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Sanatorio y médicos deben responder por la muerte de una niña por nacer, a causa de demoras en la intervención de cesárea.

abortoPartes: S. M. E. y o. c/ Sindicato de Choferes de Camiones Obreros y Empleados y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 17-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-92748-AR | MJJ92748 | MJJ92748

El sanatorio y los facultativos demandados deben responder por la muerte de una niña por nacer, pues ante el complejo cuadro de nudo real de cordón umbilical no actuaron conforme lo debido, no realizando la cesárea a tiempo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que responsabilizó a los demandados por el fallecimiento de un niño por nacer, toda vez que de las conclusiones periciales y las circunstancias del caso, surge que el desenlace fatal se hubiera evitado si la mujer hubiese sido operada el día que ingresó presentando un nudo real de cordón umbilical, el cual conforme la ciencia puede ser causa de muerte fetal antes y durante el trabajo de parto.

2.-Es reprochable a los demandados la falta de toma de decisiones en situaciones críticas, aptas para evolucionar hacia un desenlace fatal, como de hecho ocurrió, de no aportarse una acción concatenada y apta para romper el nexo de causalidad entre el trabajo de parto que afectaba a una parturienta de especiales características y las causas emergentes que provocaron el deceso de uno de sus hijos en su seno, así la indecisión para adoptar una conducta adecuada, que pasaba por lo quirúrgico, ese dejar transcurrir las horas, confiando puerilmente en una reversión del cuadro manifestado y en curso, para ganar tiempo por las razones que fueran, fue determinante para la entrada en un punto de no retorno para la bebé fallecida.

3.-Es procedente el daño moral por la pérdida de un hijo, dadas las características de los hechos que desencadenaron su muerte intrauterina, siendo que resulta innegable el impacto sufrido y el desgarro moral ocasionado.

4.-Corresponde afirmar que el daño psíquico, se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud, y se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.

5.-Tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual, los intereses moratorios comienzan a devengarse solamente a partir de la constitución en mora, es decir desde la intención de la actora de ejercer su pretensión, esto es desde la notificación de la promoción de la demanda.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de abril de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «S., M. E. y otro c/Sindicato de Choferes de Camiones Obreros y Empleados y otros» s/Daños y Perjuicios- Responsabilidades Prof. Médicos y Aux.», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Víctor Fernando Liberman y Patricia Barbieri. El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I) Viene a conocimiento de esta Alzada la sentencia dictada por el magistrado de la instancia anterior, la que luce glosada de fs.501 a fs.511, a raíz de las apelaciones que habrán de considerarse.

Mediante el decisorio atacado, que tuvo como antecedente destacado las conclusiones periciales de autos, se recepta la demanda admitiendo que los controles y tratamiento brindados a la actora no fueron los correctos. No se actuó con la premura que el caso requería, ni tampoco se efectuó el tratamiento adecuado para la emergencia.

Advierte la sentenciante una concreta negligencia profesional, de la que se deriva responsabilidad médica, al no haberse empleado los medios correctos para obtener un desarrollo normal del alumbramiento y la procedencia del reclamo contra la Obra Social de la actora, y su citada en garantía, condenándolos a abonarle la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos más intereses y costas.

Apelado el decisorio por la parte actora, y los codemandados Sindicato de Choferes de Camiones, Obra Social de Choferes de Camiones, la citada en garantía Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA , e I.SA , expresan sus quejas a fs. 561/5, 570/1, 572/4 y 575/9 respectivamente, con excepción de la aseguradora cuyo recurso fue declarado desierto a fs.587.

Corridos los pertinentes traslados, sólo la accionante los evacuó en relación a I. S.A. y la Obra Social de Choferes de Camiones, a fs.581/4, como surge palmariamente del responde.

II) La parte actora se agravia de los montos acordados a través de la sentencia para enjugar los rubros daño moral y daño psíquico, por considerarlos exiguos. En orden al primero hace mención a la pericia psicológica efectuada al Sr. S., quien prorrumpió en llanto al referirse al entierro de su hijita, y a las manifestaciones acerca de que evitaban salidas, disminuyendo la vida de relación con su pareja. Idéntica postura se refiere en relación a la Sra. D., quien emitiera un relato entrecortado por expresiones de genuino dolor.

Destaca en su queja la inexistencia de pena más profunda que la pérdida de un hijo, quedando involucrados sentimientos que la sentencia de grado parece no contemplar, en especial el desequilibrio emocional derivado de la pérdida del nasciturus, que resulta profundo e inconmensurable. En lo que atañe al daño psíquico , remarca las consecuencias disvaliosas sufridas por los padecimientos de los accionantes como consecuencia de la pérdida de su hijita, y las conclusiones de la pericial del género que otorga para cada uno de ellos una incapacidad psíquica del 20% por trastorno distímico moderado, atento lo cual se fija un monto de cuarenta mil pesos, que consideran insuficiente en orden a recomponer los daños experimentados.Finalmente, la queja se extiende a la admisión de la suma de setenta mil pesos en conjunto que considera exigua, cuando habían solicitado cincuenta mil unidades de la misma moneda para cada uno de ellos para compensar la pérdida de expectativa .

El Sindicato de Choferes codemandado expresa sus agravios a fs.570/1, solicitando la revocatoria de la decisión de grado y el rechazo de la demanda, con costas a la actora. A continuación se queja de la imposición de costas dispuesta en la sentencia, al considerar viables solamente algunos de los rubros reclamados, y por montos notoriamente inferiores a lo peticionado.

