidor (Marisa Herrera, Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso-Directores, ob. cit., Título Preliminar y Libro Primero. Artículos 1 a 400, Infojus, p.31/32).

Dentro del marco teórico-jurídico enunciado, y posicionándome en el caso concreto traído a decisión de esta Alzada, se trata de establecer si habiendo recaído sentencia en la primera instancia, el mismo debe ser analizado y resuelto a la luz de la normativa anterior o de la que entró en vigencia a partir del 1° de agosto, teniendo en cuenta en especial, que el tratamiento que el nuevo código formula del divorcio es diametralmente opuesto al anterior, al haber eliminado las causales subjetivas y haber consagrado un divorcio remedio -incluso unilateral- por la sola voluntad de/los contrayente/s frente a la ruptura del proyecto de vida en común, priorizando la autonomía de la voluntad y contribuyendo a la paz social, en tanto, tal como lo pone en evidencia la Comisión Redactora en los fundamentos del Anteproyecto del Código, se trata de contribuir desde el ámbito legislativo a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial y a la superación de la conflictiva de la manera menos dolorosa posible.

Partiendo como premisa de la idea que, la búsqueda de culpables, lejos de sanar las heridas que pudiera haber provocado la pérdida del proyecto de vida en común, las profundiza, y que, en el ámbito privado e íntimo de la pareja, es probable que ambas partes hubieran contribuido al desquicio o quiebre matrimonial.

Ahora bien, en la crítica que la Dra. Kemelmajer formula al plenario de la Cámara Civil y Comercial de la Ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, del 15 de abril de 2015 (acuerdo N° 194) , deja en claro que la noción de consumo que subyace en el art. 7 del CCyC fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias y que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa.Con lo cual, el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones.

Respecto al caso específico del divorcio y si para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del Código Civil y 435 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación), estamos frente a una sentencia constitutiva. Mientras no haya sentencia firme no hay divorcio, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Continúa la destacada jurista diciendo que «si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe, pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad («El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme , La Ley del 22/04/2015, La Ley 2015-B,1146, cita online AR/DOC/1330/2015).

En artículo posterior la Dra.Kemelmajer reitera su postura, que comparto plenamente, en orden a que si la sentencia es constitutiva, como ocurre con la sentencia de divorcio, «se rige por la nueva ley (La Ley, 02/06/2015, «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , cita online AR/DOC/1801/2015), reafirmando lo expresado en su libro «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes : «Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme , aclarando que su postura no es la de sostener que el Código Civil y Comercial debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que «cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias) hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor («Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La ley 02/06/2015, cita online AR/DOC/1801/2015; ídem, ob. cit., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.136)

Regla que no se ve afectada por el hecho que esa sentencia -la de divorcio- tenga efectos retroactivos a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, lo cual se vincula, en todo caso, con las consecuencias patrimoniales y no con las consecuencias personales -restitución de la aptitud nupcial-.

Es que, conforme lo especifica Zannoni se denomina divorcio «a la disolución del vínculo matrimonial mediante una sentencia judicial (Zannoni, Eduardo, «Derecho Civil, Derecho de Familia , 3° ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., l998, T. 2, p.8).

Para que haya divorcio, se requiere de una sentencia judicial (Herrera, Picasso, Caramelo, ob cit., p. 64; Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., p. 722/723), y la sentencia que se dicte es de carácter constitutivo, extingue la relación jurídica matrimonial y constituye un nuevo estado civil.

Zannoni distingue entre matrimonio como acto jurídico y como relación jurídica, esta última contenida en derechos y obligaciones interdependientes y recíprocos entre los cónyuges y afirma que «la disolución del matrimonio importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y, por ende, de su contenido . Agrega: «Esto quiere decir que la mentada disolución no opera en referencia a la estructura del acto jurídico matrimonial como tal. Es más, la disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó conforme a los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurídico. Y es por eso que la invalidez del acto, que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución (Zannoni, Eduardo,A., ob. cit., Tomo 2, p.1).

En el mismo sentido y con cita del autor referenciado ut supra, en la obra dirigida por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y LLoveras se pone de relieve que la disolución del matrimonio oper a cuando el vínculo se extingue por causas que sobrevienen a su celebración.Esto supone que el acto matrimonial existió y produjo todos los efectos jurídicos, pero en un momento, y por las causas taxativamente enumeradas en la ley, el mismo se disuelve y dejan de existir todos los efectos que tenía. La disolución del matrimonio importa la extinción del contenido de la relación jurídica matrimonial (cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora LLoveras. Directoras, «Tratado de derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , comentario al art. 435 CCyC, autora Carolina Duprat, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014, Tomo I, p. 309).

El vínculo matrimonial se constituye con el matrimonio y se extingue con el divorcio. La sentencia tiene efecto extintivo del matrimonio y constitutivo de un nuevo estado civil.

El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia (cfr. Gatti, Hugo E., La disolución del vínculo matrimonial, p. 34, N° 14), que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges divorciados sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en calidad de cosa juzgada. (Zannoni, ob. cit., Tomo 2, p. 9).

Bajo esta óptica, si las causas de extinción se rigen por la ley vigente al momento en que acaecen, la extinción de la relación jurídica sólo puede ser declarada conforme la ley vigente al momento de la extinción.Por ello entiendo que la solución al caso sometido a examen de esta Alzada, debe resolverse a la luz de la nueva normativa que, en este caso, resulta ser de aplicación inmediata, la que, tal como adelanté, ha suprimido el divorcio sanción y con ello la atribución de culpas.

La ley a aplicar es la ley vigente al momento en que se produce la causa constitutiva, modificativa o extintiva de la relación o situación jurídica, y si el matrimonio se disuelve (ergo, extingue) con el divorcio y si para que haya divorcio se requiere de una sentencia judicial, la ley a aplicar para resolver el divorcio es justamente la ley vigente al momento en que se dicta la sentencia.

Si el hecho extintivo del matrimonio y causa de disolución del mismo, es la sentencia de divorcio, y ésta es posterior a la entrada en vigencia de la nueva legislación CCyC-, debe aplicarse ésta en forma inmediata. La sentencia de divorcio es constitutiva, aún cuando la disolución de la comunidad de bienes tenga efecto retroactivo a la fecha de la demanda de divorcio, ya que esa retroacción no altera la conclusión expuesta. Los efectos personales del divorcio (recuperación aptitud nupcial) operan a partir de la sentencia que constituye ese nuevo estado (divorciado).

