No existe obligación del Estado Provincial de indemnizar por la no designación en el cargo pretendido por parte del actor

Partes: T. L. A. c/ Provincia de Santa Fe y/u otros s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 6-may-2015

Cita: MJ-JU-M-93572-AR | MJJ93572

No existe obligación del Estado Provincial de indemnizar por la no designación en el cargo pretendido por parte del actor, si habiéndoselo declarado inepto para dicho puesto el estado le ofreció otro que fue aceptado por el demandante.

Sumario:

1.-Cabe hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria, revocando el fallo y desestimándose integralmente la demanda desde que el actor pretendía la designación directamente en un cargo determinado – en el caso, preceptor de una escuela – invocándose la obligación del Estado Provincial, de ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en proporción preferentemente no inferior al 4% de la totalidad de su personal, para lo cual, las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes provinciales gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación aplicable prevé para los agentes de la Administración Pública y el actor había sido declarado no apto para ocupar dicho cargo.

2.-Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios deducida contra el Estado provincial, pues no se verificó una omisión irrazonable ya que no existía un deber estricto de nombrar al actor en el cargo pretendido; y en el caso, se tuvo en cuenta que el actor había sido declarado no apto para ocupar el pretendido cargo y en cumplimiento de la sentencia judicial se le ofreció otro cargo que el actor aceptó y como consecuencia de ello fue designado.

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 06 días del mes de Mayo del año dos mil quince, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Aidilio G. Fabiano, Abraham L. Vargas y Armando L. Drago, para resolver el recurso de apelación extraordinario -que fuera concedido por el Tribunal A quo mediante resolución de fecha 20.08.13 (v. fs. 400/405)-, contra la sentencia de fecha 22.11.2012 (v. fs. 317/324 vta.) dictada por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 4, en los autos caratulados «T., L. A. C/ PROVINCIA DE SANTA FE Y/U OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. Sala I N° 202 – Año 2013). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Fabiano, Vargas y Drago- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Corresponde la apertura de la instancia?

2da.: ¿Encuentran sustento las causales de impugnación invocadas?

3era.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?

Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

Mediante resolución de fecha 30.08.13 (v. fs. 400/405), el Tribunal A quo concedió el Recurso de Apelación Extraordinaria que interpusiera la apoderada de la demandada (v. fs. 335/346) contra la sentencia de fecha 22.11.2012 (v. fs. 317/324 vta.), por la cual se hizo lugar a la demanda incoada tendiente a obtener la indemnización por los daños materiales y espirituales que alegó haber sufrido el actor, quien padece una discapacidad, como consecuencia de la omisión antijurídica en que habría incurrido la Provincia de Santa Fe al no haberlo incorporado oportunamente a su planta de personal dependiente, en virtud de las disposiciones de la Ley N° 9.325.

Al conceder el Recurso de Apelación Extraordinaria el Tribunal A quo entendió que correspondía abrir la vía por la causal invocada de «apartamiento manifiesto de las formas sustanciales estatuidas para la decisión del litigio» (art. 42 inc. 1° de la Ley 10.160).

Para así decidir, tomó en cuenta que se trató del análisis de un complejo suceso dañoso precedido de un engorroso trámite administrativo, entre otras vicisitudes, como que una Junta Evaluadora de Discapacidad concluyó en calificar al actor como «apto» para la función como dependiente de la Administración Pública y posteriormente, en la misma actuación administrativa, consta informe del Departamento de Sanidad Escolar, dependiente del Ministerio de Educación por el cual se concluyó que el actor era «inapto» para el desempeño del cargo.

Por tanto, consideró que las afirmaciones del recurrente para fundarla, «prima facie» no dejan de tener sustento, y en el caso, en cuanto a la elección, apreciación y ponderación de la prueba, no se trató de una simple discrepancia sino que pudo existir prescindencia o error grave de la valoración de los elementos de convicción que eventualmente podría hacer variar el resultado de litigo, sino que además, y en lo que respecta a «interpretaciones de cuestiones de derecho» el pronunciamiento pudo hallarse incurso en «arbitrariedad», lo que a su juicio, justifica la apertura del medio impugnativo analizado.

Expresamente reconoce que al dictar sentencia pudo haber incurrido en un exceso de las facultades propias de los jueces de la causa que reste sustento a lo decidido, es decir, pudo existir error grave de valoración conforme lo invocado por el recurrente que determinarían una muy disímil suerte del litigo y la sentencia dictada podría estar eventualmente afectada, ya sea por su inconsecuencia lógica o por autocontradicción, de arbitrariedad, justificando ello la admisibilidad del recurso.

Ante el reproche de que se omitió un análisis razonado como fundamento del fallo en cuanto a que se dieron por ciertos y admitidos hechos no probados y en contradicción con las constancias de autos, entendió que podrían darse en el caso tales causas excepcionales en relación a lo fáctico que permiten abrir la instancia del recurso intentado.

Sin embargo sostuvo que no correría igual suerte la causal de «violación de la ley o doctrina legal», ni el reproche atinente a la condenación en costas.