Por su lado, la Obra Social de los Choferes, impetra a fs.572/4 se disponga la desestimatoria de la recepción parcial de la demanda. Menciona que el juzgador encuadró la hipótesis de conducta en el art.512 del Código Civil, considerando de modo erróneo que ni las demandadas ni la citada en garantía lograron acreditar la interrupción del nexo causal entre la cosa y los daños infligidos.

Considera que no se ha ponderado suficientemente el riesgo implícito en todo embarazo gemelar, a lo que aduna que un nudo real de cordón umbilical puede ser causa de muerte fetal antes y durante el trabajo de parto, no pudiendo concluirse como se efectuó,-a su juicio equivocadamente- que hubo conducta culposa por omisión de las debidas diligencias.

Insiste la coaccionada acerca del desconocimiento de afirmaciones incluídas en la pericia que brindan un margen favorable al accionar de los galenos, atento el decurso posible de los hechos frente a elementos objetivos que allí se mencionan. Remárcase asimismo la opción que posee el médico tratante para abordar de un modo u otro el problema que aqueja al paciente, no pudiendo comprometer su responsabilidad una elección que en definitiva no resultó eficaz en el caso concreto.

En virtud de ello requiere la revocatoria y la desestimación de la demanda, con costas.En segundo lugar, agravia a su parte la indemnización fijada a los actores en concepto de daño psíquico, en atención a que la integridad en esa esfera no resulta resarcible «per se», dado que se trata de un padecimiento implícitamente incluído en el daño moral, que contempla la afectación espiritual y anímica sufrida por el hecho objeto de la causa., corporizada en la falta de diagnóstico y tratamiento oportuno y adecuado para la parturienta.

Asimismo, requiere de esta Alzada que se disponga la aplicación de la obligación tácita de seguridad al haber arbitrado todos los medios para que los reclamantes tuvieran cobertura médica, poniendo a su disposición un amplio equipo profesional e instituciones, no pudiendo reprochársele la decisión médica por la imposibilidad fáctica de ejercer un control directo y personal sobre la misma, no pudiéndosele endilgar a la obra social por los actos propios de los profesionales independientes que asistieron a la parturienta.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas dispuesta, cuando el reclamo procedió exclusivamente por algunos rubros y por montos notoriamente inferiores a los pretendidos, solicitando se gradúen sobre la base del resultado del pleito al haber habido vencimientos recíprocos.

I. S.A., expresa sus agravios a fs,.575/9, e impetra la revocatoria del decisorio atacado, con costas, por no cumplir a su criterio con el principio de congruencia y no derivar de una razonada interpretación del derecho vigente. Se queja de la exclusión del argumento de la a-quo de las situaciones fácticas que presentara la actora, detalladas en forma pormenorizada: esto es: embarazo pre-término, más tres antecedentes riesgosos adicionales, a saber: embarazo gemelar, infección urinaria, y amenaza de parto prematuro manejada con útero inhibidores.

A lo expuesto añade la existencia de un nudo en el cordón umbilical del feto.Se trata de factores concausales que desligan cualquier inicio de responsabilidad en el sub-lite, y desmerecen la sentencia que se funda en una visión parcial de la realidad de los hechos, al igual que su basamento pericial, vulnerándose de ese modo sus derechos.

La mirada parcial de sus argumentos se extiende a la valoración en concreto de la experticia por parte de la sentenciante, cuando en el caso no existe un factor de imputación subjetivo, frente a una denuncia de conducta negligente, imperita o imprudente de los profesionales codemandados, y se ha apartado del dictamen pertinente sin manifestar razones fundadas para ello.

Tampoco fue objeto de mérito el nudo que presentara el cordón umbilical de la menor fallecida, circunstancia que no puede predecirse o determinarse con certeza, y puede ocasionar alteraciones fetales o hipoxia crónica, favoreciendo la eliminación de meconio por compresión. Le endilga la muerte con anterioridad al alumbramiento, e insiste que ello fue consignado en el parte quirúrgico al extraerse el primer feto. Se trata de una complicación imprevisible e inevitable con una incidencia letal del 6%, por la que no debe responder, como equivocadamente se dispone.

En lo que atañe a los montos indemnizatorios otorgados, se agravia de los admitidos por daño psíquico, en especial teniendo en cuenta la pericia en las partes en que fractura el nexo causal entre la práctica médica y los daños que presentarían los accionantes, en virtud de lo cual peticiona se revoque la concesión de suma alguna en esa esfera.

Respecto al daño moral entiende la apelante que la condena en ese aspecto resulta incorrecta por el hecho ya consignado que el fallecimiento de la menor tuvo origen en los antecedentes del embarazo de riesgo y no en el accionar médico cuestionado.

Además, se agravia I.SA de la concesión de indemnización por pérdida de expectativas, que por un lado se fija en setenta mil pesos y a continuación se expresa que corresponde cincuenta mil pesos para cada uno de los actores, tratándose de sumas otorgadas sin fundamento ni basamento, que configuran un enriquecimiento ilícito de los reclamantes y una violación de los derechos de la recurrente.