Carácter que emerge del Código Civil (art. 213 inciso 3 conforme al cual el vínculo matrimonial se disuelve por sentencia de divorcio vincular, texto según ley 23.515) y que se mantiene en el nuevo Código Civil y Comercial, que en su artículo 435 establece como «Causas de disolución del matrimonio , además de la muerte de uno de los cónyuges (inciso a), la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento (inciso b) y el divorcio declarado judicialmente (inciso c).

La situación jurídica constituída al contraer matrimonio o celebrar el acto volitivo matrimonial se extingue -entre otras- por el divorcio.La causa de extinción es el divorcio y el mismo se resuelve por la ley vigente al momento en que se produce.

Reitero que, no obstante ello, algunos autores niegan este carácter a la sentencia y arriban respecto al problema de aplicación de la ley en el tiempo, a una solución distinta. Así Leguisamón, en abierta crítica a la interpretación de la Dra. Kemelmajer, entiende que el razonamiento de esta jurista parte de una premisa falsa, al menos parcialmente, cual es que en el divorcio se trata de una sentencia constitutiva puesto que, dice: «tanto las denominadas sentencias constitutivas (las que establecen, por ejemplo, un nuevo estado civil -como en el divorcio- o filiatorio) como las de condena, tratándose de pronunciamientos que se dictan en un proceso de conocimiento, tienen un componente lógico de declaración, ya que tanto una sentencia constitutiva como una de condena, antes de establecer el nuevo estado civil o imponer la prestación al demandado, debieron declarar la existencia del derecho invocado, a diferencia de lo que ocurre sí con las sentencias meramente declarativas, que se agotan con la declaración que hace cesar el estado de incertidumbre (Leguisamón, Héctor, «La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial , Editorial EL Dial, 10/08/2015; con cita de su obra «Derecho Procesal Civil , Rubinzal Culzoni, 2009, T. I, p. 16/17).

Por la misma solución que sostengo aplicación inmediata de la nueva ley vigente al sentenciar el divorcio- aunque con un fundamento distinto, se pronuncia Marisa Herrera en la obra dirigida por el Dr. Lorenzetti, para quien: «si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme por ende, sin haber derecho adquiridos- se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, que como recepta un único sistema lo serás al de divorcio incausado.Esta misma interpretación cabe para aquellos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa («Código Civil y Comercial de la Nación.Comentado , Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo II, p. 734), y sin perjuicio de la crítica que a mi criterio merece justamente la recurrencia a la figura de los «derechos adquiridos que, por oposición a la de los «derechos en expectativa , utilizaba la doctrina anterior a la reforma de la ley 17.711 y que fue desplazada por la noción de agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica.

La Dra. Graciela Medina, en opinión plasmada en el artículo publicado en La Ley 2012-E,1302, «Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , al responder a la pregunta sobre los efectos que tendría la entrada en vigencia del código proyectado sobre la sentencia de divorcio en la que le atribuye culpabilidad a uno de los cónyuges y declara a otro inocente, que no se encuentra firme sino en vías de apelación, sostiene que, teniendo en cuenta que la acción de divorcio es una acción de estado de familia y que, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsiste, aunque ésta pierda después su fuerza, y siendo que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme y como en el supuesto planteado no hay resolución que haga cosa juzgada, el estado civil de divorciado no se ha adquirido:«Por ende se debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adquisición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir . Aseverando incluso que «el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan ipso iure todos los juicios de divorcio contradictorios en trámite (cfr. Medina, Graciela, ob cit., p. 1310).

No desconozco las críticas que el Dr. Julio Cesar Rivera ha formulado a la postura que adoptan los juristas mentores del nuevo Código Civil y Comercial y los sólidos fundamentos que la sustentan y, en especial, las que se asientan en los aspectos procesales vinculados con el principio de congruencia o correspondencia, íntimamente ligado con el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal y la consecuente protección de garantías amparadas por la Constitución Nacional que impiden la aplicación retroactiva de la ley cuando se afectaren las mismas (Rivera, Julio Cesar, «El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes , Editorial: El Dial, 07/08/2015).

Sin dejar de señalar que en el artículo reseñado, en su última parte, cuando se pregunta si el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de la facultad decisoria y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional; y la necesidad de certeza y seguridad, respetando las limitaciones formales, sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo y sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias, concluye: «Excepcionalmente podría sostenerse la aplicación de la ley nueva cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derechos sino constitutiva. En tal caso, parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia final (cfr.Rivera Julio Cesar, ob. cit., Editorial: El Dial, 07/08/2015).

En orden al argumento contrario a la solución a la que arribo en este decisorio, relativo a que la relación jurídica procesal constituída con la demanda y la contestación, no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el principio inspirador del art. 7 del CCyC (cfr. autor citado ut supra) y tal como observa la Dra. Kemelmajer, con gran claridad, la situación procesal (traba de la litis) no siempre agota una relación sustancial: «más aún, normalmente, no produce ese agotamiento, pues las figuras procesales, sin que e sto disminuya su importancia, son, por lo regular, un instrumento para el ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica (ob. cit., AR/DOC/1801/2015); y, en cuanto a que se vulneraría el principio de congruencia y con él el derecho de defensa y el debido proceso legal, destaco que en materia de familia es donde más se ha flexibilizado este principio procesal.En numerosos precedentes de esta Cámara, con la misma integración actual, se han adoptado decisiones que han importado la flexibilización del principio de congruencia en aras de la defensa de superiores intereses que, en el caso, se identifican con aquellos que inspiraron una de las principales modificaciones que introduce el CCyC en el ámbito de las relaciones familiares, cual es el del régimen de divorcio incausado como sistema único para disolver el matrimonio (cfr. Lloveras, Nora, «El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil , en J.A. Número Especial del 20-602012, 2012-II, p. 16 y ss.).

Criterio flexibilizador que ha sido aplicado en numerosos fallos de este Tribunal (26/12/2012, LA 05-148; 21/10/2013, LS 09-77; 27/02/2013, LS 07-221; 28/02/2013, LS 07-213; 23/12/2014, LS 13-145; 31/07/2015, «Cartofiel María Laura c/Scandurra Carlos Norberto p/Tenencia , sin encuadernar) y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, con expresa referencia al abandono por parte del juez del apego al ritualismo en pos de encontrar la solución al conflicto planteado, remitiendo al rol del juez en el derecho de familia y a su protagonismo. Enfatizando que: «los integrantes del sistema judicial no son hoy observadores neutrales, simples árbitros destinados a sentenciar una disputa sin comprometerse con ella. Su papel es activo, participatorio, desbalanceador. Bien se ha dicho que este juez, debe aportar una solución jurídica apropiada a los problemas humanos, debe desdramatizar el conflicto y no puede dar solución que acentúen el traumatismo de las partes (cfr. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, «Principios procesales y tribunales de familia , l993, JA 1993-IV-676, Abeledo Perrot N° 0003/011834) y agregando la Corte que:«Obviamente el rol proactivo del juez, cuya tendencia ha ido en aumento desde que se esbozara como un modelo a seguir en la época del comentario antes reseñado, debe armonizarse con la autonomía de la voluntad de los cónyuges y demás miembros de la familia para solucionar las vicisitudes que vayan surgiendo en su vida de relación (S.C.J., Sala I, Expdte N° 106.623, «Colombi Miriam Beatriz en J. 1.209-7-1F/24.823, Colombi Miriam Beatriz c/Galdeano Raul p/Divorcio Vincular Contencioso p/Apelación s/Inc. , 07/05/2014, Mag.: Nanclares-Palermo).

