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El derecho a la disposición del propio cuerpo de los adolescentes en el nuevo Código Civil argentino: reflexiones críticas básicas para alentar el debate

Aborto OposicionAutor: Pelle, Walter D.

Fecha: 6-abr-2015

Cita: MJ-DOC-7143-AR | MJD7143

Sumario:

I. Introducción. II. La norma legal y su justificación constitucional. III. La importancia de la educación y de la información para una efectivización responsable de la norma. IV. Algunas estadísticas nacionales. V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Walter D. Pelle (*)

RESUMEN

El nuevo Código Civil y Comercial argentino regula expresamente el derecho a la disposición del propio cuerpo de los adolescentes.

Si bien es cierto que el texto sancionado se enmarca en la saludable coherencia que dicho cuerpo normativo tiene con la Constitución Nacional (en especial, con los principios incorporados en la Convención sobre los Derechos del Niño ), es oportuno preguntarse si los niños de nuestro país se encuentran suficientemente educados e informados como para poder ejercer este derecho personalísimo de manera responsable.

Este trabajo tiene por finalidad hacer algunos aportes al debate que existe en la materia, necesario para tomar decisiones en el marco de las políticas públicas que deberían implementarse en el futuro a la luz de la norma sancionada.

I. INTRODUCCIÓN

El 7 de octubre del año 2014 fue promulgada la Ley 26.994, que introduce en nuestro ordenamiento jurídico el nuevo Código Civil y Comercial argentino, cuya vigencia está prevista desde el 1 de agosto de 2015.

Dicho cuerpo legal regula la temática referida a los derechos personalísimos de manera coherente con las normas constitucionales vigentes desde 1994, haciéndose eco de la creciente constitucionalización del derecho privado ocurrida en los últimos tiempos.

En ese orden de ideas, incorpora -en su art. 26 – el tratamiento del ejercicio del derecho a la disposición del propio cuerpo por parte de los adolescentes, pudiéndose observar con claridad en el texto de dicha norma el influjo de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 , CN).

Si bien todo ello es plausible, resulta conveniente analizar si los adolescentes de nuestro país podrán ejercer responsablemente dicho derecho, sobre todo a la luz de la educación y la información con que cuentan.

Es innegable la importancia de la cuestión, así como la injerencia que tienen en ella las políticas públicas que se adopten en materia educativa y de comunicación en general.

II.LA NORMA LEGAL Y SU JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL

El art. 25 del nuevo Código Civil, luego de mantener la actual categoría de «menor de edad» para las personas que no hayan cumplido 18 años, incorpora la noción de «adolescente», definiéndolo como aquella «persona menor de edad que cumplió trece años».

Por su parte, en lo que aquí interesa, el art. 26 establece: «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

»No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (…)

»Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

»Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

»A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

El reconocimiento del ejercicio propio de sus derechos, por parte de los niños, de manera creciente y en proporción a la madurez alcanzada, no es nuevo en el derecho argentino.

En efecto, ya la Ley 23.849 (promulgada el 16 de octubre de 1990) incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989), la cual alcanzó jerarquía constitucional a través de la reforma de nuestra Carta Magna del año 1994 (art. 75, inc.22). Dicha Convención, que define al niño como «todo ser humano menor de 18 años de edad» (art. 1), se sustenta, entre otros, en el principio que reconoce el ejercicio progresivo de los derechos por parte de los niños (arts. 5, 12, 14, inc. 2, y 28).

Es claro que la regulación del nuevo Código, respecto del derecho a la disposición del propio cuerpo por parte de los niños, incorpora dicho principio. Por ello, presume que desde los 13 años (al alcanzar la categoría jurídica de «adolescente»), el menor de edad puede decidir por sí respecto de tratamientos no invasivos que no comprometan su estado de salud ni provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física (si se tratara de tratamientos invasivos o riesgosos también se requiere el consentimiento del adolescente pero con la asistencia de sus progenitores, y en caso de conflicto el juez lo dirimirá teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica acerca de la conveniencia o no de la realización del acto médico) (1). Debido a lo mismo, desde los 16 años de edad el adolescente es equiparado a un adulto para toda decisión atinente al cuidado de su propio cuerpo.

Es necesario recordar que estamos ante esenciales derechos personalísimos estrechamente vinculados, pues el cuidado y la disposición del propio cuerpo se relacionan con el derecho a la salud, a la atención médica adecuada, y a la vida.

Obviamente, era necesario en nuestro derecho «alinear» los contenidos del Código Civil con la Constitución Nacional, pues con anterioridad a la reforma ambos partían de concepciones ideológicas dispares (lo cual era lógico, pues tuvieron origen en épocas y circunstancias históricas muy diferentes).