Finalmente, considera errónea la aplicación de intereses cuando se trata de sentencia que se refiere a valores actuales, no susceptibles de actualización hasta después de la fecha de su dictado, debiendo correr los intereses moratorios exclusivamente a partir de la constitución en mora, esto es recién cuando se notificara el traslado de la demanda, por tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, lo que así deja impetrado para la hipótesis confirmatoria de la decisión de grado.

Al contestar el pertinente traslado, los actores a fs.581/4 impetran el rechazo de la queja de I. SA, con costas, considerando que no quedó probado que ninguno de los factores a que se alude tuvieron incidencia en el desenlace.

Con respecto al segundo agravio, consideran que por el contrario a lo aseverado, el decisorio analiza claramente las constancias periciales, que se erigen en la base científica indubitable para aceptar la responsabilidad de los codemandados en el hecho dañoso, insistiendo en los análisis que demostraban parámetros normales antes de la cirugía, distingo necesario toda vez que fue la demora deliberada de la misma fundada en la falta de espacio en el área.En relación a los agravios de la Obra Social de Choferes de Camiones, reitera lo expuesto y la falta de precisión acerca de los aspectos de la sentencia que se reputan equivocados, omitiéndose la derivación de la paciente con la orden expresa de ser atendida a fin de practicársele una cesárea, e indicación de no demorar el alumbramiento, lo que se hizo días después de su internación, solicitando además el rechazo del resto de las quejas , con costas .

III) Los Sres. M. E. S. y G. M. D. promovieron la presente acción a raíz del fallecimiento de uno de los dos fetos que portaba la segunda durante el curso de su último embarazo, que fue hallado muerto al practicársele una operación cesárea el día 16/6/2008. Destacan que ambos nasciturus se encontraban en perfectas condiciones de salud y concluyen que la muerte de uno de los dos hijos de la pareja se produjo como consecuencia de un retraso innecesario en la práctica de aquélla.

Endilgan negligencia imputable a la totalidad de los demandados, los médicos y la obra social, al igual que el sindicato como titular de ésta y la administradora tanto del servicio de salud como de los establecimientos donde se presta.

Remarcan sistemáticos errores y reclaman por tratamientos ineficaces que privaron en definitiva a la madre de la adecuada solución para el caso específico llevando al nacimiento sin vida de uno de los pequeños con motivo y ocasión del alumbramiento. Allí se reclama daño moral para ambos progenitores por la suma de trescientos mil pesos para cada uno, mientras el daño psíquico que sostienen sufrido por el hecho los justiprecian en la cantidad de cien mil pesos por cabeza.

Dejan a salvo una eventual indemnización por pérdida de trabajo de la Sra.D., a resultas de la actividad probatoria a producirse en autos e incluyen un desmedro de expectativas en lo que auxilio económico futuro pudieran recibir del hijo nacido muerto, en una suerte de reaseguro para la posteridad, que estiman en la suma de cien mil pesos para cada uno de ellos.

El testimonio de fs.279 y vto., correspondiente a V. N. V., pareja de un familiar de los actores, no resulta apto a los efectos buscados, toda vez que en relación al embarazo de la actora, conoce sus características por referencias de la misma, al igual que el tiempo que insumiera el alumbramiento, manifestando que los reclamantes hacían una vida normal, pero que luego del parto no salían mucho.

Similares reparos pueden colegirse de la deposición de C. del V. E. M., amiga de la actora, quien conoce por sus referencias que el transcurso de la gestación fue bueno y que al momento del parto estuvo en Avellaneda donde le dieron la orden para que le efectuaran una cesárea en esta ciudad, lo que se efectivizó un día lunes cuando había quedado internada desde la jornada del sábado anterior, sin brindarse razones de la supuesta demora.

La cuñada de la demandante, P. I. B. L., asevera que la mujer estuvo en observación en Avellaneda, de donde fue traslada al barrio de Liniers en esta ciudad, donde no se le hizo la cirugía de inmediato porque no había cama en el sector de neonatología, y cree que los galenos intervinientes le suministraron medicamentos para detener las contracciones.

Con relación a la vida social de los reclamantes asevera que hacían vida social normalmente, pero que después del parto la madre no salió por casi un año, costándole socializarse. Añade que S. laboraba como barrendero mientras que la mujer no trabajaba, que él tuvo varios conflictos laborales que atribuye al parto porque estaba alterado y nervioso.En esencia la cuestión se trata de actividad en un primer centro asistencial de donde se deriva a la paciente a un segundo, lugar en el que no se le practica una operación cesárea de inmediato por falta de cama en neonatología, lo que resultaría demostrativo de que los responsables de los establecimientos no tenían previstos cursos de acción atinentes a la rápida derivación de las pacientes con partos en curso complicados.

El certificado médico de defunción fetal hace referencia a paro cardíaco intrauterino de un feto de sexo femenino de siete meses de gestación, mientras que el certificado de defunción labrado doce días después precisa como causa del fallecimiento hipoxia severa por nudo real de cordón.

La perito médica designada en autos, Dra. Rosa A. Waisman, presenta su experticia a fs.432/44 y señala que el profesional que atendiera a la coactora, que presentaba contracciones uterinas, en la clínica situada en la localidad de Avellaneda el día 14/6/2008 dispuso su derivación a otro centro asistencial de esta ciudad, con precisas indicaciones para que se le realizara una cesárea fragmentaria y no se le colocaran útero inhibidores.