Entre los precedentes recogidos a la fecha que resuelven en el mismo sentido, cabe citar el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, de Lomas de Zamora, en reciente fallo del 13/08/2015, «A.A.L. c/C.R. s/Divorcio Contradictorio (Infojus, hyperlink), en el que se modifica la sentencia apelada por no ajustarse a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del pronunciamiento por la Alzada, decretándose el divorcio vincular conforme a este cuerpo normativo.

Asumiendo por último que, por tratarse de cuestiones complejas y que carecen de una solución certera en el ordenamiento jurídico, somos los jueces quienes debemos dar un veredicto a la requisitoria de los particulares y en tiempo oportuno, asumiendo el excelso rol que el Estado nos ha conferido de resolver la contienda en el caso concreto. Sin desconocer el desconcierto que puede provocar el acogimiento de diversas interpretaciones y por lo tanto de disímiles soluciones, pero en el convencimiento que, la que adopto en este decisorio, no sólo resulta fundada en una interpretación armónica e integral de las normas involucradas, sino que importa una solución práctica del conflicto de quienes han acudido a la justicia a fin de obtener una respuesta jurisdiccional adecuada.Por todo lo dicho y conforme a la doctrina y jurisprudencia citada, entiendo que debe dictarse sentencia a la luz del nuevo ordenamiento jurídico, del cual han quedado eliminadas las causales subjetivas de divorcio, no debiendo examinarse la procedencia o no de las invocadas y resueltas en la primera instancia, correspondiendo en consecuencia modificar la sentencia de grado y en su lugar dictar un decisorio que disponga el divorcio vincular de las partes, sin atribución de culpa ni declaración de inocencia.

Sistema de inculpación que había sido severamente criticado por la doctrina especializada -antes de la sanción del nuevo código-, una de cuyas voces más caracterizadas ha sido la del prestigioso autor e integrante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dr. M.cio Mizrahi (ver su obra «Familia, matrimonio y divorcio , Ed. Astrea, p. 318 y ss.), en postura que plasmó en el voto en minoría que resultó señero en la materia («M.,I.L. c O., J.O. , cita online AR/JUR/64416/2010 ).

La consagración de un divorcio sin atribución de culpas se condice con el respeto y satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar derecho a la libertad, derecho a la igualdad, derecho a la vida familiar de manera pacífica y derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, entre otros-. Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero sí que se considera que éstas no son relevantes en el plano jurídico. No interesa por qué han llegado al divorcio, sino cómo es la forma de resolver la crisis para el futuro (cfr. Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastián, Directores, ob. cit., Tomo II, Libro Segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, p.66).

Para ello pondero que ambas partes han manifestado su voluntad de divorciarse y que, conforme al art. 437 CCyC, el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.

Tal como dice Bueres en su comentario a este artículo «no existen limitaciones de ningún tipo; ni referidas a la antigüedad en el matrimonio ni un tiempo de separación de hecho. Tampoco es necesario expresar la causa que justifica la petición, la que se configura con la sola manifestación de requerir el divorcio. (Bueres, Alberto, «Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado , Ed. Hammurabi SRL, Bs.As., 2014, p. 348).

Se regula un solo tipo de divorcio «incausado , pasando de un sistema de divorcio causado a uno incausado o sin expresión de causa, a fin de lograr un mejor y mayor equilibrio en la tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente, al momento de la ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacífico y menos traumático (Aída Kemelmajer de Carlucci-Marisa Herrera-Nora Lloveras. Directoras, «Tratado de derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , Carolina Duprat. Autora: autora. Art. 437, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Tomo I, p 329).

Igualmente no puedo soslayar que, en todo caso, la voluntad de divorciarse existe en ambos cónyuges, y ha sido invocado también por ambos el desquicio matrimonial y por tanto, la ruptura del proyecto de vida en común que los inspiró al momento de contraer matrimonio. Y este hecho integra la litis y forma parte de la plataforma fáctica, e impide que lo que se resuelve a la luz de la nueva normativa vulnere el principio de congruencia.Retomando también en este aspecto lo dicho por la Corte Provincial in re «Colombi , en cuanto a la necesidad de evitar el formalismo extremo, de dar una respuesta útil, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a la ruptura matrimonial y que para hacer efectiva la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos, se han flexibilizado los principios dispositivo y de congruencia, íntimamente vinculados entre sí, siguiendo una tendencia publicística del proceso que impone un rol más activo del Juez y en el que, parafraseando el voto de la minoría en el plenario citado (Cámara Nacional Civil), concluye que: «si se hace un culto irreflexivo del principio de congruencia, se puede llegar a impedir concretar la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos (fallo citado del 07/05/2014).

Consagrando expresamente el Código Civil y Comercial los principios procesales que deben inspirar el proceso de familia en todas sus etapas e instancias: « tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (art. 706 CCyC).

Asimismo, siendo que el divorcio es causa de la extinción de la comunidad de bienes (art. 475 d) CCyC), y que la extinción de la misma lo es con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o, de la petición conjunta de los cónyuges o, si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, al día de esa separación (art. 480 primero y segundo párrafos CCyC), en el sub lite se configura el último de los supuestos enunciados, extinguiéndose la comunidad de bienes con retroactividad al día de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse.

Por los fundamentos expuestos concluyo que procede modificar la sentencia recaída a fs.139/144 y aclaratoria de fs. 149, decretándose el divorcio vincular de F. Aníbal M. e I.Dora A., quienes contrajeron matrimonio por acta N° 343 del Libro de Registro N° 6399, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Luján de Cuyo, Departamento de Luján de Cuyo, Provincia de Mendoza, el día 28 de diciembre de 1.990; declarando disuelta la comunidad de bienes con efecto retroactivo a la fecha de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse; debiendo librarse los oficios pertinentes para la inscripción y toma de razón en el registro respectivo.