Teniendo ahora las actuaciones principales a la vista, en tres cuerpos, no aprecio que existan razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal A quo cuando concedió el mismo, con lo cual a la cuestión bajo consideración voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el Dr. Vargas expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:

Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

Como se dijo, el Recurso de Apelación Extraordinaria fue concedido por el Tribunal A quo por la causal invocada de «apartamiento manifiesto de las formas sustanciales estatuidas para la decisión del litigio» (art. 42 inc. 1° de la Ley 10.160), mediante resolución de fojas 400/405 de autos.

Tal como lo señala el propio Tribunal de grado al conceder el remedio intentado por la accionada, este Tribunal Ad quem cuenta con amplias facultades para analizar las causales de procedencia del recurso, pudiendo incluso de oficio modificar los alcances según los cuales fuera concedido en la instancia anterior, como así, ponderar otras razones aportadas en los agravios que no hubieran sido hasta ahora consideradas (esta Sala, 24.5.07, «Perotti, Ricardo Florentino c/Allochi, José Antonio s/Usucapion», F°376, Protocolo Único T°4).

En tal virtud, y abierto el recurso de apelación extraordinaria oportunamente articulado por la accionada, cabe adentrarnos a la consideración de los agravios contenidos en el escrito de fojas 335/346.

Asimismo, se tendrá en cuenta que en uso de la facultad que le confiere el artículo 569 del CPCyC, el actor, mediante apoderado, presentó memorial facultativo, el que se agregó a autos a fojas 415/418 vta., como así un escrito a fs. 435 donde se vuelven a invocar las «100 Reglas de Brasilia» instando a una pronta resolución del recurso.

I. Antecedentes

1. La sentencia recurrida

1.1. La pretensión del actor consistió en un reclamo de daños y perjuicios provocados, según su apreciación, por actos discriminatorios y privación de remuneraciones por el retardo injustificado en la incorporación del actor a la planta educativa de la Provincia de Santa Fe, daño a la libertad y proyecto de vida, todo ello en base a la omisión que se imputó a la Provincia demandada (v. 130/146).

Sostuvo que desde el año 2.003 inició gestiones para ingresar a la Provincia de Santa Fe como preceptor de la Escuela Provincial Bernardo de Irigoyen, articulando «pronto despacho» para dicha pretensión en fecha 28.05.05.

Así, refirió que ante la omisión de atención de su reclamo por parte de la accionada, se vio obligado a iniciar una acción de amparo ante el Juzgado Laboral de la Primera Nominación y que luego de dicho trámite jurisdiccional y por imperio del pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, Sala Segunda, que adquirió firmeza, se condenó a la Provincia a dictar los actos necesarios para la incorporación del actor a su planta; así, en fecha 14.11.07 se dictó el Decreto N° 2699 del señor Gobernador, designándolo en el cargo de Prosecretario de 3ra. Categoría de la Escuela de Enseñanza Medida para Adultos N° 1304 de Gálvez, Departamento San Jerónimo, de esta Provincia.

En base a dicha plataforma fáctica le atribuyó responsabilidad a la Provincia reclamando y justipreciando los siguientes rubros: privación de remuneraciones ($ 150.000), daño a la libertad y proyecto de vida ($ 150.000), daño moral ($ 350.000) y costo de tratamiento psicológico (lo que surgiera de la prueba a rendirse).

1.2. Por su parte la Provincia de Santa Fe, por medio de apoderada, contestó la demanda oponiendo prescripción, bajo el argumento que si el supuesto daño comenzó a producirse desde el año 2.003 cuando solicitó incorporación, recién el reclamo por daños fue promovido en 2.007, cuando ya, a juicio de dicha parte, la acción se encontraba prescripta (v. fs. 167/175).

Además, solicitó el rechazo de la acción bajo la inteligencia que en el caso no se verificó un supuesto de falta de servicio, toda vez que el actor no era titular de un derecho subjetivo a «ser nombrado en la Administración», y por ende, no se verificaba ninguna obligación exigible al Estado en tal sentido.

1.3. El Tribunal A quo hizo lugar a la demanda (v. fs. 317/334 vta.) y condenó a la Provincia de Santa Fe al abono de los siguientes rubros: «privación de remuneración» ($ 25.000), «daño a la libertad y proyecto de vida» ($ 30.000), daño moral ($ 150.000). A todos ellos dispuso que devengarán intereses desde el 22.03.05, rechazando el reclamo por tratamiento psicológico.

Para así decidir consideró que, en el caso, no se había verificado la prescripción de la acción; para ello sostuvo que el reclamo administrativo interrumpe la prescripción y que ello fue patentizado con el inicio del expediente administrativo Nro. 00501-0057647-9 iniciado por el actor el 19/05/04, desde esa fecha se verificaron actos impulsorios al haberse interpuso pronto despacho, luego el reclamo por ante la jurisdicción laboral, la promoción de la declaratoria de pobreza en 2007, dictándose sentencia en 2009, y finalmente se inició la demanda en 2010, por lo que a juicio del Tribunal A quo no se cumplió el plazo establecido en el art. 4037 del Código Civil, ya que las actuaciones administrativa y judiciales han interferido válidamente interrumpiendo la prescripción en curso invalidando el planteo de la accionada.