Recién se efectúa la práctica transcurridas dos jornadas, presentando la mujer un hepatograma alterado y hallándose dificultad en la auscultación de uno de los fetos. Se encuentran con una nacida viva- la de menor peso-, y la otra fallecida, describiéndose en el parte quirúrgico la presencia de líquido meconial espeso y nudo de cordón umbilical en esta última.

Al hacer un análisis general la experta en las consideraciones médico legales, introduce el tema de la útero inhibición en la amenaza de parto pretérmino, señalando que su uso no se asocia con variaciones de la morbilidad o mortalidad prenatales.Concretamente indica que no tienen ningún impacto en mortalidad perinatal y otras patologías, pero aduce que deberían utilizarse con el fin de prolongar el embarazo por un corto tiempo- de 24 a 48 horas-, para permitir, por ejemplo el traslado a un centro de mayor complejidad, señalando el límite máximo de su utilización las 34 semanas, que en este caso coincidían con la edad gestacional de los bebés.

En lo que hace al caso de autos, la perito destaca que la mujer se hallaba con trabajo de parto el día 14 de junio señalado, por la mañana, presentando las contracciones que lo patentizaban en un número de 2 a 3 cada diez minutos de frecuencia, con una duración de 20 segundos.

Añade que las razones técnicas de la demora en la realización de la cesárea en el establecimiento al que se la derivara no se volcaron en la historia clínica, pero indica que » normalmente la utilización de útero inhibición en un embarazo de 34 semanas y madurado, como era el caso de la Sra. D., es solamente cuando se espera derivación por falta de infraestructura neonatológica».

Si bien no arriesga con total seguridad que la demora pudo implicar un riesgo de vida para los nasciturus, y lo mantiene en el terreno de la especulación, remarca que consta en la historia clínica que aquélla fue derivada por un obstetra para la conclusión del embarazo por medio de una operación cesárea y en esos términos fue aceptada por la clínica de Liniers, donde se le suministró medicación apta para inhibir las contracciones uterinas que presentaba, y con el objeto de demorar el parto.Concluye teniendo en cuenta la edad gestacional señalada, que resulta de práctica diaria efectuar una cesárea en estos tipos de embarazo múltiple para evitar problemas al segundo feto si se utilizara la vía de extracción vaginal, y que en el caso de autos, se debía terminar el trabajo de parto, ya madurado, teniendo en cuenta la sobrevida media y el peso alto de los fetos.

Me alejo de la inteligencia que esboza la demandada en el sentido que el deceso de la hijita de los actores se produjo por un hecho fortuito e inevitable, esto es la presencia de un nudo real de cordón umbilical, frente a las demás circunstancias el caso que aconsejaban proceder del modo indicado por el obstetra que la derivara desde la provincia. Si se optó por una conducta expectante, debió hacerse constar las razones y el porqué del cambio de operatoria para el que fuera receptada, y si verdaderamente ello se debió a que no existió posibilidad de brindar la atención adecuada a los prematuros, otra conducta se imponía.

Fueron dos días deteniendo un trabajo de parto ya iniciado, con el cuello del útero de la mujer dilatado en un alto porcentaje, y contracciones frecuentes en ese órgano, con un tiempo de embarazo alentador por la posibilidad de sobrevida de los fetos, y la indicación de la intervención recién se decidió luego de obtenerse análisis que daban cuenta de una alteración hepática en la parturienta e indicios de falta de respuesta en uno de los mellizos. A ello debe adunarse, leyendo los antecedentes que la madre era portadora de toxoplasmosis- ver fs.55-, con todos los riesgos que ello implica.

Lo cierto es que unos de los bebés que presentaba una dinámica viable al momento de la internación, falleció en el seno materno con anterioridad a la práctica quirúrgica advirtiéndose por lo demás signos de sufrimiento fetal que se infiere del aspecto del líquido amniótico con meconio espeso.No se me escapa que la obligación del médico se trata de una obligación de medios, pero en el sub-lite se han introducido una serie de cuestiones, tales como la decisión de detener el parto en curso, que interrumpió el nexo causal que era de esperar con una buena evolución, y derivó en el fallecimiento intrauterino de uno de los fetos.

Amén de ello, de la prueba vertida en autos surge que el Sanatorio donde fue derivada la coactora, no se hallaba habilitado por el Ministerio de Salud Pública de la Ciudad de Buenos Aires, ( ver fs.341/349), reconociendo la propia agencia gubernamental de control que en este caso, «no puede desarrollar ningún tipo de actividad, incluyendo la realización de partos, puesto que únicamente cuenta con solicitud de habilitación, y no con habilitación otorgada».

Es de considerar que todo centro obstétrico debe contar con un quirófano y una unidad de cuidados intensivos, y si surgiendo la necesidad de derivación de la paciente en un momento de su evolución, no puede avalarse la espera definida por los motivos que fueran- la ocupación de las plazas en la unidad de cuidados intensivos quedó medianamente patentizada-, con los resultados adversos objeto del juicio. No se ponderaron debidamente los riesgos que se corrían al decidirse detener el trabajo de parto, primando una conducta expectante y frenando el decurso del embarazo, de espera, por las razones que fueran, frente a lo que estaba expresamente indicado. Y si se trataba del hecho de inexistencia de lugar para atender a los bebés, o se derivaba nuevamente a la madre, o directamente a los niños a otro centro con capacidad para hacerlo, incluso del servicio público de salud.