Atento a la for ma en que se resuelve la cuestión, la naturaleza de la misma, su novedad, que deriva de la aplicación inmediata de la nueva normativa vigente al dictado de este decisorio, las costas de la primera instancia deben imponerse en el orden causado.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

Las costas de Alzada, teniendo en cuenta la solución adoptada, que la misma deriva de la aplicación inmediata de la nueva normativa vigente a la fecha de la sentencia, deben ser impuestas en el orden causado, no encuadrándose la situación de ninguna de las partes en las categorías clásicas de vencedor y vencido, resultando inaplicable el criterio objetivo de la derrota de raíz chiovendano (arts. 35 y 36 C.P.C.).

Así voto.

VOTO DEL DR. GERMAN FERRER:

1. Me permito disentir respetuosamente con el voto emitido por mi colega de Cámara, Dra. Estela Politino, en lo esencial, en cuanto propugna para el recurso en trato, la aplicación inmediata del nuevo C.C. y C.para su resolución.

Habiendo entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1 de agosto del corriente año, de conformidad a lo prescripto por su art.7, sus normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Analizando este artículo, Aída Kemelmajer de Carlucci, expresa que el mismo, al igual que el art.3 del C.C., que reproduce en lo esencial, se inspiran en la obra de Roubier (autor Francés), («La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015).

El problema consiste en determinar la aplicación del derecho en el tiempo, cuando varias normas confluyen en la regulación de situaciones y/o relaciones jurídicas nacidas al amparo de una y atrapadas en su desarrollo o producción de efectos consecuencias- por la nueva ley que ha entrado en vigencia antes de su completa extinción.

Por otro lado, dicha norma, a la vez que establece la aplicación inmediata de la nueva ley, fija como límite, el principio de irretroactividad de las leyes, a fin de dotar al sistema de seguridad jurídica en términos de previsibilidad.

Advierte la jurista que no es posible pronunciarse en abstracto y en términos absolutos a favor o en contra de la aplicación de la nueva legislación a las relaciones y situaciones existentes, requiriendo su aplicación de una ponderación prudente y equilibrada según cada caso.

En cuanto a la terminología empleada, si bien situación jurídica y relación jurídica conceptualmente no significan lo mismo, la situación jurídica sería más abarcativa que la relación jurídica, limitada a la que entablan dos o más personas con carácter particular, mientras que la primera comprende la posición que ocupa un sujeto frente a la norma general.A los fines del art.7 del C.C.y C., se equiparan produciendo los mismos efectos.

Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.

Siguiendo a Moisset de Espanés, dice que para él, las consecuencias no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas, púes, los hechos modificatorios, son también un elemento constitutivo y por lo tanto se rigen, como regla, por la ley vigente al momento en que tales hechos se producen.

La nueva ley, por su aplicación inmediata, pasa a regir la situación o relación ya constituida en los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Ello, no implica su aplicación retroactiva, porque solo afecta efectos o tramos futuros.

Observa la Dra. Kemelmajer que, para la teoría tradicional anterior a la reforma de la ley 17.711 al art.3 del C.C.- la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos y, para las modernas doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.

Para aplicar la nueva ley sin retroactividad, las situaciones y relaciones se analizan en tres momentos: constitución, curso y extinción.

Los hechos vinculados al nacimiento o constitución ya cumplidos no pueden ser afectados por la nueva ley.

El contenido y los efectos de las situaciones legales no producidos, se rigen por la nueva ley.

La extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce el hecho extintivo.

Por otro lado, las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validad a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.Por último, según la distinguida jurista, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicos en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias, hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor («Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La Ley, 02/06/2015, 1.).

Graciela Medina se pronuncia por la aplicación del nuevo régimen legal a todos los juicios en trámite sin sentencia firme, por considerar que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y por lo tanto, su constitución debe conformarse a los requisitos de la ley vigente al momento de su dictado («Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , en Rev. Derecho de Familia y de las Personas, Año V-N°2-marzo 2013, p.3).

Julio César Rivera no acuerda con esta posición por entender que la relación jurídica procesal constituida con la demanda y la contestación (y eventualmente con la reconvención y su contestación) no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el criterio inspirador del art.7 (se refiere al C.C.y C.). Para él, en contra de lo sostenido por Aída Kemelmajer, la aplicación del derecho nuevo no es el mero ejercicio del principio iura curia novit, porque este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción, pero aquí se trata de un derecho no conocido por las partes porque no existía cuando se trabó la litis. La sentencia debe pronunciarse sobre lo pedido por las partes, conforme a los hechos y al derecho invocado y sobre los que han probado pues, de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSJN.

Con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en base a la ley derogada. Cita dos fallos de la CSJN en los que el más alto tribunal sostiene que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, cuya prescindencia infringiría el principio de congruencia que se sustenta en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos:301:925 y 304:355, entre muchos otros) y que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias (Fallos:315:106 y 329:5903).

Acepta que excepcionalmente podría aplicarse la nueva ley a las sentencias constitutivas a fin de consolidar el derecho, constituirlo, conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia.(«El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes , Ed. El Dial, 10/08/2015).

Por su parte Luis Moisset de Espanés, en la conferencia magistral dada en la Universidad Champagnat, el 20/08/2015, sobre irretroactividad de la ley y el nuevo art.7 del C.C. y C., preguntado sobre este tema, específicamente sobre los juicios de divorcio contenciosos en trámite con la litis trabada, coincidió con Rivera en que la nueva ley no era aplicable a los juicios en trámite, pero por otro fundamento cual es que, conforme a su interpretación de que las modificaciones de las situaciones y relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que se produce el hecho que causa la modificación, para él, en los juicios de divorcio fundados en causales, el incumplimiento de los deberes matrimonial no implica una modificación de la situación jurídica matrimonio, dado que los cónyuges pueden perdonarse, lo que produce el quiebre de la situación y su modificación es la interposición de la demanda que patentiza la pretensión de dar por terminada la relación matrimonial y es el derecho vigente a ese momento el que debe aplicarse en la sentencia para decidir sobre la pretensión impetrada.

Así lo expuso en un mail posterior del 27/08/15, que me autorizó a citar:«Roubier, creador del sistema para resolver las situaciones de conflicto que la ley 17.711 incorporó a nuestro derecho positivo como artículo 3 del Código, y que el nuevo Código decidió mantener como artículo 7, insiste reiteradamente a lo largo de su obra que la «causa», es decir el hecho generador, que da nacimiento, modifica o extingue una relación jurídica, se rige por la ley vigente en el momento en que ese hecho causal sucede.