En cuanto al fondo de lo decidido, entendió que la Ley N° 9325, entre otros preceptos constitucionales y convencionales, imponen un cupo para ocupar con personas que padezcan discapacidades, y que en virtud de dicha norma, el actor inició un «trajín» administrativo el 19.05.04 a los fines de ser designado como preceptor en la Escuela Provincial N° 309 de la localidad de Bernardo de Irigoyen, que recién vio sus frutos una vez que por imperio de la sentencia de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral se le impusiera al Estado Provincial incorporar al actor, lo que se efectivizó mediante Decreto N° 2699 de fecha 14/11/07 por el que se lo designó en el cargo de Prosecretario de 3ra. Categoría de la Escuela de Enseñanza Medida para Adultos N° 1304 de Gálvez.

Entendió que en el caso se había incurrido en una omisión de «ilegalidad manifiesta» violatoria de la dignidad de los beneficiados de dicho régimen; aunque no por haberse verificado un supuesto de discriminación, sino por la «omisión o retardo del cumplimiento de una norma».

Consideró que desde el 22.03.05 el Estado «quedó automáticamente en mora», y que dicho ilegítimo atraso provocó un evidente desmedro y daño en el patrimonio del actor, «siendo consecuencia por la cual debe responder, salvo que acredite fuerza mayor o caso fortuito». A continuación de lo expuesto, y para fundamentar la imputación se cita doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado que aluden, indistintamente, a la proveniente por los actos lícitos que originan perjuicio a particulares, por el funcionamiento irregular con cita al artículo 1.112 del Código Civil, señalando que también se incluye la proveniente del art. 1.113 del mismo código (v. fs. 326/326 vta.).

Concluyó que la accionada debió haber cumplido con la normativa vigente y haber accedido al ingreso solicitado por T. a partir del 22.03.05; en razón de ello, se verificó un «accionar omisivo», resultado responsable la Provincia de las sumas reconocidas en concepto de los rubros ya aludidos.

2. Agravios del recurrente (v. fs. 335/346)

2.1. Como primer agravio se endilgó que el fallo de grado incurrió en inobservancia manifiesta de las formas sustanciales establecidas para la decisión del litigo, con influencia directa en le derecho de defensa (art. 42 inc. 1° LOPJ y arts. 564 y 565 CPCC.).

Sostuvo que la causal se produjo por la falta de motivación en la valoración de la prueba u omisión de prueba relevante, errores de interpretación, subsunción o apreciación que vulneran las formas sustanciales del proceso con menoscabo de las exigencias de la sentencia y del derecho constitucional a la jurisdicción por sustentarse en afirmaciones dogmáticas o de fundamento aparente por prescindir de pruebas decisivas o invocar pruebas inexistentes dando por cierto o admitidos hechos no probados.

Los achaques concretos consistieron en que al valorar la defensa de prescripción articulada se confundieron las acciones tendientes a obtener la designación como empleado con el reclamo por daños y perjuicios otorgándole efectos interruptivos a la primera sobre la segunda pretensión.

Se ignoró completamente la prueba documental obrante a fs. 44 del expediente administrativo N° 00501-0057647-9 donde el Jefe del servicio de Salud Laboral de la Dirección General de Sanidad Escolar dictaminó que el actor no era apto para ocupar el cargo peticionado.

Fundamentalmente, no se tuvo en cuenta de la prueba rendida que la pretensión originaria fue ser nombrado como preceptor en la escuela Primaria N° 309 de Bernardo de Irigoyen y que dicho cargo no existía, invocando el informe de fs. 28 del expediente administrativo recién citado.

Prosigue señalando que hubo en el caso errores de interpretación subsunción o apreciación, ya que el Tribunal A quo entendió que le correspondía a la Provincia demostrar que estaba cubierto el cupo laboral establecido en la ley 9325, lo que a juicio de la recurrente significó una indebida inversión de la carga de la prueba.

Por lo demás, nunca pudo imputarse responsabilidad al Estado puesto que para otorgar el derecho a la indemnización debía ser el actor portador de un derecho subjetivo, mientras que en el caso resultaba mero titular de un interés simple o aún legítimo, es decir, a exigir el cumplimiento una norma pero no de una prestación determinada.

La debida interpretación del artículo 8° de la ley 9325 a juicio de la recurrente consiste en que la Provincia tenía la obligación de ocupar personas discapacitadas pero sin especificar a quiénes, ni que ello implique que todo discapacitado pueda exigir su nombramiento. Para ello se debe contar con idoneidad para el cargo en cuestión, la cantidad de designados debe ser en proporción «preferentemente» no inferior al 4%, sin que exista, por tanto, una obligación directa de designar dicho porcentaje. Si se acreditó que no era apto, designarlo hubiera sido violatorio de la ley.

Se agravia también por que la producción de la prueba pericial contable a juicio de la accionada no tenía razón de ser ya que implicaba la realización de un cálculo irrelevante.

En cuanto a los rubros reclamados negó que exista derecho a la percepción de salarios caídos cuando éstos no fueron laborados. Asimismo, que no se avizoró daño alguno al proyecto de vida, entendiendo que dicho rubro tiene autonomía conceptual pero no resarcitoria. Finalmente, afirmó que el monto reconocido en concepto de daño moral resultaba excesivo y arbitrario.

2.2. Se imputó también la causal de violación de la ley o doctrina legal (art. 42 inc. 4° LOPJ y arts. 564 inc. 1° y 2°, 566 incs. 4° y cc. del CPCC.).

En base a la misma reprocha que el Tribunal incurrió en disposiciones contradictorias al fundar indistintamente la responsabilidad del Estado por su accionar lícito como ilícito por el mismo hecho.