La propia perito Dra.Waisman, al responder el pedido de aclaraciones a su tarea, precisa a fs.460 que la indicación del médico tratante era clara y categórica en el sentido que la derivación fue realizada para terminar el embarazo mediante una operación cesárea, lo que no fue cumplido en tiempo y forma. ( Ver fs.12 y vto. de la historia clínica).

En la sentencia de grado, la sentenciante tiene presente las vicisitudes reseñadas, las conclusiones periciales y las circunstancias del caso, inclinándose por la procedencia de la acción, destacando que el desenlace fatal se hubiera evitado si la mujer era operada en el día que ingresó no pasando la circunstancia del nudo de cordón de erigirse en un hallazgo sin graves consecuencias. Se produjo un error de apreciación y de diagnóstico de los médicos, que deberían haber efectuado cuanto antes la cirugía expresamente indicada por la profesional que decidiera la derivación en decisión consultada con su obstetra tratante, adoptando las medidas que consideraron pertinentes, de acuerdo a un criterio obstétrico habitual, que en este caso requería cirugía de urgencia.

En principio, sabido resulta que el actor debe soportar la prueba de la culpa, negligencia, imprudencia o impericia que invoca, pero esa premisa no resulta absoluta ni puede configurar a ultranza, en virtud precisamente del concepto de carga probatoria dinámica, la inactividad procesal de los accionados o una suerte de tranquilidad frente a lo que queda obligado el actor, partiendo de la presunción de inocencia y fiscalizando las evidencias que surjan de la prueba que aporte su contradictor.Los demandados han negado las imputaciones, sosteniendo que su desempeño fue correcto en un caso, y en el otro que se trató de criterios diagnósticos ajustados a la especialidad, erigiéndose la presencia nocivas del cordón ya referida en el elemento que habría provocado el deceso, por lo que tal como lo ha ponderado acertadamente la magistrada de grado, los emplazados no han logrado desvincularse de su participación en el hecho

Habré de coincidir con la responsabilidad dispuesta, puesto que no puede menos que endilgarse como mínimo, falta de toma de decisiones en situaciones críticas, aptas para evolucionar hacia un desenlace fatal, como de hecho ocurrió, de no aportarse una acción concatenada y apta para romper el nexo de causalidad entre el trabajo de parto que afectaba a una parturienta de especiales características y las causas emergentes que provocaron el deceso de uno de sus hijos en su seno.

Esa indecisión para adoptar una conducta adecuada, que pasaba por lo quirúrgico, ese dejar transcurrir las horas, confiando puerilmente en una reversión del cuadro manifestado y en curso, para ganar tiempo por las razones que fueran, fue determinante para la entrada en un punto de no retorno para la bebé fallecida.

En orden a todo lo expuesto, me inclino por la confirmatoria de la sentencia en lo principal que decide, correspondiendo el rechazo de los agravios de los coaccionados Obra Social de Choferes de Camiones e I. S.A. en lo pertinente.IV) Conociendo las quejas volcadas en autos en lo que se refiere al daño moral, los actores consideran insuficientes los montos receptados, que se justiprecian en ciento cincuenta mil pesos para cada uno, mientras que las codemandadas manifiestan que resulta excesiva la suma indemnizatoria otorgada por ese concepto .

El daño moral entendido como alteración disvaliosa del espíritu, tiene dicho Mosset Iturraspe en su obra Responsabilidad por Daños, Ediar, T.IV El Daño Moral, no corresponde identificarlo exclusivamente con el dolor- el «pretium doloris»-, al suceder como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales, vbgr.la preocupación intensa, la aguda irritación vivencial y/u otras alteraciones que dado su grado, hieran de modo razonable el equilibrio aludido.

Hay consecuencias que pueden padecerse exclusivamente en la personalidad psicológica, y aún trascender la vida de relación y aún la negocial, mientras que la especificidad del daño moral encuentra la base para su admisión en el derecho al equilibrio espiritual, a no sufrir modificaciones disvaliosas del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir.

No puede dejar de ponderarse en el caso la afección legítima de los actores, como padres de una bebé cuyo nacimiento esperaban con vida junto a su hermanita, sin perjuicio de los riesgos que el embarazo múltiple generaba, unido a la noxa que portaba la progenitora, y el trabajo de parto prematuro de ésta, situaciones que alguna alerta debieron haber despertado.

Esa circunstancia, sin hesitación, ha de haber afectado el ánimo de aquéllos y su modo de sentir, en estrecha relación de causalidad con el/ los hechos antijurídicos señalados, al verse privados de la satisfacción del nacimiento de su bebé, la pérdida de esperanza de su crianza junto a su melliza, etc. con la consiguiente tristeza y disgusto por las situaciones vividas.En primer lugar, deben tenerse presente las facultades moderadoras o de apreciación en equidad que los arts.1069 y 522 del Código Civil otorgan a los jueces, siendo dable recordar que el mero transcurso de la vida en comunidades como las actuales, en condiciones de por sí riesgosas por su propia naturaleza y las circunstancias ínsitas al hacinamiento de las grandes ciudades, en modo alguno pueden garantizar un devenir libre de inmisiones y abusos de todo tipo, aún delictivos.

Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

Por otra parte, debe desestimarse el argumento referido al carácter ejemplificador de la indemnización por daño moral, pues, como se ha dicho ya reiteradamente, no se adeuda a título de pena impuesta al infractor, sino de reparación de un daño real causado a los más íntimos sentimientos del damnificado. Por ende, debe procederse a su determinación con la debida prudencia, a fin de que no se constituya en una fuente de enriquecimiento ilícito para aquél. La procedencia del daño en esta esfera por la pérdida de la hijita, dadas las características de los hechos que desencadenaron su muerte intrauterina resulta innegable, por el impacto sufrido y el desgarro moral ocasionado, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, estimo que las sumas otorgadas resultan algo elevadas, por lo que propongo al acuerdo su modificación a la cantidad de $ 130.000 (ciento treinta mil pesos ) para cada uno de los actores.

En cambio, el daño psíquico debe ser diferenciado del daño moral, pues la jurisprudencia es conteste en admitir que se tratan de conceptos diferentes.En efecto, el primero se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.

En cambio, el daño moral es una lesión a los sentimientos, que puede definirse como la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor importante en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física y los demás afectos.

La diferencia, pues, es clara, pues al resarcir el daño psíquico no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente con el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Por su lado, el daño moral supone un sufrimiento subjetivo que puede no trascender en modificaciones psicopatológicas que tengan entidad clínica, por lo que su evaluación queda sometida a los valores de quien lo estima. No se expresa la perito acerca de que el cuadro psicológico de ambos accionantes pueda ser considerado generador de una incapacidad permanente, y no ha sido ello objeto de pedido de explicaciones por la actora, razón por la cual correspondería ponderar su padecimiento como un signo más del daño espiritual sufrido por el evento dañoso, lo que ha sido tenido en cuenta al determinarse el monto por daño moral, no habiéndose por lo demás reclamado por los actores el costo de un tratamiento psicoterapéutico destinado a paliarlo.V) En lo que respecta a los agravios relacionados con el daño psíquico, admitido por la a-quo en su compensación hasta la suma de $ 80.000, ochenta mil pesos, para ambos reclamantes, en la proporción de $ 40.000, cuarenta mil pesos para cada uno, estos solicitan su elevación por considerarla exigua, mientras que los codemandados recurrentes por una parte destacan que la integridad psíquica no resulta resarcible per se, y por la otra no configura un daño admisible en la medida que no se tuvo en cuenta la fractura del nexo causal entre la práctica médica y el daño que presentarían los actores.

Al respecto denótese que la expresión de agravios para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, debiéndose indicar puntualmente las deficiencias de la sentencia recurrida sin que las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo con lo resuelto puedan considerarse quejas en los términos exigidos por el art.265 y 266 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación.-

Las expresiones tanto de la actora como de la demandada no portan una expresión de agravios en los términos de los artículos citados, erigiéndose en un mero desacuerdo con lo decidido por la Sra. Magistrada de la anterior instancia. Denótese que la actora en su queja por los montos admitidos por daño moral, se explaya sobre el daño psicológico, y las respectivas pericias, y viceversa, al fundar la exigüidad que endilga en relación a este último, se remite a las modificaciones disvaliosas del espíritu en cuanto a los padecimientos que se generaron por el hecho ilícito, lo que impone cautela en las consideraciones en orden a evitar superposición de indemnizaciones.Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo aporta la necesaria paz y el consuelo inherentes al devenir de nuestro paso por la vida, que nos exige una total entereza en el plano familiar como base, dedicándose de hecho esta pareja a la crianza y educación de las hijas que tienen en común.

Por su lado, las coaccionadas nada aportan a favor de su planteo por lo que propongo se desestimen los agravios de ambas partes respecto al ítem daño psíquico, teniendo presente además las consideraciones atinentes al punto vertidas en el párrafo anterior.

VI) En lo que atañe al resarcimiento por la pérdida de expectativas por la muerte de la nasciturus, como frustración de la chance de ayuda futura hacia sus padres durante su vejez y/o enfermedad admitido hasta alcanzar la suma de setenta mil pesos en total, cuya revisión requiere la parte actora por la cantidad de cincuenta mil pesos para cada uno, y su rechazo proclama I. SA, dado los errores numéricos que contiene la decisión al respecto y sus vicios argumentales insalvables que la tornan inválida, al no poder consentirse concesiones de dinero sin base ni fundamento que trasuntarían un enriquecimiento injustificado para quienes lo reclaman.

En este aspecto considero le asiste razón a ésta apelante, atendiendo a las particularidades de la cuestión. Se trata de una frustración por el fallecimiento intrauterino de un hijo en una etapa de gestación de riesgo por tratarse de un embarazo múltiple, cercana a los siete meses, que involucra una expectativa totalmente remota.

La pérdida de la ayuda que los padres podrían lógicamente esperar resulta conjetural por tratarse de un hijo no nacido vivo, y en las circunstancias apuntadas, alejándose la certeza de la pérdida de chance y las perspectivas de cooperación económica que eventualmente podría prodigar en caso contrario a sus progenitores.Se trata del supuesto de la muerte de la persona por nacer en el que la pérdida de chance de ayuda futura se diluye de manera tal que se convierte en meramente hipotética y conjetural, y por lo tanto no indemnizable a título de perjuicio patrimonial. Conf. C.N.Civ., Sala «G», «in re «Funes, Liliana B. y otro c/ Pawlowicz, Nélida M. y otro s/Daños y Perjuicios», 31/10/94.