Desde esa necesidad, y en líneas generales, las disposiciones del nuevo Código son acertadas. Pero cabe preguntarse si, desde la dimensión sociológica, están dadas las condiciones para que los adolescentes ejerzan de modo responsable los derechos previstos en el citado art. 26.

III.LA IMPORTANCIA DE LA EDUCACIÓN Y DE LA INFORMACIÓN PARA UNA EFECTIVIZACIÓN RESPONSABLE DE LA NORMA

Es indudable que, desde el mero aspecto normativo, el régimen establecido por el nuevo Código se encuentra plenamente justificado, pues se adecua a lo prescripto constitucionalmente.

Asimismo, desde el aspecto valorativo o dikelógico, la norma también es plausible, ya que el acogimiento del principio progresivo para el ejercicio de los derechos de los niños no es nada más ni nada menos que respetar la personalidad jurídica de estos, así como la evolución de su discernimiento y madurez, desde su génesis a la mayoría de edad. Las cualidades de una persona no surgen de la noche a la mañana, las posibilidades de los sujetos en el ámbito jurídico no se plasman instantáneamente con la llegada del cumpleaños número 18, sino que se desarrollan en el camino evolutivo natural del ser humano, que va adquiriendo progresivamente habilidades, potestades jurídicas y también -por qué no- responsabilidades y obligaciones.El paralelismo entre la naturaleza y la evolución biológica (con todas sus implicancias) y el derecho no es más que una respuesta sincera por parte del derecho, un acto de justicia.

Ahora bien, desde el punto de vista sociológico, es importante tener en cuenta algunos temas fundamentales, pues si desde la realidad social no están dadas las condiciones para que la norma tenga una efectividad responsable, tendrá como destino su reforma o -lo que es peor- su inobservancia.

En tal sentido, cabe observar que, si el Código permite a los adolescentes el ejercicio por sí mismos del derecho a la disposición del propio cuerpo (en los términos ya referidos), está suponiendo que dichos adolescentes cuentan con los elementos necesarios para que dicho ejercicio sea consciente, y que les sea favorable el resultado de sus decisiones.

Lo dicho no es un tema menor, pues el régimen analizado presume una serie de potestades desde los 13 años, y considera a los sujetos de 16 años como adultos para el cuidado de su cuerpo (y con ello de su salud, de su calidad de vida, de su dignidad, etc.).

Considero que, para que la norma analizada cumpla con el fin previsto por el bienintencionado legislador, los niños deben contar con el soporte de una información adecuada, de una educación orientada a la temática aquí en estudio y de medios y mecanismos de comunicación que contribuyan a su rápida formación responsable en la materia (2).

No es casual que la Convención sobre los Derechos del Niño consagre una serie de normas destinadas a los derechos a la educación, a la información, a la comunicación y a las obligaciones que los Estados deben asumir en la materia. Así, su art.13 expresa, en su parte pertinente, que «el niño tendrá derecho a la libertad de expresión; [ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo], sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño». Por su parte, el art. 17 determina: «Los Estados Partes reconocen la [importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes] nacionales e internacionales, [en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental]. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18». Asimismo, el art. 23 establece, en su inc. 4:«Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el [intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información] sobre los modos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo». Además, y refiriéndose directamente al derecho a la salud, en el art. 24, inc. e, establece la obligación de los Estados Parte de adoptar las medidas necesarias para «[asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos]». En cuanto a la educación, el art. 28 expresa: «28. 1. Los Estados Partes reconocen el [derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho], deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella (…) d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; (…) 3.Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular [a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo] en todo el mundo y de [facilitar el acceso a los conocimientos técnicos] y a los modos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo». Mientras que el art. 29 reza: «29. 1. Los Estados Partes convienen en que [la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades]; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; (…) d) [Preparar al niño para asumir una vida responsable] en una sociedad libre (…)» [el énfasis me pertenece en todos los casos].

El rol del Estado y de las políticas públicas, entonces, es esencial para gestar el hábitat sociológico para que los adolescentes pueden ejercer por sí el derecho a la disposición del propio cuerpo de manera informada y responsable. Sin las condiciones elementales (información, educación, concientización), la norma del art. 26 del nuevo Código Civil no tendrá los buenos resultados esperados.

En este caso, como en tantos otros, es indudable que los tres Poderes del Estado tienen que trabajar en conjunto para la consecución de los elevados fines propuestos constitucionalmente, pues de lo contrario nos encontraremos con normas cercanas a la perfección pero alejadas de la realidad y de su efectivización cotidiana.