Finalmente, consideró que existió violación de la ley, en particular el art. 252 del CPCC al establecerse el régimen de costas.

3. Memorial facultativo del actor

Por su parte el actor, en su escrito de fs. 415/418 vta., resistió la concesión del recurso argumentando que la sentencia no prescindió de prueba decisiva y que las aparentes diferencias entre dos informes sobre la aptitud del actor para ingresar a la Administración no configuran un planteo concordante y suficiente con la causal invocada para desvirtuar el fallo en crisis.

A su juicio, el recurso se trató de una mera discrepancia de la accionada con la sentencia que llevó al propio Tribunal a «realizar una errónea y contradictoria interpretación de su propia sentencia».

En concreto sostuvo que los agravios del recurso no deben ser atendidos, ya que a cargo de la Provincia existe una obligación primaria a través de acciones positivas tal como surge del mandato de protección de la dignidad de la persona humana que impone la Constitución de Santa Fe en su artículo 7°, por lo que no existiría vicio alguno que amerite la admisión del recurso en estudio.

II. Análisis

1. Antes de adentrarnos al análisis del presente recurso vale aclarar que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, este Tribunal de Alzada no está obligado a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes sino sólo aquellas que razonablemente estimen conducentes para la correcta solución del litigio no se encuentra compelido a ponderar y expedirse sobre todos y cada uno de los agravios vertidos cuando, como en el caso, se adelante que el examen de uno de ellos resultará dirimente para la suerte del remedio intentado (CSJN, 24-3-88, L.L. 1988-D-63; Id., 5-8-80, Fallos 302-827; Id. 18-3-70, L.L. 139-764, 24.057-S; CSJN, 30-4-90, L.L. 1990-D-237; CNCiv., Sala K, 18-12-89, L.L. 1990-C-122; CNFed. Cont.-adm., Sala V, 31-3-97, L.L. 1998-C-394).

2. En concreto se procederá a analizar el agravio sustentado por la accionada consistente en que en el caso nunca pudo imputarse responsabilidad al Estado, ya que no se encontraban reunidos los elementos para ello, puesto que para otorgar el derecho a la indemnización debía ser el actor portador de un derecho subjetivo, mientras que en el caso resultaba mero titular de un interés simple o aún legítimo, es decir, derecho a exigir el cumplimiento una norma pero no de una prestación determinada.

Dicha circunstancia, a juicio de la recurrente, constituyó una inobservancia manifiesta de las formas sustanciales establecidas para la decisión del litigo, con influencia directa en el derecho de defensa (art. 42 inc. 1° LOPJ y arts. 564 y 565 CPCC), ya que se trató -entre otros defectos- de una valoración inadecuada de prueba relevante que produjo como resultado un error de subsunción o apreciación que vulneraron las formas sustanciales del proceso con menoscabo de las exigencias de la sentencia y del derecho constitucional a la jurisdicción, por sustentarse en afirmaciones dogmáticas o de fundamento aparente al prescindir de pruebas decisivas o invocar pruebas inexistentes dando por cierto o admitidos hechos no probados.

A su turno, el Tribunal A quo, al conceder el presente Recurso de Apelación Extraordinaria, valoró que correspondía abrir la vía por dicha causal, entendiendo que se trató del análisis de un complejo suceso dañoso precedido de un engorroso trámite administrativo (señalando entre otras vicisitudes que una Junta Evaluadora de Discapacidad calificó al actor como «apto» para la función como dependiente de la Administración Pública y posteriormente otro Departamento lo hizo como «inapto»), por ello, consideró que pudo haber en el pronunciamiento prescindencia o error grave de la valoración de los elementos de convicción que eventualmente podría hacer variar el resultado de litigio, agregando que, en lo referente a «interpretaciones de cuestiones de derecho», la sentencia pudo hallarse incursa en el vicio de arbitrariedad.

Expresamente reconoció que al dictarla pudo haber incurrido en un exceso de las facultades propias de los jueces de la causa que reste sustento a los decidido, es decir, pudo existir error grave de valoración conforme lo invocado por la recurrente que determinarían una muy disímil suerte del litigo y la sentencia dictada podría estar eventualmente afectada, ya sea por su inconsecuencia lógica o por autocontradicción, de arbitrariedad, justificando ello la admisibilidad del recurso.

3. Repárese en que para hacer lugar a la demanda el Tribunal A quo, aunque en sus citas y alegaciones se refirió indistintamente a distintos supuestos de responsabilidad estatal -ya por su accionar lícito ya ilícito-, condenó al Estado porque, a su juicio, se había verificado una omisión de «ilegalidad manifiesta» violatoria de la dignidad de los beneficiados del régimen de la Ley N° 9325, no por que se haya tratado de un supuesto de discriminación, sino por la «omisión o retardo del cumplimiento de una norma».

En tal orden de ideas consideró que la citada ley provincial, entre otros preceptos constitucionales y convencionales, imponían un cupo para ocupar cargos administrativos con personas que padezcan discapacidades, y que en virtud de dicha norma, el actor inició un «trajín» administrativo el 19.05.04 a los fines de ser designado como preceptor en la Escuela Provincial N° 309 de la localidad de Bernardo de Irigoyen, que recién vio sus frutos una vez que por imperio de la sentencia de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral se le impuso al Estado Provincial incorporar al actor, lo que se efectivizó mediante Decreto N° 2699 de fecha 14.11.07 mediante el cual se lo designó en un cargo distinto al postulado, como Prosecretario de 3ra. Categoría de la Escuela de Enseñanza Medida para Adultos N° 1304 de Gálvez.

