Implicancias de la incorrecta categorización de un dependiente por fuera del ámbito del Convenio Colectivo de Trabajo

CertificadoLaboralAutor: Carcavallo, Esteban

Fecha: 10-ago-2015

Cita: MJ-DOC-7354-AR | MJD7354

Doctrina:

Por Esteban Carcavallo (*)

1. El título dado a este comentario refiere al supuesto en que el empleador, por sí o aun de común acuerdo con el dependiente o a instancias de este -según lo hemos podido verificar en casos extraídos de la práctica profesional-, procede a categorizarlo por fuera o encima de las escalas contempladas en el Convenio Colectivo de Trabajo, se trate de actividad o de empresa.

Pero lo relevante del caso, y como dato para tener en cuenta, es cuando la nueva categoría asignada no refleja la verdadera índole de la tarea llevada a cabo por el dependiente, sino que esta, por sus características, se encuentra o se mantiene enmarcada en el convenio colectivo aplicable a la actividad o empresa. Por lo tanto, no habría mediado cambio alguno que justificara la recategorización que provocó la exclusión del dependiente del ámbito convencional.

Dicho de otro modo, se habría perpetrado una incorrecta categorización, separando a un dependiente del ámbito de aplicación personal que contempla la norma convencional que le sería realmente aplicable, sea esto -reiteramos- resultado de una decisión unilateral del empleador, o bien, adoptada con la anuencia del dependiente.

A modo de ejemplo, podemos citar, también con base en casos extraídos de la vida profesional, la artificiosa jerarquización de uno o varios dependientes con la idea de beneficiarlos con prestaciones, sea médico-asistenciales o de otra índole, de mejor calidad, y no otorgables al personal convencionado; o bien, lisa y llanamente, con el propósito de sustraerlos, por algún motivo en particular, del ámbito del convenio colectivo y/o, a la vez, de un estatuto especial, como sería el caso de viajantes de comercio, al asignarles jefaturas o funciones ejecutivas que en la realidad de los hechos no son tales, si continúan llevando a cabo esencialmente las tareas que define el art. 1 de la Ley 14.546.Nos preguntamos entonces, si esa decisión -adoptada aun cuando se desee mejorar alguna condición o modalidad de trabajo, o la calidad de ciertas prestaciones que recibe el dependiente- encierra e importa un «fraude laboral», no mediando en el caso, al parecer, perjuicio visible para el dependiente o disminución de sus derechos, como se verifica en otros supuestos (v. gr., ocultamiento de fecha real de ingreso en detrimento de la antigüedad, ocultamiento del salario real en detrimento de beneficios calculables sobre aquel y de las cargas sociales que deben ingresarse al sistema de la seguridad social).

2. El art. 14 de la LCT nulifica a todo contrato por el cual «las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio». Esto último nos permite hacer extensiva esa norma al supuesto que analizamos por medio del presente: se trata de la asignación de categorías, no de tareas y funciones, en fraude a la norma convencional de aplicación obligatoria, pues en apariencia o nominalmente, aquellas se encuentran excluidas de esta última, pero en la realidad de los hechos, el dependiente continúa brindando las mismas prestaciones.

Se configura, así, la evasión de normas de cumplimiento obligado, que abarcan a un amplio espectro que conforma el ordenamiento laboral: leyes, decretos, resoluciones y convenios colectivos de trabajo, tal como lo vemos en el supuesto que analizamos por medio del presente. Y si por alguna motivación, el empleador se sustrae del cumplimiento de la norma convencional que le es aplicable a su actividad o explotación, le cabrían responsabilidades emergentes a tal inobservancia. Ello puede tener lugar por simple error o desconocimiento del derecho: en el caso, acerca de la composición y alcance de las categorías laborales enmarcadas en el convenio colectivo aplicable; o bien por otros medios: la «simulación ilícita y el fraude a la ley», a las que refiere el citado art. 14 de la LCT.

Con arreglo al art.955 del CCiv -ya derogado-, la «simulación» radica en el encubrimiento del carácter jurídico de un acto, bajo la apariencia de otro; o si median «cláusulas que no son sinceras» -como podría verificarse en lo relativo a la categorización asignada al dependiente y a la definición de sus tareas y responsabilidades- o fechas que no son verdaderas o cuando se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas. En esa caracterización, no ha innovado el actual Código Civil y Comercial (CCivCom) al definirla por medio del art. 333 ; seguido del art 334 , que hace extensiva la nulidad a las cláusulas simuladas.