Señala también que hay hechos causales que son instantáneos, caso en el cual no cabe ninguna duda; pero hay hechos generadores complejos, que se integran en pasos sucesivos, caso en el cual debe aplicarse la ley vigente en el momento en que se integra el hecho creador, modificador ,o extintivo. Pues bien, la situación jurídica matrimonial tiene prolongación temporal, y no cambia mientras no se dé un hecho modificatorio, o un hecho extintivo. Aída Kemelmajer tomo como eje para el cambio la sentencia definitiva de divorcio, como hecho extintivo (también lo hace Roubier), y ambos prescinden de que con anterioridad se ha integrado un hecho complejo que ha producido la modificación (quiebre) de la situación matrimonial. Ese hecho modificatorio complejo no se reduce a las ofensas o faltas cometidas por uno de los cónyuges, en razón de que en nuestro derecho positivo ha tenido plena vigencia el «favor matrimonii». El cónyuge inocente puede perdonar, y si lo hace no se quiebra la situación matrimonial.El quiebre se produce cuando a la «ofensa», se suma el hecho de que el otro integrante reclama (es decir entabla juicio, fundado su derecho en la ofensa, cometida por el culpable, y en la decisión del inocente de que se quiebre la situación matrimonial). Ese es el momento en que se «modifica» la situación y de allí que -en mi opinión- lo que luego al finalizar el juicio se resuelva en la sentencia decretando (con efectos retroactivos) el divorcio, debe ser resuelto por la ley vigente en el momento de producirse el hecho modificatorio, es decir al momento de la demanda. Algunos procesalistas podrán decir que no basta la demanda para que haya juicio, y sostener que es menester que se haya trabado la litis, pero no debe olvidarse que también en esta circunstancia rige un «tiempo jurídico ideal», del que se ocupa muy bien López de Zavalía en brillantes trabajos, y que ese tiempo jurídico ideal lleva a la conclusión de que debe atenderse a la existencia de la «pretensión» que da fundamento a la acción, y que esa pretensión debe juzgarse por la ley del momento en que se reclama judicialmente, lo que consolida el quiebre modificatorio de la situación matrimonial. Por supuesto que coincido con usted en que debe tratarse de una demanda interpuesta antes del 1º de agosto de este año, pues a partir de esa fecha, y no habiéndose modificado antes la situación matrimonial, la existencia de ofensas ya no será la «causa» de la modificación de la situación de matrimonio.

En fecha 29/08/15, también vía mail, el Dr. Moisset de Espanés, me expresa. «Completando mi correo anterior agrego algunas reflexiones complementarias.

Roubier afirma con acierto que muchas situaciones jurídicas son fluyentes, y deslizan su vida desde su constitución hasta su extinción.Lo que no menciona expresamente es que entre uno y otro extremo la situación puede sufrir modificaciones, y que esas modificaciones serán juzgadas por la ley vigente en el momento en que se produjeron (pareciera que para él, implícitamente las modificaciones son asimilables a la constitución de una «nueva» relación situacional, lo que no es exacto. Pese a ser «causalista», omite pues mencionar expresamente que los «hechos causales» generadores pueden ser «modificatorios», pero en nuestro normativo, en el que se inserta el sistema de Roubier, no puede caber duda que deben tomarse en cuenta las «modificaciones», que no crean una nueva situación, pero que la alteran y por ello deberán regirse por la ley vigente al momento en que se produjo esa modificación.

En la realidad de la vida diaria, tanto en el campo de los derechos personales, como de los derechos reales, esas modificaciones son frecuentes, y por ello el Código de Vélez, primer Código civil que reguló específicamente la causa generadora, es decir los hechos y actos jurídicos, les dedica los artículos 896 y 944 y en ambos menciona expresamente la «modificación», que sin duda opera un cambio en la «situación jurídica» que debe juzgarse.El nuevo Código mantiene esa posibilidad en los artículos 257 y 259, que hacen referencia expresa a la «modificación», lo que obliga sin duda alguna a atender en nuestro derecho a la ley que rige en el momento en que se produce esa «modificación».

Pues bien, toda petición accionable deducida ante la justicia introduce una «modificación» a la situación jurídica que ha motivado el reclamo y aunque el proceso, materialmente demora un tiempo, que transcurre desde la demanda hasta la sentencia definitiva, intelectualmente en el campo del derecho ese tiempo jurídico se encuentra unificado, y toda sentencia (sea declarativa o constitutiva), en su pronunciamiento debe atender al derecho que regía al momento de ejercitar la petición accionable, es decir al momento en que se produjo la modificación de la situación juridica, que es lo que tendrá que tomar como base el magistrado para resolver.

En la obra de Roubier pareciera no tratarse el tema. Sin embargo en el capítulo referido a la modificación de leyes procesales, encontramos dos ejemplos que se refieren a la ley que debe aplicarse con relación al fondo sustancial debatido. En efecto, allí se afirma que el cambio de normas de procedimiento tiene operatividad inmediata, pero no sucede lo mismo con el derecho sustancial, sobre el que debe resolver el magistrado.

Roubier en la segunda edición, titulada «Droit transitoire» (Dalloz y Sirey, París, 1960), y en la página 550 se refiere al problema que se presentó en 1860, cuando Francia anexó la Saboya, respecto a las «acciones de jactancia», que admitía el derecho sardo, y la Corte de Casación el 29 de mayo de 1866 resolvió que no solamente se respetaba la acción intentada, «sino también el derecho a que ella correspondía».

Pone también como ejemplo el caso de una acción hipotecaria,

intentada antes de la entrada en vigencia del art. 2170 del C.c.francés, que concedía al tercer poseedor un derecho de discusión que no estaba en vigencia cuando se intentó la acción, y muy claramente expresa que el pleito debe ajustarse al derecho que regía al momento de intentar la acción, y que las leyes posteriores no pueden ejercer influencia sobre el decisorio.

Agrega, entonces: «En las hipótesis que acabamos de citar la acción es gobernada siempre por la ley del día en que se entabló, porque las leyes nuevas, que no son leyes de procedimiento, sino leyes relativas al fondo del derecho, no tienen acción sobre los procedimientos en curso».

Estas afirmaciones de Roubier, que a nuestro criterio son muy claras, demuestran que la demanda judicial «modifica» la situación, fijando como ley aplicable la del momento en que se instauró la acción, aunque el propio Roubier las olvide cuando hace referencia al «divorcio».

Este jurista, al igual que Rivera y Medina, critica la falta de normas de derecho transitorio que, para los casos más conflictivos o dudosos, den respuestas a la cuestión de la aplicación de la nueva ley a las situaciones y relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia.