Por tales circunstancias consideró que desde el 22.03.05 el Estado Provincial «quedó automáticamente en mora», incurriendo en un «accionar omisivo» y que dicho ilegítimo atraso provocó un evidente desmedro y daño en el patrimonio del actor, resultando una consecuencia por la cual se debe responder.

4. De lo expuesto, entiendo que resulta determinante considerar si en el caso se encuentran reunidos y acreditados los extremos para imputar responsabilidad a la Provincia de Santa Fe por el supuesto de omisión ilegítima, como lo determinara la sentencia de grado.

Adelanto que a mi juicio ello no se verificó, lo que constituye una violación en las formas de corporización en el acto sentencial que lo tornan arbitrario, por lo que el recurso será admitido de acuerdo a las fundamentaciones que prosiguen, tornando ello innecesario el tratamiento de los demás agravios vertidos.

5. De un modo previo corresponde examinar el plexo normativo a partir del cual se sustenta la responsabilidad estatal en el supuesto invocado, es decir, por omisión ilegítima.

Sabido es que la Constitución de la Provincia consagra la responsabilidad del Estado en su artículo 18.

Dicha norma sitúa la materia en la esfera del derecho público, y reenvía al derecho común, en cuanto fuere aplicable; por lo que, ante la falta de una norma específica, la responsabilidad extracontractual de la Administración se encuentra fundada en nuestro ámbito provincial en factores de atribución con sustento legal en artículos del Código Civil hoy vigente.

Los mismos han sido perfilados por la jurisprudencia de la Corte Nacional quien consagró a partir de sus fallos un sistema de responsabilidad pública objetiva y directa, aplicable a los tres poderes del Estado, en el que puede distinguirse la proveniente de su actividad lícita e ilícita, donde predominan como factores de atribución, respectivamente, el sacrificio especial y la falta de servicio, sin perjuicio de la aplicación de otros factores residuales como: el riesgo creado, deber de garantía, etc.

El Máximo Tribunal consideró que, para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita -como la invocada en el caso- deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio, b) la parte actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546).

Para calificar qué debe entenderse por «falta de servicio», la Corte consideró que, quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065).

Quiere decir que la idea objetiva de la falta de servicio -ya sea por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art.1113 del Código Civil, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748).

También la Corte sentó el principio por el cual el factor bajo análisis debe ser ponderado teniendo en cuenta determinadas pautas de concretización establecidas por el mismo Tribunal, como son: el deber de apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (CSJN in re Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, 06/03/2007, Fallos: 330:563).

Asimismo, no debe perderse de vista que también consideró la necesidad de acudir al estudio del régimen administrativo local para determinar si se verificó el incumplimiento irregular de funciones estatales (CSJN, in re «Barreto, Alberto Damián y otra c. Buenos Aires, Provincia de y otro s. daños y perjuicios», Fallos, 329:759).

En lo que atañe a la imputación de omisión ilegítima que se analiza, la doctrina del Alto Tribunal impone que debe deslindarse entre acciones y omisiones; de estas últimas se pueden diferenciar: omisiones a mandatos expresos y determinados, de la omisión de mandatos jurídicos indeterminados. El segundo tipo de omisiones deben ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.

Evidentemente, los mandatos expresos y determinados son, básicamente, el producto de una potestad reglada, supuesto en el cual el ordenamiento jurídico fija de modo integral todas las condiciones para su ejercicio, por lo que en su empleo la actividad de la Administración se reduce a la constatación del supuesto de hecho, normativamente definido. En cambio, los mandatos indeterminados bien pueden tener su origen en una potestad discrecional, en cuyo caso el ordenamiento jurídico confiere al órgano administrativo «un margen de maniobra» para elegir una solución entre varias alternativas igualmente justas, como también traducir la existencia de conceptos jurídicos indeterminados en los cuales, en su zona de incertidumbre o halo conceptual, generan un cierto marco de apreciación a favor de la Administración. Por lo tanto debe examinarse en cada caso en concreto si dicha omisión resultó irrazonable acudiendo a pautas de ponderación como la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los instrumentos con los que se contaba para su ejecución (entre ellos los recursos materiales y humanos disponibles, como también los llamados estándares de rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño). Así, una inacción estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad cuando en atención a las circunstancias del caso era razonablemente esperable la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas (conf. Perrino, Pablo Esteban: «La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia», LL 2011-E, 715).

En concreto, en palabras de la Corte Nacional, corresponde analizar si el Estado tiene algún deber a su cargo y cuál es la extensión del mismo (CSJN autos «Bea, H. c/ Estado Nacional» 31/08/10 B. 1564. XLI).

La Corte Provincial también precisó el alcance de la responsabilidad del Estado cuando se le imputa omisión. Así sostuvo que debe tratarse de la omisión a un deber concreto a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la administración. Sólo puede existir una omisión antijurídica cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños de cualquier tipo (CSJP in re «Alvarez, Elida Graciela por sí y otro contra MUNICIPALIDAD DE SANTA FE -Indemnización de daños y perjuicios- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD», 12/04/11, A y S T° 239 p 406-415).