Su repercusión debe sopesarse teniendo en cuenta el entorno familiar y social, amén de sus experiencias de vida, en este caso integrada la familia por una hija mayor y la que naciera sin complicaciones hace casi siete años, de quienes los actores habrán de recibir sin hesitación el afecto y la atención que le son propias por su vejez o las enfermedades que pudieran padecer, por lo que doy mi voto por la revocatoria en este aspecto.

VII) A fs.578 y vto. luce la queja de la sociedad que gestiona el sanatorio donde se produjera el parto de la Sra. G. D., en lo que se refiere a la aplicación de intereses en la sentencia, por considerar que se ha sentenciado a valores actuales, no pudiendo modificarse el capital de condena sino después de la fecha de la sentencia.

Por tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, como quedara sentado, considera que los intereses moratorios comienzan a devengarse solamente a partir de la constitución en mora, vale decir a partir de la intención de la actora de ejercer su pretensión, esto es desde la notificación de la promoción de la demanda. El planteo no mereció respuesta de la contraria.La sentencia recurrida dispuso que el monto de condena devengaría intereses a la tasa pasiva desde la fecha de ocurrencia del evento dañoso y hasta la fecha de su dictado, y a partir de allí y hasta su efectivo cumplimiento, a la tasa activa, mientras que la recurrente sostiene que por tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, el punto de partida del cómputo resulta la fecha de la mora, en este caso, la de notificación de la demanda.

Tal como ha resuelto esta Sala en autos «Natalutti, Alberto H.c/ OS.PE.TAX, Obra Social de Peones de Taxi y otros s/Daños y Perjuicios», el 15 de julio de 2009, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento deficiente de la prestación quirúrgica, nace en la fecha en que se la realizó, pues las consecuencias dañosas sufridas por la actora se produjeron en forma coetánea y carece de objeto requerir al médico, para constituirlo en mora, el cumplimiento de una obligación que ya no es factible.

Id. «Raso de Scibetta, Cristina A. c/ Aranovich, Fernando y otros/ Responsabilidades Profesionales», del 3/4/01; íd. «Taborda, Juan c/ Fiorentino, Jorge s/Ordinario», del 8/11/04.

La Sala «E» , por su lado, in re «López, Beatriz I. c/Hospital Británico de Buenos Aires», dispuso el 13/6/02 que en el caso de una mala praxis médica, si la mora se produce desde el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, los intereses deben correr desde ese momento. Es que, aún frente a una hipótesis de responsabilidad contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación para constituir en mora.La Sala «H», el 30/11/06, in re «O., M.C.c/Ciudad de Buenos Aires y otros», sostuvo que la deuda de responsabilidad- cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses- es previa con relación a la promoción de la demanda y la resolución judicial que la reconoce, aún cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad».

Por su lado, la Sala I, 2l 17/2/05, en «F., J:C. c/Sanatorio San Lucas SA», La Ley 25/4/05, señaló que si bien se está en presencia de un supuesto contractual, por lo que de acuerdo con la doctrina que emana de los arts.508 y 509 del Código Civil su cálculo debería efectuarse a partir de la constitución en mora, este principio cede cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta posible.

En consecuencia, los intereses se deben liquidar desde la fecha de la praxis cuestionada, y por ende confirmarse la sentencia en todo lo que dispone al respecto por no existir otros agravios en lo que atañe a punto.

VIII) Finalmente, resta considerar la queja del Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, excluído de la condena, respecto a la imposición de costas en el orden causado en la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Siendo exacto lo expuesto en el decisorio de grado en el sentido que los actores razonablemente pudieron haberse creído con derecho a demandarlo, habré de propiciar la confirmatoria en este aspecto. Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, reduciendo las indemnizaciones por daño moral G. M. D. y M. E.S., a la cantidad de $260.000 ( doscientos sesenta mil pesos), en la proporción del 50% para cada uno de ellos, y desestimándose el reclamo por pérdida de expectativas.

2) Se la confirme en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravio.

3) Se impongan las costas de Alzada a las condenadas al pago, atento resultar sustancialmente vencidas.

4) Conocer y regular.

El Dr. Liberman dijo:

I.-

Cap. VI. La indemnización por pérdida de expectativas es resistida por I. (fs. 578). Lo hace con sustento en que el fallecimiento no tuvo causa en el accionar de los demandados. Más allá de señalar una real incongruencia que debe solucionarse, no comparto la admisión de este agravio.

En primer lugar, porque no hay crítica concreta ni razonada. El punto de partida del agravio es la sentencia. Y no alcanza con descalificarla, sin más.

Entonces, si el único argumento es la falta de responsabilidad (que ha sido desestimado) y una serie de generalidades, tales como enriquecimiento injustificado, cabría declarar la deserción en los términos del art. 265 del C. Procesal.

Por otro lado no veo que la pérdida de chances sea algo remoto. En la especie están en lo que sucede en el orden normal de las cosas. Que es parámetro de apreciación judicial en el código civil vigente (arg. art. 901 del Código Civil ). Tan así es la pérdida de la posibilidad de recibir ayuda de los hijos como consecuencia necesaria de su muerte (dentro del curso normal y ordinario de las cosas, art. 901), que el Código Civil y Comercial ley 26.994, prevé -expresamente ahora- que en caso de muerte, «la indemnización debe consistir en: (.) c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; (.)» (art. 1745).