Ante tal omisión, como vimos y coinciden todos los juristas que se han ocupado del tema, no es posible establecer criterios en abstracto, sino que en los casos concretos que se vayan presentando, habrá que decidir si resulta más beneficioso el que pregona la aplicación inmediata de la nueva ley por ser la portadora del progreso social o, el que aconseja el mantenimiento de la ley anterior porque, en determinados casos, es el único modo de salvar un valor trascendente como es el de la seguridad jurídica (Kemelmajer A., ob. cit. ps.19 y 20; cf. Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada , Ed.Ediar, 2000, T°II, p.333).

Borda expresa que han fracasado los esfuerzos por formular un derecho transitorio y que, ya la impotencia de los juristas para formular reglas fijas que han de regir los llamados conflictos de las leyes en el tiempo, parece estar indicando que existe algo insalvable en este intento y, efectivamente es así. No se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a las infinitas variaciones y matices de la política legislativa. Por ello, en esta ponderación entre la ley vieja y la ley nueva dice: «Habrá casos en que el progreso que signifique la nueva ley no sea tanto que justifique arrasar de cuajo con los viejos derechos, y en que la sobrevivencia de éstos sea útil inclusive para prestar apoyo a los nuevos. Porque aquí se produce esta consecuencia aparentemente paradójica: muchas veces, el respeto de los derechos nacidos al amparo de la legislación anterior, en vez de retacear o disminuir los nuevos derechos, les da una mayor fuerza y, sobre todo, una mayor perdurabilidad, porque se establece una continuidad jurídica que impondría respeto al futuro legislador, del mismo modo que el actual ha respetado lo que fue. Habrá, en cambio, casos en que la injusticia resultante de la vieja ley sea tan chocante a la nueva conciencia jurídica, que sea necesario procurar que desaparezca todo vestigio del viejo régimen. Es éste un problema esencialmente legislativo. («Tratado de Derecho Civil-Parte General-«, 13ª. Ed.La Ley, 2008, T°I, p.188/189).

Por consiguiente, ante la ausencia de normas de derecho transitorio, corresponde a los jueces forjar dichos criterios al resolver cada caso en donde el conflicto de leyes en el tiempo se presente, sopesando los principios y valores en juego, sin perder de vista que, primordialmente, su función se orienta a establecer una regla práctica que sirva de solución para el conflicto llevado a la jurisdicción por los justiciables en busca de una heterocomposición justa.

A tal fin, tengo en cuenta que uno de los supuestos en que Roubier consideraba que la ley se aplica en forma retroactiva se presenta cuando atribuye efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley, así por ejemplo será retroactiva una ley que grabe con un impuesto una actividad por haberla desarrollado durante un período anterior a la sanción de la ley (Roubier citado por Legizamón Héctor E., «La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial, El Dial). Siendo ello así, la solución que propicia la aplicación del nuevo código de fondo a supuestos como el aquí analizado, implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto, en sentido contrario, deja de atribuir efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior código civil y acaecidos durante su vigencia.

Desde esta mirada y siguiendo la posición de Moisset de Espanés, que en general concuerda con la de Rivera, para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art.202 del C.C.al que reenvía el art.214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de «afianzar la justicia , el resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista.

Es que no dejo de advertir, como lo hace Rivera, que llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art.18 de la CN, comprensivo a su vez de otros derechos y garantías trascendentes como lo son el acceso a la jurisdicción, al debido proceso legal, ser oído por un juez natural, imparcial e independiente, de ofrecer y producir prueba, de obtener una sentencia en tiempo razonable debidamente fundada y a poder recurrirla y, en su caso, ejecutarla, etc.(Cf. De Lázzari, E., «Qué características debe contener un sistema procesal civil para ser compatible con el derecho al debido proceso , en la obra colectiva «Debido Proceso , Ed Rubinzal-Culzoni, 2003, ps.55 a 89).

Por el mismo derrotero, el maestro Bidart Campos ha señalado que el constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a «asegurar al hombre frente al estado . En la base de la seguridad jurídica se halla el derecho a la jurisdicción, es decir, el derecho de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia.Para él, el derecho a la jurisdicción comprende la garantía del debido proceso, entendido como un proceso regular fijado por la ley o arbitrado por el juez, donde el justiciable sea oído, pueda ofrecer y producir prueba y obtener una sentencia fundada, en tiempo razonable. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, sostiene que tienen que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tienen que resolver, conforme al «principio de congruencia , la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas . (ob. cit., T°II, ps.286, 327, 330 y 331).

Refiriéndose a los contenidos del derecho de propiedad en el proceso, en la extensión conceptual dada al término «propiedad en sentido constitucional por la CSJN, comprensivo de todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, susceptibles de valor económico, incluye dentro de dicho ámbito, el derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de traba de la litis, y si bien reconoce que la Corte ha hecho excepción en los casos de leyes de orden público, afirma que para los demás casos no lo invalida. (ob. cit., ps. 116/121vta.).

Borda, comentando el derogado art.3 del C.C., en cuanto prohibía que las leyes retroactivas afectaran derechos amprados por garantías constitucionales, expresaba que en verdad, el concepto es más amplio. Un derecho protegido por la Constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para el futuro. Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa conservar. («op. cit., ps.172/173).

Desde esta perspectiva, y a los fines propuestos, no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art.7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, sin por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de divorcio inculpado.

Siendo esta una situación transitoria que abarca solo a un determinado número reducido de juicios en trámite, ya que en los que no se produzca la colisión de leyes en el tiempo se puede aplicar el nuevo código, así para los divorcios por causal objetiva y por presentación conjunta, en los que los jueces podrían reconducir las pretensiones y el proceso por ser compatibles con el nuevo régimen de divorcio sin declaración de culpas, no advierto la conveniencia y razonabilidad de aplicar a estos juicios las normas del C.C. y C., toda vez que ello se lograría sacrificando el derecho de defensa en juicio, menoscabando el derecho de propiedad constitucional y afectando con ello el valor seguridad jurídica.

De lo contrario, la solución del litigio quedaría librada a una cuestión en gran medida aleatoria, porque ella dependería del momento en que se dicte la sentencia.Si la misma se hubiere emitido antes del 1 de agosto de 2015, el juicio de divorcio contencioso se hubiera fallado a la luz de régimen anterior, en tanto que, luego de dicha fecha, para quienes proponen la aplicación inmediata de la nueva ley, la sentencia aplicaría el régimen impuesto por el nuevo código, creándose una desigualdad de trato entre litigantes que, ab initio, dedujeron pretensiones idénticas en su objeto, en el tiempo en que regía el divorcio causado. Además, el «tiempo del proceso no depende exclusivamente de la voluntad de las partes.