6. Para determinar, entonces, qué tipo de deber pesaba sobre el Estado provincial en el caso, debe considerarse cuál resultaba el marco protectorio aplicable a las personas con discapacidad que se juzgó omitido.

Sin perjuicio de la dignidad personal como principio general del derecho y su recepción a través de la consagración de los derechos fundamentales ya en el plano constitucional como convencional, la temática de la protección de las personas con discapacidad goza de consagración normativa específica en el primer párrafo del inciso 23 del art. 75 de nuestra Carta Magna; además pueden citarse, entre otras normas, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 25.280 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Ley 26.378.

En el plano del Derecho provincial, la Constitución Provincial protege la dignidad personal en su artículo 7, el principio de igualdad ante la ley en el art. 8 y el derecho al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad en el artículo 14.

Específicamente la Ley 9325 y sus modificatorias dispone la obligación del Estado Provincial, de ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en proporción preferentemente no inferior al 4% de la totalidad de su personal. Además, que las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes indicados en el artículo 8° gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación aplicable prevé para los agentes de la Administración Pública.

7. De dicho plexo normativo no surgen dudas de la amplia protección que el ordenamiento otorga a personas con discapacidad, y en el caso, dicha calidad respecto al actor, no ha sido controvertida.

Sin perjuicio de ello, debe determinarse qué tipo de derecho es el que resulta del invocado artículo 8° de la Ley 9325, es decir, si resulta un derecho subjetivo absoluto, en virtud del cual, sin más, a toda persona que acredite adolecer una incapacidad puede exigir su nombramiento en el cargo que considere, siempre y cuando no se encuentre ocupado el 4% del personal de la Administración en tal calidad, o si por el contrario, resulta un derecho de operatividad derivada, dependiendo su goce de determinados actos o funciones a cargo de la Administración.

7.1. La Corte Nacional tuvo oportunidad de calificar la naturaleza de los derechos como el aquí debatido (conf. CSJN in re «Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo – Recurso de Hecho», Q. 64. XLVI, 24/04/12. con nota de LUJÁN, Mabel, El derecho a la vivienda digna: ¿fin o principio? en Revista de Derecho Administrativo (ReDA), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, N° 82, pp. 946-952).

Se sostuvo en dicho precedente que la primera característica de este tipo de derechos es que no resultan meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, es decir, se reconocen derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; así, toda norma que debe garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Fallos: 327:3677; 332:2043) y «garantizar», significa mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas.

Sin perjuicio de ello, al mismo tiempo, el Alto Tribunal reconoce que la referida «operatividad» tiene un carácter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. Dicho grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que la provoque, ya que existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, entre otros, así como los recursos necesarios para asegurarlos.

Prosigue la Corte señalando que en estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva, soporta la carga y reclama de otros derechos.

De allí que no pueden desconocerse las facultades que la Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo local, en el ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativos dichos derechos (en nuestro caso sería la protección de personas con discapacidad y el acceso a cargos de la Administración Pública).

En tal sentido consideró que no es función jurisdiccional determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno, ya que las normas referidas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, llevando la doctrina analizada al caso, todos los ciudadanos que padezcan una discapacidad puedan solicitar su ingreso directo a la Administración provincial por la vía judicial.

Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto también entiende la Corte que dichos derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial, significando que existe una garantía mínima del derecho fundamental que constituye un límite a la discrecionalidad de los poderes públicos.

Pero, para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona.

7.2. En términos similares, y aplicando analógicamente el pedido de una vivienda al Estado, se ha sostenido que el bloque normativo que regula el derecho a la vivienda no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtenerla, los subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter parcial y temporario sin que corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos les toca asegurar que esa asignación respete las prioridades previstas en el art. 31 de la CCBA, pudiendo presumirse que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen (conf. Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires in re «Alba Quintana, Pablo c. GCBA y otros s. Amparo, 12/05/2010, LLCABA 2010 [junio] 309).

7.3. También, y siempre dentro del recurso analógico que he establecido con el derecho a la vivienda, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Provincia al referir que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a los Estados adherentes la obligación de establecer planes progresivos de acceso a la vivienda para personas con discapacidad, por lo que éstas son titulares del derecho subjetivo a exigir que esa obligación se cumpla, pero eso no los transforma sin más en titulares de un derecho subjetivo frente al Estado para que se le otorgue una vivienda, salvo que se demuestre la necesidad impostergable de satisfacer una necesidad concreta en orden a impedir una amenaza grave contra la existencia misma de la persona. En dicho fallo se formula una cita doctrinaria que alude a que cuando se trata de los derechos económico-sociales que consagran pretensiones que consisten en obligaciones de hacer cuyo cumplimiento es a cargo del Estado, se impone el distingo entre una operatividad originaria -cuando es posible un goce directo del derecho sin normas ulteriores que lo determinen- y otra derivada -porque precisa de una norma que provoque su paso de la potencialidad a la acción-, dicha diferenciación reconoce las siguientes excepciones: una dada por la demora o a la inacción de los Parlamentos en esta materia, lo cual perjudica al legitimado activo, para lo cual se han previsto dos mecanismos: El primero es la acción basada justamente en la demora del Congreso o de los organismos pertinentes del Poder Ejecutivo, lo que autoriza al juez a dictar una sentencia concediendo el derecho cuando es posible hacerlo, o bien ordenando al Parlamento que lo reglamente. El segundo son las garantías. Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mínimo exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Éstas son las garantías que significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garantizado, y en el plano procesal, un mecanismo rápido para lograrlo. Así, los bienes y servicios a que serían acreedoras las personas que titularizan tales derechos no mediante el cumplimiento de una obligación particularizada frente a cada una, y a cargo de un sujeto pasivo, sino a través de la participación en una serie de condiciones socio-ambientales propias del bien común público» (con cita a Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2006, pág. 172) (conf. CSJP in re «Duarte, María Eugencia c. Provincia de Santa FE -Amparo- s. Recurso de inconstitucionalidad, 20/11/2013, A y S T° 253 f° 493).

