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El desafío de las sociedades multiétnicas. La Suprema Corte estadounidense y la discriminación en razón de la vestimenta: el caso «EEOC v. Abercrombie & Fitch Stores, INC.»

shutterstock_199882349Fecha: 6-ago-2015

Cita: MJ-DOC-7344-AR | MJD7344

Doctrina:

Por Martín J. Acevedo Miño (*)

Los pronunciamientos acerca de los derechos fundamentales en general, y sobre la igualdad real de oportunidades en particular, suelen generar interesantes debates. Máxime si estos pronunciamientos provienen de tribunales como la Suprema Corte estadounidense. Teniendo en cuenta que en los tiempos que corren los Estados están llamados a gestionar los complejos problemas que suscitan las modernas sociedades multiétnicas, si las consideraciones acerca de la igualdad real de oportunidades tienen que ver con las distinciones en función de la raza o religión de la persona, los debates devienen aún más intensos. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado con frecuencia el papel del Estado como organizador neutral e imparcial del ejercicio de diversas religiones, credos y creencias, y ha declarado que este papel es propicio para el orden público, armonía religiosa y tolerancia en una sociedad democrática, y lo recuerda en un pronunciamiento de julio de 2014: «S. A. S. vs. France» (1).

Un año después, y precisamente como sucedió en «S. A. S.», fue el uso de la indumentaria distintiva generalmente de las seguidoras del Islam lo que provocó un pronunciamiento de la Corte norteamericana. En «S. A. S» el Tribunal de Estrasburgo avaló la prohibición vigente en la República Francesa relativa al uso de la burqa en lugares públicos y la consideró compatible con la Convención Europea de Derechos Humanos. Por el contrario, la Suprema Corte estadounidense tachó de discriminatoria la decisión de la empresa Abercrombie & Fitch Stores de no tomar a una postulante para la atención al público en una de sus tiendas por el velo con el que cubría su cabeza.«La decisión de la Corte podría moldear la forma en que pensamos el pluralismo y la igualdad de oportunidades en este país», remarcó el Washington Post por esos días (2). Lo cierto es que la actitud de la cadena de tiendas de ropa juvenil fue impugnada por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC, por sus siglas en inglés), en representación de la postulante que había sido descartada al cabo del proceso de selección por el uso de indumentaria incompatible con la política de vestuario de la cadena y suscitó el pronunciamiento de la Corte estadounidense en «EEOC v. Abercrombie & Fitch Stores, INC.» (3) el 1 de junio de 2015.

La compañía demandada no tomó a Samantha Elauf, una musulmana practicante, debido al pañuelo con el que cubría su cabeza, siguiendo las pautas de su religión, pero incompatible con la política de vestimenta que Abercrombie exige a sus empleados. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo demandó a la compañía, toda vez que entendió que su comportamiento resultó contrario a las disposiciones del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que, entre otras disposiciones, prohíbe que un posible empleador se niegue a contratar a un solicitante debido a la práctica religiosa del candidato. La Corte entendió que el uso del velo/pañuelo en su cabeza era parte de la práctica religiosa de Elauf y que, por tanto, la demandada debía adoptar medidas para que dicha práctica no fuera fundamento para excluir a la aplicante.

Abercrombie esgrimió como argumento que la solicitante invocó tratamiento desigual, pero no demostró que el empleador conocía realmente esa necesidad que su fe le imponía y a la cual debía adaptarse la empresa. La mayoría de la Corte, en la pluma del juez Scalia, descartó ese argumento y estableció que la solicitante solo debió probar que la necesidad de adaptar los estándares de la empresa a sus necesidades fue el motivo por el que no la tomaron.En el voto concurrente del juez Alito queda claro que se ha probado que las autoridades de la empresa demandada sabían que Elauf era musulmana y que usaba el pañuelo con el que cubría su cabeza, pero nunca le preguntaron directamente si lo hacía por razones religiosas y tampoco se le dijo que esa prenda estaba prohibida para los empleados de Abercrombie.

Si bien se trata de una norma de derecho interno estadounidense que no encuentra su correlato en la normativa vigente en Argentina, no podemos dejar de tener presente que la Corte Suprema argentina ha dicho, al momento de merituar despedidos tachados de discriminatorios, que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al «jus cogens». En ese marco, en materia laboral, sentenció que «en consecuencia, nada hay de objetable a la aplicación … de la ley 23.592 (4), que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con «fecundo y auténtico sentido constitucional» … y, por el otro, el trabajador es un sujeto de «preferente tutela» por parte de la Constitución Nacional». Y agregó que «si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona «derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)», no lo es «en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias», tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, … Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos:181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros)» (5).

Quizás en nuestro país el uso de indumentaria con connotación religiosa del tipo que suscitó el pronunciamiento del máximo órgano jurisdiccional estadounidense no pueda generar planteos como el de la Srta. Elauf aún, pero el modelo de sociedad multicultural que nos plantea el siglo XXI probablemente nos enfrente en poco tiempo a ese escenario. Debemos tener presente que también aquí, y aun cuando no existe una norma específica como en Estados Unidos, se advierte una tendencia en la jurisprudencia a restringir las facultades «discrecionales» del empleador en lo relativo a la organización y dirección de la empresa en general y, particularmente, vinculado al caso que nos ocupa, en lo relativo a la integración del personal (6).

Así, la libertad de la empresa comercial en lo relativo a determinar su política de empleo, en los términos que la conocíamos, debe ser reformulada, aun cuando las exigencias en la selección, como en el caso de Abercrombie, tengan que ver con el producto que ofrecen en sus locales comerciales y respondan a una política general en materia de «dress code».

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(1) Corte Europea de Derechos Humanos, 1/07/14, «S. A. S. vs. France», disponible en http://hudoc.echr.coe.int/.

(2) Véase el artículo completo en http://www.washingtonpost.com/news/acts-of-faith/wp/2015/06/01/a-muslim-woman-beat-abercrombie-fitch-why-her-
upreme-court-victory-is-a-win-for-all-americans/.

(3) US Supreme Court, 1/6/2015, «Equal Employment Opportunity Commission v. Abercrombie & Fitch Stores, INC.», 575 U. S. (2015).

(4) Ley «antidiscriminación».

(5) CSJN, 7/12/10, «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo», MJJ60239 .

(6) Recordemos el precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, en autos «Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S. A. s/ Amparo», 16/12/02, MJJ34417 .

(*) Abogado, Universidad Católica de Santa Fe. Curso de posgrado en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca. Curso de actualización en Derecho Constitucional, UCA. Profesor Adjunto, UCA (Paraná). Director del Departamento de Derecho de la Facultad Teresa de Ávila, UCA. Ponente. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.

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