Estas razones también me persuaden de seguir el criterio del Dr. Moisset de Espanés, el jurista argentino que mejor ha enseñado el sistema de derecho transitorio con motivo de la entrada en vigencia del art.3 del C.C., modificado por la ley 17.711, con el que acuerdo, al poner el acento en la fecha de interposición de la demanda (o la reconvención en su caso), acto procesal que sí depende exclusivamente de la voluntad del pretendiente y que, consecuentemente, al deducirla antes de la entrada en vigencia del nuevo C.C. y C., tiene una legítima expectativa a que la misma sea subsumida normativamente en el régimen de divorcio vigente a dicha fecha, a fin de obtener los efectos jurídicos reconocidos al cónyuge inocente.

De lo contrario, y como lo refirió la Dra.Kemelmajer en relación al plenario de la Cámara Nacional Civil del 28/10/2010, pero en sentido opuesto, de aplicarse el código nuevo a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad al 1 de agosto del corriente, podría resultar que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo y produciendo prueba para acreditar y fundar una plataforma fáctico jurídica destinada a probar la culpa del otro consorte en el quiebre matrimonial, obtuvieran una sentencia absolutamente desanclada del thema decidendum, privándolos, sorpresivamente, de una respuesta jurisdiccional que les reconozca los derechos invocados por los que bogaron incansablemente durante todo el tiempo que les insumió el proceso.

Ello no implica que reste valor o me oponga a la aplicación inmediata del nuevo código a aquellas situaciones y relaciones jurídicas que lo permitan en la medida que no implique una aplicación retroactiva o que vulnere el derecho de defensa en juicio en desmedro del «valor seguridad jurídica . Por el contrario, me ha parecido muy buena la reforma, sobre todo, porque simplifica en mucho al viejo código, estableciendo principios generales fundamentales que han de servir para la interpretación y aplicación del nuevo régimen legal, sin tanta casuística y, en especial, aplaudo la reforma que en materia de familia se ha materializado, entre ellas, el nuevo régimen de divorcio instaurado que elimina el divorcio subjetivo para dar paso al divorcio incausado, por estar más acorde con la estimativa social actualmente imperante en la materia.

Por último tengo especialmente en cuenta que, en segunda instancia la congruencia se marca por el alcance del agravio del recurrente, lo que se resume bajo el aforismo latino tantum devolutum quantum apelatum, comprensivo del natural efecto devolutivo de la apelación que tiene en nuestro sistema la regulación de una fase de cognición exclusivamente revisiva de lo decidido en la primera instancia.

Tratándose el presente de un juicio de divorcio que si bien fue iniciado por el actor por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (art.214 inc.2 del C.C.), se ha trasladado a la órbita del divorcio por causales subjetivas, por la reconvención deducida por la demandada al contestar, con fundamento en el art. 202 incs. 1 y 4 del C.C. y habiendo la sentencia apelada acogido favorablemente ambas pretensiones, decretando el divorci o por la causal prevista por el art.214 inc.2 del C.C. y a su vez declarando cónyuge culpable al apelante por encontrarlo incurso en la causal contemplada en el art. 202 inc.4 del C.C., corresponde que me adentre al análisis de los agravios, revisando el fallo de primera instancia, a la luz de la normativa vigente al momento de la interposición de la demanda y de la reconvención.

2. El apelante expresa agravios a fs.166/170. Se queja que la juez de grado haya efectuado una valoración parcializada de la prueba, en especial de la testimonial, de la que habría tenido por probado el maltrato psicológico alegado por la reconviniente. Que para acreditar tal hecho, la prueba idónea hubiera sido la pericial psicológica y/o psiquiátrica. Afirma que en verdad, estaban transitando una crisis en la relación, para cuya superación, concurrieron a terapia de pareja, la que fracasó y que el trato de los esposos era conflictivo, profiriéndose ambos cónyuges gritos producto de las discusiones que se generaban. Cuestiona el testimonio de la hija por considerarla aliada a su madre.

Se agravia por entender que tampoco se ha probado la supuesta infidelidad ni la violencia económica invocadas, que la demandada continúo en el uso de la vivienda donde radicara el hogar conyugal, del auto familiar y continuó percibiendo los alquileres de los locales comerciales. Que el hecho de que existan expedientes por fijación de alimentos no habilita a realizar tal inferencia.Que antes de la separación el grupo familiar tenía un buen pasar económico, que se mantuvo luego.

Reprocha el rechazo de la tacha formulada contra la testigo Gabriela Virginia Camus, por considerar que del acta notarial agregada a fs.18/21, surge que la testigo conocía a A., por lo que miente cuando dice que no la conoce y además reconoce que él la perjudicó económicamente-, lo que permite presumir su parcialidad.

También se agravia por la imposición de costas en el orden causado cuando, en atención a que se hizo lugar a la demanda por la causal objetiva, la demandada debió cargar con las costas en la parte que prospera la demanda.

Por último cuestiona que la juez a quo no haya tenido en cuenta la legislación proyectada, que elimina el divorcio por causales subjetivas.

Pide que se haga lugar al recurso en todas sus partes, con costas.

3. La demandada reconviniente, contesta la expresión de agravios a fs.173/179, solicitando el rechazo del recurso, confirmando la sentencia apelada.

4. El Fiscal de Cámara dictamina a fs.194.

5. Entrando al análisis y valoración de los agravios vertidos, comenzaré por el referido al rechazo de la tacha de la testigo Camus, a fin de poder determinar el valor probatorio del mismo.

El apelante funda la tacha en que Camus, al ser preguntada por las generales de la ley y bajo juramento, responde que no conoce a A., surgiendo del acta notarial de fs.18/21, que por lo menos con motivo de la misma sí se conocieron. Además, la testigo reconoce la existencia de motivos que la enemistarían con M., lo que tiñería a dicha declaración de parcialidad.Al contestar la tacha, la demandada refiere que la respuesta dada por Camus, se refiere a que nunca mantuvo una relación de trato con ella y, respecto a la supuesta subjetividad, su declaración ha sido muy clara, mostrándose tranquila y espontánea.

A su turno la juez en su fallo, rechaza la tacha por entender que por el solo hecho de que ambas firmaran el acta notarial no implica que se conozcan, al punto que bien pudieron firmarla en distintos momentos. En lo referido a la supuesta parcialidad de la testigo, afirma que el actor reconvenido la alega como una presunción a partir del hecho de la separación de ellos, no surgiendo de su declaración, merituada en su totalidad, opiniones personales que excedan el conocimiento que ha tenido de los hechos, habiendo aclarado en cada caso, cómo conoció los hechos sobre los que declaró.