7.4. De la jurisprudencia reseñada puede concluirse: i) La existencia de un plexo normativo de raigambre constitucional y convencional que reconoce el deber de protección de las personas con discapacidad; ii) en general se trata de derechos y deberes de operatividad derivada ya que requieren para su implementación de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo, excluyendo de la función jurisdiccional la determinación de los planes concretos que debe desarrollar el gobierno; iii) sin perjuicio de ello, el Poder Judicial se encuentra facultado a formular un control de razonabilidad de tales derechos fundamentales que estipulan obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada que se traduce en la garantía mínima de dicho derecho fundamental; iv) la afectación de la garantía mínima se concreta en una amenaza grave para la existencia misma de la persona que debe ponderarse en cada caso concreto.

8. En el presente caso se invocó la obligación del Estado Provincial, de ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en proporción preferentemente no inferior al 4% de la totalidad de su personal, para lo cual, las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes provinciales gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación aplicable prevé para los agentes de la Administración Pública.

Para que se materialice dicha obligación, resultaba necesaria una acción positiva de la Administración Pública provincial, sobre quien pesa la obligación de velar para que al menos el 4% de la totalidad de su personal sean personas con discapacidades, instrumentando periódicamente los medios reglamentarios para hacer efectivos dichos ingresos de acuerdo a las vacantes que se produzcan.

Ello implica la consideración de una operatividad derivada del derecho fundamental en pugna en el caso, ya que el mismo dependía de atribuciones concretas del Poder Ejecutivo provincial.

Tanto de las actuaciones jurisdiccionales como de las administrativas no se acreditó que el Estado provincial cumplimentara dicha obligación.

Sin embargo, invocando dicho mandato normativo el actor solicitó ser designado directamente en un cargo determinado, el de preceptor en la Escuela Provincial N° 309 de la localidad de Bernardo de Irigoyen (v. fs. 01 expediente administrativo N° 00501-0057647-9).

La accionada no accedió a la pretensión formulada, argumentándose que el cargo no existía presupuestariamente (v. fs. 21, 28 del citado expediente administrativo donde se solicita la «creación del cargo») y que el requirente fue considerado «no apto» para dichas tareas por el órgano competente, es decir, la Dirección General de Sanidad Escolar (v. fs. 44).

Planteada en tales términos la divergencia ante sede jurisdiccional laboral, vía acción de amparo, finalmente la Cámara de Apelaciones de dicho fuero ordenó la incorporación mediante sentencia de fecha 26/04/07 «al cargo dependiente del Ministerio de Educación para el cual realizara toda la tramitación administrativa que da cuenta la presente causa» (v. fs. 119/122 de los autos «T., L. A. c/Provincia de Santa Fe s/Amparo» (Expte. N° 50/07), argumentando que la disposición resultaba operativa en virtud de la demora en la que incurrió el Estado en implementarla.

Ello implica que en el caso el poder judicial formuló un control de razonabilidad en orden a la implementación del derecho fundamental en juego, plasmando la garantía mínima a la que se ha hecho referencia.

9. Sin perjuicio de ello, entiendo que respecto a la pretensión originaria del actor, no existía un mandato expreso y determinado respecto a la Administración Pública para la designación pretendida.

En efecto, la designación lisa y llana en los términos pretendidos, en uso de facultades absolutamente discrecionales hubiera generado reparos de legalidad al acto administrativo, ya que no existía previsión presupuestaria, no se superó el control de aptitud, ni se desplegó ningún procedimiento de selección.

Corresponde examinar, entonces, conforme a la doctrina del precedente «Barreto» el plexo administrativo local vigente para acceder a cargos de la Administración Pública, ya que la disposición del artículo 8° de la Ley 9325 no implica, en modo alguno, que puedan sortearse dichos procedimientos.

Al respecto se señala que el artículo 10 de la ley 8.525, Estatuto General del Personal de la Administración Pública, dispone que el ingreso a la Administración Pública Provincial se producirá por el nivel inferior del escalafón o agrupamiento correspondiente, siendo requisito indispensable someterse al procedimiento de selección que acredite la idoneidad para el desempeño de la función.

A su vez, el artículo 3° del decreto 2.695/83 establece que el ingreso al Escalafón del Personal Civil de la Administración Pública Provincial se hará previa acreditación de las condiciones establecidas por el Estatuto General del Personal Civil de la Administración Pública Provincial y el cumplimiento de los requisitos que para cada agrupamiento o tramo se establecen en aquel decreto.