El embarazo estaba cursando normalmente y prácticamente a término. La paciente fue derivada con trabajo de parto de un sanatorio a otro -expresamente- para realizar la cesárea.En este otro se demoró injustificada y riesgosamente la intervención quirúrgica. Murió uno de los gestados. Pudieron fallecer los dos. Si los demandados no quisieron atender en tiempo, brindando la prestación médica debida, no pueden alegar que hay un enriquecimiento indebido en conceder siquiera una compensación dineraria por la muerte de este hijo.

Me parece que no estamos ante una expectativa totalmente remota. La hija estaba por nacer y murió por gravísimos (e incomprensibles) desórdenes de administración de las prestaciones médicas más elementales.

Creo que corresponde confirmar la asignación de $50.000 para cada uno de los lastimados padres.

II.-

En cuanto al punto de partida de los intereses, agrego que la Sala L que integro también resuelve que deben partir desde la fecha del hecho generador.

Citamos en primer lugar a Brebbia. Decía que, en sentido amplio, hay ilicitud cuando el acto de un sujeto es contrario al ordenamiento jurídico en general, comprensivo de las disposiciones contractuales (Brebbia, Roberto H., «La mora en la responsabilidad profesional», en «Las responsabilidades profesionales», Librería Editora Platense, La Plata, 1992, pág. 179). En la responsabilidad aquiliana, la mora es siempre concomitante con el daño, pero en la contractual puede nacer ‘ex re’ o ‘ex persona’. Remite a diversos autores, entre ellos a Borda como inspirador de las reformas al Código Civil por ley 17.711. ¿Y qué decía Borda? Que si se trata de las consecuencias directas del hecho ilícito -incapacidad, etc.- los intereses deben correr desde el momento del hecho. Y si se trata de pagos realizados, desde que estas erogaciones fueron hechas (Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», 8ª. edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, tomo I, pág. 164).

Por su lado, Wayar explica que en materia de responsabilidad por actos ilícitos sólo hay daños compensatorios.En consecuencia, citando doctrina francesa, afirma que los daños compensatorios no están sujetos a la previa interpelación del acreedor y son debidos desde que el perjuicio fue causado (Wayar, Ernesto Clemente, «Tratado de la mora», Editorial Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 546). Cree que para llegar a esa conclusión se puede prescindir de la teoría de la mora, porque no tiene aplicación en materia de obligaciones nacidas de hechos ilícitos. A esto suma el principio de reparación integral (p. 547).

En fin: no podría haber retardo en el incumplimiento del deber de no dañar. Porque al nacer de una ilicitud, sea de origen contractual o no, la obligación resarcitoria es compensatoria, nunca podría resultar un daño meramente moratorio. Al haber incumplimiento absoluto por inadecuación total del plan de prestación, la inejecución por la que se reclama es definitiva; no hay retardo en la ejecución.

Voto por mantener en $50.000 para cada uno de los padres la asignación por «pérdida de expectativas».

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri dijo:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega Dra. Brilla de Serrat y a la ampliación de la indemnización postulada por el Dr. Liberman.

Con lo que terminó el acto. ANA MARIA BRILLA DE SERRAT- – VICTOR F. LIBERMAN- PATRICIA BARBIERI.

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala «D», de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, de abril de 2015.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo las indemnizaciones por daño moral debidas a ciento treinta mil pesos ($ 130.000) para cada una de los actores; 2) Confirmar la sentencia de grado por mayoría en el rubro pérdida de expectativas y por unanimidad en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a los coaccionados.De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto comprometido, y lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 511, fijándose los correspondientes a la Dra. S. L. A. letrada apoderada de los actores, en pesos . ($ .); los del Dr. S. P., letrado patrocinante de la misma parte, en pesos .($ .); los de la Dra. M. A- M., por su actuación como letrada apoderada del Sindicato de Choferes durante las tres etapas del proceso, en pesos . ($ .), y por su intervención como letrada apoderada de la Obra Social de Choferes de Camiones, durante dos etapas, en pesos . . ($ .); los de las Dras. L. R. R. y A. I. S., letradas apoderada y patrocinante, respectivamente, de I. S.A., en pesos . mil ($ .), en conjunto; los del Dr. A. E. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en pesos veinte mil ($ .); los del perito contador J. A. L., en pesos . ($ .); los de la perito médica Dra. R. A. W., en pesos . ($ .); los del perito médico Dr. D. H. .F. en pesos .il ($ .), y los del mediador Dr. F. T., en pesos . ($ .) (conf. art. 1°, inc. «g», del Anexo III del decreto 1467/11).

Por la actuación ante esta alzada, se regula el honorario de los Dres. S.L. A.y S. P. en pesos . ($ .), en conjunto; el de la Dra. M. A. M., como letrada apoderada de la Obra Social de Choferes, en pesos . ($ .); el de la misma letrada como apoderada del Sindicato de Choferes, ponderando que el monto comprometido en el recurso es el correspondiente a las costas de su intervención en el proceso, en pesos . ($ .), y el de la Dra. L. R. R., en pesos . ($ .) (art. 14, ley de arancel 21.839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

Fdo.: Ana María Brilla de Serrat – Víctor Fernando Liberman – Patricia Barbieri

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