IV.ALGUNAS ESTADÍSTICAS NACIONALES

Dicho lo anterior, resulta interesante repasar algunos datos estadísticos de nuestro país, a fin de evaluar en qué condiciones ha de tener vigencia la norma analizada, y qué medidas habría que tomar en el futuro para optimizar su aplicación.

Según información oficial publicada por UNICEF (3), en el año 2010, en la provincia de Buenos Aires el 25,8 % de los alumnos de 5.° año tuvieron un bajo rendimiento en Lengua, porcentaje que ascendió a más del 40 % en las provincias de Catamarca, Santiago del Estero, Chaco y Formosa. Se destaca la importancia de esta asignatura, por su relación con la lectura y la comprensión de textos, herramientas necesarias para aprehender los conceptos esenciales para tomar decisiones responsables en el área de salud.

En la misma línea de pensamiento, aún más graves son las conclusiones de las mediciones del rendimiento alcanzado en el sector educativo:el 57,9 % de los jóvenes de 15 años no superaron el umbral mínimo de lectura en la prueba internacional PISA en el año 2010, con un sensible retroceso respecto de igual prueba del año 2006 (4). Si la lectura se dificulta, el acceso a la información y a la educación general y sanitaria adecuadas para la toma de decisiones responsables se transforma en una quimera.

Asimismo, también conforme a la información suministrada por UNICEF en la fuente ya referida, en la provincia de Misiones el 24 % de las madres son analfabetas o tienen la educación primaria incompleta (el porcentaje es del 34,6 % en el caso de madres adolescentes), mientras que en la provincia de Buenos Aires es el 10,1 %, en Santa Cruz y en Salta el 23 %, y en el país el porcentaje es del 6,95 % (siempre según información oficial suministrada por el Estado argentino, correspondiente al año 2011). Obviamente, la influencia de las madres en la formación y educación de sus hijos es determinante, y si ellas no cuentan con la preparación suficiente, se dificultará la transferencia de información a su descendencia

De conformidad con datos recabados por la UNESCO (5), en nuestro país solo el 43 % de los estudiantes secundarios culminan sus estudios en los plazos establecidos, y el 50 % obtiene su título.

Solo con este breve puñado de datos estadísticos, o con observar a nuestro alrededor, podemos concluir que hay mucho por hacer…

V. CONCLUSIONES

El art.26 del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, en cuanto al ejercicio propio de los adolescentes de su derecho a la disposición del propio cuerpo, es acertado desde el punto de vista normativo, ya que compatibiliza el derecho civil con los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional (sobre todo, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Asimismo, axiológicamente es incuestionable, pues respeta el ejercicio progresivo de los derechos de los niños; principio que se sustenta en el sentido común y en la propia evolución de la persona humana.

Sin embargo, desde la dimensión sociológica, para que la norma analizada se concrete en la realidad cotidiana de manera responsable (circunstancia esencial desde el interés superior del niño), los adolescentes deberán contar con la educación y la información adecuadas. Para ello, el rol de los medios de comunicación, de las políticas públicas diseñadas y ejecutadas por el Estado, de las familias, de las ONG, de los actores que forman parte de los establecimientos educativos, de los integrantes del área de la salud pública y privada, así como de los demás sectores sociales implicados, será determinante.

En la actualidad, y desde este último sentido, la norma analizada parece algo «adelantada» o desfasada respecto a la realidad que le toca regular. Será trabajo de todos intentar que confluyan norma y realidad, pues ello protegerá los derechos personalísimos involucrados, ya que con la letra de la ley no basta.

———————–

(1) Excede el objeto de este trabajo el análisis conceptual acerca de algunos vocablos incorporados en la norma («invasivos», «riesgo grave», etc.), que seguramente requerirá de la tarea conjunta de la doctrina y de la jurisprudencia a efectos de interpretarlos y aplicarlos debidamente en los casos concretos.

(2) De otro modo, además, difícil sería la concreción del consentimiento informado para actos médicos requerido en el art. 59 del nuevo Código.

(3) Datos extraídos de http://infoargentina.unicef.org.ar.

(4) Fuente: http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo83/files/38-_Mill-n_Smitmans.pdf.

(5) Fuente: http://www.lanacion.com.ar/1492945-inquietante-diagnostico-de-la-educacion-secundaria.

(*) Abogado, UNMdP. Especialista en Bioética, UNMdP. Especialista en Docencia Universitaria, UNMdP. Máster en Derecho Ambiental, Universidad de los Países Vascos. Docente de Derecho Civil I y Derecho Romano. Investigador de la UNMdP. Autor de numerosos trabajos de su especialidad.

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