Por su parte el artículo 4° del mismo decreto ordena que el referido ingreso sólo tendrá lugar cuando medien los concursos abiertos, cuando así se requiera, o por medio de los procedimientos de selección que determinen los titulares de cada jurisdicción con carácter general para cada función, a fin de acreditar la idoneidad.

Cohonestadas tales previsiones con el mandato que surge del artículo 8 de la Ley 9325, el cupo determinado por personas con discapacidad debe ser cubierto, entre dicho universo de beneficiarios que se postulen para tales fines, pero observando los demás requisitos de ingreso que impone el marco normativo reseñado.

Por lo tanto, la pretensión originaria no dependía para ser satisfecha de una actividad reglada del órgano competente, circunscripta a la mera verificación del supuesto de hecho establecido en la ley; es decir, no se reducía a constatar la condición del actor y automáticamente designarlo en el puesto y repartición que él mismo individualice o pretenda bajo la justificación del mandato del artículo 8 de la Ley 9325.

Por el contrario, el plexo normativo invocado le otorgaba al Poder Ejecutivo un verdadero mandato indeterminado, imponiéndole que en uso de sus potestades discrecionales, establezca alguna alternativa justa para el cumplimiento progresivo de la manda constitucional, convencional y legal.

Prueba de lo expuesto es que la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral no fue cumplida de acuerdo a su expreso mandato, ya que al actor no se lo designó en el cargo pretendido originariamente -preceptor en la Escuela Provincial N° 309 de la localidad de Bernardo de Irigoyen – tal como se ordenó en el punto 2) de la parte resolutiva (v. fs. 122 -del amparo substanciado en sede laboral-), sino que por Decreto N° 2699/07 se lo asignó a un cargo y repartición diferentes a lo peticionado -Prosecretario de 3ra. Categoría de la Escuela de Enseñanza Medida para Adultos N° 1304 de Gálvez.

Repárese en que en los considerandos del Decreto N° 2699/07 se tuvo en cuenta que el actor había sido declarado inapto para ocupar un cargo de preceptor en la escuela de Irigoyen por la Dirección General de Sanidad Escolar, y que si bien la Junta de Evaluación Laboral para personas con discapacidad había indicado la idoneidad sólo para tareas administrativas, el cargo pretendido no podía ser desdoblado ya que ello resultaría violatorio de lo dispuesto por el Decreto N° 817/89 -Reglamento General de Escuelas de Nivel Medio y Técnico IV-, por lo que, entre otras consideraciones, se ponderó que no se cumplía en el caso con el requisito de aptitud psicofísica para el cargo pretendido.

Sin embargo, «en cumplimiento de la sentencia judicial» se le ofreció otro cargo que el actor aceptó (ver acta de fs.134 del amparo tramitado en jurisdicción laboral) y como consecuencia de ello fue designado.

No resulta menor que en el Acta mencionada expresamente se pactó: «Asimismo se deja constancia que si bien el cargo solicitado por el actor al iniciar el trámite es de Preceptor, las partes acuerdan en modificar el cargo por el de Prosecretario, estimando que este último cargo es el adecuado teniendo en miras las funciones del mismo y las capacidades del aspirante para ejecutarlas».

De las circunstancias concretas analizadas en el caso, concluyo en que a mi juicio no se verificó una omisión irrazonable ya que no existía un deber estricto de nombrar al actor en el cargo pretendido; además, el marco normativo provincial impedía el acceso en los términos en que fue planteada la pretensión, la designación obedeció al cumplimiento del un mandato jurisdiccional que dispuso la operatividad del mandato legal previsto en la ley 9325 en el caso concreto, pero que a la postre, el resultado distó de la pretensión originaria.

Dado, entonces, el estricto marco de la responsabilidad por omisión de mandatos jurídicos indeterminados, en el caso no encuentro verificado el factor de atribución falta de servicio atribuido, no considerando que se acreditara que la Administración incurriera en supuesto de omisión ilegítima que justifique del deber de reparar en el caso.

No considero, en concreto, que la omisión imputada para designar directamente al actor en el cargo originariamente pretendido, resultara irrazonable, injustificada o arbitraria, como para que resulte acreditado el factor «falta de servicio», y por ende la responsabilidad del Estado provincial, por lo que el planteo de la demandada recurrente cuenta con suficiente asidero como para justificar ser acogido, por lo cual a la cuestión bajo tratamiento voto por la afirmativa.

Las costas, conforme el principio sentado en el art. 251 CPCyC, se imponen en ambas instancias al vencido.

Así voto.

El Dr. Vargas expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

A la tercera cuestión, los Dres. Fabiano y Vargas manifestaron sucesivamente que, consecuentemente con las razones que se expusieran, cuanto corresponde es hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria interpuesto por la demandada -Provincia de Santa Fe-, contra la sentencia de la anterior instancia, revocando la misma y, en su lugar -en la función casatoria inherente al planteo recursivo intentado-, desestimar integralmente la demanda, con costas en ambas instancias a la parte actora (art. 251 CPCyC).

A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria, revocando el fallo de la anterior instancia y, en su lugar, desestimar integralmente la demanda, con costas en ambas instancias a la actora apelada (art. 251 CPCyC). 2) Los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

FABIANO

VARGAS

DRAGO

(En abstención)

PENNA

(Secretaria)