Y bien dice Etala (1) que es por medio de la aludida «simulación ilícita» que se obtiene el «fraude a la ley que denota el propósito de burlarla o eludir su cumplimiento». De ahí que la inobservancia del ordenamiento laboral puede admitir distintos grados, desde aquel que apunta al ocultamiento de la relación laboral, o solo a algunos aspectos de ella; a esto se refiere el art. 955 del CCiv derogado y el art. 333 del CCivCom, cuando aluden a las «cláusulas que no son sinceras».

Seguido ello de la inoponibilidad del fraude al acreedor, que ha visto mermados sus derechos a causa de maniobras del deudor, según lo consagra el art. 338 del CCivCom.

Vázquez Vialard (2) nos enseñaba que la «categoría laboral» junto con el «horario» y la «remuneración» resultan ser aspectos estructurales de la relación laboral, cuya modificación se traduce en una alteración de las modalidades básicas tenidas en cuenta por las partes al contratar.

De ahí que la categoría en la que resulte enmarcada la tarea o función por prestar debe, necesariamente, reflejar los verdaderos alcances y contenidos de esta, en línea con el «principio de primacía de la realidad» (art.21 de la LCT), lo que lleva a dar preeminencia a la verdad material emergente de las circunstancias de hecho, por encima de las formas o instrumentos escritos que hayan sido extendidos.

3. El supuesto que analizamos, decíamos, consiste en sustraer del ámbito convencional a uno o a varios dependientes, por distintos motivos y finalidades. Es el sujeto empleador, quien asigna la tarea, función y nivel de responsabilidad al dependiente, tanto al contratar como en el transcurso de la relación laboral, para lo que debe cumplir con las normas convencionales aplicables a su actividad o empresa.

Partimos de la premisa de que lo que define la categoría laboral es la índole de la tarea y función; y no el nivel salarial. De ahí que una mejora de la retribución, aun cuando importe un salto de escala, no debería traer aparejada la recategorización del dependiente, sea esta dentro o fuera del marco convencional aplicable.

Por ende, incurrirá en incumplimiento o inobservancia del Convenio Colectivo de Trabajo el empleador que, al contratar o al modificar las tareas y funciones de un dependiente durante la relación laboral, omita considerar adecuadamente la grilla de categorías del convenio colectivo aplicable, y los contenidos dados a cada una de ellas, siendo este un precepto para observar, además, como parte de un sano criterio de organización de los recursos humanos. Lo mismo sucede, aun mediando error de su parte o, más aún, si recurre a subterfugios, forzando la interpretación de los contenidos y alcances de tales dispositivos, con la idea de eludir, ex profeso, la aplicación de estos o del convenio colectivo del que forman parte.

Frente a lo que expresa el art.14 de la LCT, podemos preguntarnos si se configura «fraude» aun cuando por el hecho de sustraerse del convenio el dependiente se vea beneficiado con un mejor salario y con mayores beneficios y prestaciones.

La respuesta que damos a este interrogante es afirmativa, aun cuando el supuesto analizado no sea aquel por medio del cual se busca, por ejemplo, eludir el cumplimiento de cargas emergentes de normas laborales y de la seguridad social, mediando para ello ocultamiento en todo o en parte de la relación laboral o de sus condiciones esenciales (v. gr.: salario; antigüedad) y en detrimento de los derechos del dependiente.

Es que si se extrae del ámbito convencional aplicable a un dependiente, por un lado, el empleador quedará liberado del cumplimiento de costos y cargas emergentes de aquel, pero sin duda asumirá otros, que damos por descontado serán más gravosos, pues es de esperar que el primero reciba un mayor salario, acorde con su nueva y mayor jerarquía y nivel de responsabilidad, además de beneficios o prestaciones en especie.

Por eso, decimos que en el caso analizado, de alguna manera pueden llegar a verse mejoradas las condiciones de trabajo y las condiciones remunerativas, si es que la simulada categorización es seguida del consiguiente ascenso a un nivel salarial acorde a ella, que se entiende superior a la percibida bajo el ámbito convencional.

Pero aun así, de ese modo, se vería materializada una «simulación» al asignar al dependiente una categoría, nivel de responsabilidad y consiguiente ubicación en el organigrama funcional de la empresa, que no es la real, aparentando un cambio que en los hechos no tuvo lugar.Además, se encubre una determinada realidad fáctica -la continuidad en el desempeño de tareas definidas y alcanzadas por el convenio colectivo de trabajo- buscando con ello que este último no se aplique, valiéndose de una falsa apariencia.