De la lectura de lo declarado por Camus no surge una animosidad ni un exceso en lo que fue motivo de preguntas, habiendo dado razón de sus dichos. Por ende, carece de sentido discutir qué quiso decir Camus cuando afirma que no conoce a A. pues, el tachante, no ha probado que hubiera un acuerdo entre ambas para perjudicarlo procesalmente. Ello, sin perjuicio del valor que corresponda darle a dicho testimonio por la relación sentimental preexistente fracasada, entre la testigo y el actor.

Por ello, entiendo que este agravio no puede prosperar.

Respecto a las declaraciones de los testigos, son concordantes respecto al maltrato verbal y psicológico que M. le propiciaba a su cónyuge, en especial Marcos A. y Graciela Pérez Hualde, dicen haber presenciado y describen alguno de estos episodios. Además ésta última, afirma haber visto en el Hotel Termas de Cacheuta a M. con otra mujer que no era su esposa y la testigo Anahí Estrella, da más detalles de esta relación y de la repercusión que tuvo en su amiga.De igual manera, con estos testimonios, sumados al de Analia Farina y Gabriela Camus, ex pareja de M., se acredita el maltrato económico sufrido por Dora o Dorita así la llaman los testigos- luego de la separación, aprovechando el actor reconvenido su posición económicamente dominante, para someter a su esposa e hijos a situaciones vejatorias, como tener que pedir dinero prestado y mercaderías para poder comer. Por último, resulta esencial la declaración efectuada por la hija del matrimonio, Virginia M., a fs.106/107, por el conocimiento que de los hechos ocurridos en la intimidad del seno familiar pudo tener. Allí relata cómo presenció el maltrato físico y verbal que su padre le propinó a su madre a partir del año 2008, fecha que coincide con el inicio de la relación sentimental paralela al matrimonio mantenida por M. Del mismo modo, da cuenta del maltrato económico dispensado por su padre al grupo familiar por estar enojado con todos y de la existencia de otra mujer en la vida de su padre cuando él aún vivía en el hogar conyugal.

Todos los testimonios aparecen espontáneos, son concordantes en general, no advirtiendo animosidad ni parcialidad en los mismos, ni siquiera en el de Virginia o el de la ex pareja del accionante, Gabriela Camus.

Además, de sus declaraciones no surgen los hechos expuestos por el apelante al expresar agravios, en el sentido de que se trataba de una disfuncionalidad de la pareja producto de la crisis matrimonial, en la que ambos se trataban agresivamente. Como mucho y tal como lo reconoce la testigo Pérez Hualde, Dora, luego de un tiempo y ante el agravamiento de las agresiones por parte de su esposo, comienza a empoderarse y repelerlas, como un medio de defensa y protección.

Sobre el tema hemos dicho: «A los fines de la valoración de la prueba testimonial corresponde realizar en un doble examen:uno relativo a las prohibiciones o exclusiones derivadas de la propia ley (casos en que la ley se refiere a la admisibilidad del testimonio como prueba del hecho en sí, sea por que dicha prueba está prohibida, o porque no puede ser la única; casos en que el testigo está excluido por la propia ley, etc.). Y otro, a pedido de las partes, cuando se plantea la tacha del testigo, en cuyo caso el Juez debe realizar un juicio de idoneidad del testimonio.La prueba testimonial no puede descalificarse por el sólo hecho de la familiaridad de las testigos. En materia de familia, en la cual se debaten cuestiones que hacen a la intimidad familiar, son precisamente los parientes cercanos y amigos, quienes mayor información pueden aportar y sin perjuicio de que sus dichos sean valorados desde la sana crítica y corroborados, con otras pruebas. (Expediente 1085/13CALDERON LIDIA JOSEFINA C/ PALACIO MARIO JESUS POR VIOLENCIA FAMILIAR -6672, 05/06/2014, L.A. 09-394).

La juez a quo ha hecho jugar la relación sentimental de M.con otra mujer que no era su esposa cuando aún estaban casados, no como causal de adulterio, sino como un hecho injuriante más, por lo que también en este aspecto la queja no puede prosperar.

Por consiguiente el recurso también debe ser rechazado en este agravio, manteniéndose la declaración de culpabilidad del actor reconvenido.

En lo atinente a la imposición de las costas por el acogimiento favorable de la pretensión de divorcio por la causal inculpable contemplada en el art.214 inc.2 del C.C., aprecio que asiste razón al recurrente toda vez que, más allá de la corrección o no del fallo en cuanto admite amabas pretensiones no obstante ser antagónicas, de lo que no ha habido agravio por el actor, ni la reconviniente ha apelado, lo cierto es que de la lectura del escrito de contestación de la demanda, no solo no surge que la demandada se haya conformado a tal pretensión, como lo sugiere la juez a quo, sino que, por lo contrario, expresó que «vengo a reconvenir al Sr. F. A. M. por divorcio vincular contencioso por la causal de injurias graves (art.214 inc.1 art.202 inc.4). , con lo cual, sin perjuicio de que reconozca el hecho de la separación, no se allanó a la pretensión, resultando vencida (art.36 I del C.P.C.), correspondiendo en consecuencia, modificar parcialmente el dispositivo 4.de la parte resolutiva, imponiéndole las costas a la demanda reconviniente por dicha acción.

En relación a la invocación de la aplicación del derecho nuevo en materia de divorcio, su improcedencia ya la he contestado al inicio de mi voto, por lo que remito a lo expresado allí, en honor a la brevedad.

Por lo argumentado propongo que el recurso de apelación en trato sea admitido en forma parcial, en el agravio referido a la imposición de las costas y rechazado en lo demás y que, las costas de alzada, se impongan en el orden causado (art.36 II del C.P.C.).

Así voto

La Dra. Carla Zanichelli adhiere por sus fundamentos al voto del Dr. Germán Ferrer.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar por mayoría la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA

Mendoza, 2 de Setiembre de 2.015.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal por mayoría,

RESUELVE:

I. Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación interpuesto por el actor reconvenido a fs.154, contra la resolución e fs.139/144vta., la que se revoca parcialmente en su dispositivo 4-, el que queda redactado de la siguiente forma: «4- Imponer las costas por la demanda objetiva, a la demandada y por la reconvención subjetiva y la tacha, al actor (arts.35 y 36 I. del C.P.C.) .

II. Imponer las costas de alzada en el orden causado.

III. Regular los honorarios profesionales de la Dra. Sabina Barrera y del Dr. Leandro Sánchez, en la suma de ($.) a cada uno (art. 15 ley 3.641).

COPIESE, REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. Estela Inés PolitinoDr. Germán Ferrer Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

(Voto en Minoría)

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