La artificiosa categorización y jerarquización de un dependiente, cualesquiera sean los fines y propósitos tenidos en cuenta para ello, sin que hubiere mediado un cambio de tareas y funciones, importa rotular a estas de un modo incorrecto y no ajustado a la realidad, y a la vez, sustraerse del cumplimiento de la norma convencional que es aplicable. Aun cuando, reiteramos, ello pueda haber tenido lugar a pedido del propio dependiente o con el objeto de beneficiarlo con el otorgamiento de alguna prestación inherente al personal jerárqu ico o excluido del convenio colectivo de trabajo.

Lo explicado lleva, además, a sustraerlo de la representación sindical a la que está sujeto, en virtud del marco convencional que le es aplicable. Esta última motivación seguramente hará que no sea el dependiente quien denuncie al empleador por incumplimiento, sino la propia entidad gremial que lo represente, a la vez signataria de la norma convencional eludida, teniendo en cuenta que la promoción hacia fuera del convenio colectivo, importaría «ipso facto» la desafiliación del primero y su baja como sujeto aportante a esa organización.

Esos «corrimientos» de categorías, generalizados o multiplicados en una misma empresa o actividad, pueden ocasionar lo que se da en llamar el «vaciamiento» de aquel, por lo que son pasibles de denuncia de la entidad gremial representativa, ante la autoridad administrativa del trabajo, si es que no resultan detectados por esta, mediante inspección materializada de oficio o impulsada por denuncia de aquella.

4. Como consideraciones finales, y en mérito de lo expresado, señalamos lo siguiente, a modo de recomendación:

– Todo cambio de condiciones de trabajo, y siendo una de ellas, la categoría laboral, debe ser fundado, llevado a cabo con razonabilidad y verse reflejado en la realidad.- De ahí que no cualquier ascenso implicaría lisa y llanamente quedar afuera del ámbito convencional, sino que previo a ello, debe verificarse si no median otras categorías por encima de la de revista.

– Las controversias judiciales hasta ahora planteadas con relación al carácter de la tarea, función y categoría computable, han sido resueltas según la profesionalidad del dependiente y según la índole de aquellas, merituando si justifican la exclusión del ámbito convencional (3). Tal es la regla por otra parte emergente del art. 16 de la LCT que veda también la aplicación extensiva o analógica de los convenios colectivos de trabajo.

– Por ende, para que opere en legal forma la exclusión de los alcances de estos últimos, necesariamente se requiere que ocurra lo siguiente: «a) la categoría a asignar no se encuentre contemplada en el Convenio Colectivo de Trabajo; b) la tarea y función a asignar como parte de categorías supuestamente excluidas del ámbito de aquel tampoco debe estar contemplada ni descripta en el mismo; c) el rango, nivel jerárquico y de responsabilidad a asignar debe exceder a los contemplados en la norma convencional».

– Y por sobre todo, sugerimos que tales innovaciones, por su relevancia e implicancias, requieren de suma claridad en los términos y expresiones que se utilicen, para la definición de la tarea y sus contenidos, y del nivel de responsabilidad, como así también en lo relativo a la ubicación que le cabría en el organigrama funcional de la empresa.

Téngase en cuenta, además, que aquella recategorización que importe una exclusión del ámbito convencional requiere de una comunicación al sindicato, pues cabe desafectar al dependiente del pago, según corresponda, de cuota sindical o si no es afiliado, de cuota de solidaridad, o de cualquier otro aporte que hubiese sido impuesto al personal.

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(1) ETALA, Carlos A.: Contrato de Trabajo. Ley 20.744. Comentado, anotado y concordado con las leyes de reforma laboral. Buenos Aires, Astrea, 5.a ed. ampliada, p. 61 y ss., 2005. (2) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio: «La validez de los actos y acuerdos en el Derecho del Trabajo», DT 1999-A.

(3) CNAT, Sala V, SD 75121, Expte. 23524/10, 30/4/2013, «Espinoza, Graciela c/ Coto CICSA s/ despido».

(*) Abogado, UCA. Especializado en Asesoramiento y Administración de Empresas. Asesor de Empresas. Integrante del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTySS). Actual director de la Revista Trabajo y Seguridad Social (UCA). Expositor en distintos seminarios y conferencias y participa en la coordinación del Ciclo de Actualización de Derecho del Trabajo en IDEA. Autor de numerosas notas, comentarios y libros sobre temas de su especialidad. Expositor en seminarios y conferencias, y en el dictado de cursos «in company» en materia de gestión y organización de los recursos humanos.

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