Esa loca loca Sección Segunda del Título V. (La «función preventiva» y la «punición excesiva» en la responsabilidad civil entendidas como «otras fuentes de las obligaciones»)

dañosAutor: Burgos, Osvaldo R.

Fecha: 27-abr-2015

Cita: MJ-DOC-7170-AR | MJD7170

Sumario:

I. Función preventiva y punición excesiva. II. La obligación de prevenir, primera instancia del deber de reparar. III. Todo depende (¿de qué o de quién?). IV. Acción de repetición (¿o reembolso?). V. Otra trampa lingüística: los vicios de la antijuridicidad (¿cómo puede pensarse un daño sin factor de atribución que derive de una «acción u omisión antijurídica»?) VI. Legitimación activa y sentencia. VII. Deber de morigeración y facultad de dejar sin efecto sanciones inexistentes (huellas visibles de regulaciones proyectadas que no llegaron al texto). VIII. Colofón.

Doctrina:

Por Osvaldo R. Burgos (*)

«No hay sustentación en el vacío».

Andrés Ciro Martínez

I. FUNCIÓN PREVENTIVA Y PUNICIÓN EXCESIVA

La idea de este ensayo es proponer una deconstrucción hermenéutica de la segunda sección del Capítulo 1 («Responsabilidad Civil») del Título V («Otras fuentes de las obligaciones») del Código unificado. Esta sección que, atento a las incoherencias, las contradicciones y las insuficiencias de la regulación que propone, bien puede presentarse y asentarse como una «loca loca sección» -según anticipamos en nuestro propio título- es, en realidad, la primera que anuncia el tratamiento de cuestiones especiales de Capítulo y Título. Ello así, en cuanto la sección primera, que la precede, se limita a plantear las «disposiciones generales».

Una primera observación de nuestro material de lectura para esta oportunidad, resulta suficiente para apreciar que el texto codificado vuelve a presentar aquí las mismas virtudes y los mismos vicios que expone a lo largo de todas sus regulaciones.

Basta detenerse un segundo en el título de la sección para tener lo afirmado por indubitable. «Función preventiva y punición excesiva», dice este título. Pero ¿cuál es la coherencia argumental que permite sostener el tratamiento conjunto de dos cuestiones como estas?Apenas cuatro vocablos, agrupados en dos conceptos unidos por una conjunción, cuyo carácter copulativo observaremos tan apresurado como inconveniente, le han bastado al legislador plural para ratificar sus virtudes y también, para insistir con sus defectos más notorios.

Al referirse conjuntamente a la «función preventiva» de la responsabilidad civil -esa «otra fuente de las obligaciones» que no es fuente y mucho menos puede ser «otra» en el marco del paradigma que el mismo legislador ha resuelto utilizar (1)- y a una «punición excesiva» visiblemente desarticulada, distanciada de su objeto, dislocada, desacomodada, fuera de lugar -en tanto no es propia de la responsabilidad civil, sino más bien, desde cierto punto de vista su negación, y en cuanto de ninguna manera, entonces, puede entenderse como una de sus «funciones» y mucho menos, como una u «otra» de las «fuentes de las obligaciones»- el Código unificado vuelve a exponer:

1. Su intención manifiesta de trascender el hecho dañoso como irrupción inesperada y excepcional, que alteraría en su ocurrencia un sistema insosteniblemente pensado como estable (tal es la justificación última del concepto «responsabilidad» que se ha utilizado hasta aquí y por eso nosotros proponíamos su reemplazo por el de «reparación»).

2. Su valiente decisión de aceptar la amenaza cierta de daño como un daño en sí mismo y enviar, entonces, su regulación hacia el momento anterior a aquel en el que la acción dañosa se manifiesta, se materializa, tiene lugar (la prevención).

3. Su preocupación, también, por los momentos subsiguientes a la ocurrencia dañosa y al modo de inscripción de sus consecuencias directas -incluida la cuantificación punitiva- en el entramado social.

4. Sus gravísimos problemas en el despliegue textual de los interesantes conceptos que propone.

5. La pobreza alarmante de sus herramientas discursivas y metodológicas, que terminan por teñir de incertidumbre su articulación sistemática.

6.Las imprecisiones en el manejo de los mismos conceptos técnicos que incorpora, lo que termina por ampliar en demasía el espacio de discrecionalidad judicial y, en esa ampliación exagerada -considerando que la constitucionalidad de una u otra cuestión será resuelta por la Corte Suprema de la Nación, que es el más político de nuestros Tribunales de Justicia- amenaza con subordinar algunas cuestiones vitales para su misma metodología y sistemática, a la voluntad política del más alto tribunal.

En conclusión, el texto así aprobado, podría instaurar el doble peligro de diferir por años la adquisición o negación de ciertos derechos, por él mismo reconocidos formalmente con carácter de urgencia y, a la vez, denegar materialmente otros: los que no lleguen a ser debatidos por la Corte Suprema que, recordemos, no cumple en nuestro país con las funciones de un Tribunal de instancia ordinaria.

Sin embargo, aunque muy importantes, esas no son las objeciones más notorias a la infeliz decisión estratégica de agrupar dos conceptos no directamente relacionables como son, a simple vista, la «función preventiva» de la responsabilidad civil y la «punición excesiva».

Según veremos, la deconstrucción en solitario de cada uno de los sintagmas nominales que concurren en un inesperado, insospechado, inaudito título, como resulta el elegido para la ocasión, nos expondrá a la apreciación de nuevas perplejidades, nos enrostrará nuevas incoherencias, peligrosas insuficiencias aun más notorias, aun menos sostenibles. Hacia ellas vamos ahora.

II.LA OBLIGACIÓN DE PREVENIR (PRIMERA INSTANCIA DEL «DEBER DE REPARAR»).

En una obra bibliográfica de hace algunos años, detallamos in extenso la diferencia conceptual entre un sistema de reparación -que comienza por la obligación de evitar el daño, es decir, de prevenirlo- y un esquema de responsabilidad -que supone, antes que nada, la determinación de un responsable y, por eso, mal puede forzarse en un estiramiento conceptual que lo lleve hacia un momento anterior al daño-. Remitimos a ella a quienes estén interesados en comprender esta cuestión, cuyas implicancias exceden lo simplemente nominativo y se proyectan sobre las posibilidades de eficacia y eficiencia de los conceptos utilizados (2).

Imponiendo expresamente una obligación de prevenir -como primera instancia del deber de reparar-, el Código unificado se sitúa de reparación íntegra, focalizado en la víctima. Sin embargo, lo hace recurriendo al juego de lenguaje propio de la responsabilidad, que por propia definición se focaliza en el responsable. Esta inconsecuencia es lo que condena a la regulación a no decir exactamente lo que tal vez quiso haber dicho, a decir otra cosa, a decir mal. Muy mal, a veces.

En el despliegue de los cuatro primeros artículos de la sección que nos proponemos anotar aquí, el texto normativo pretende sentar una obligación de prevenir -que, según veremos, tiene en su contenido los alcances de una obligación de socorro-. Pero lo hace, según ahora sabemos, pensándolo a partir del inconveniente concepto de «función preventiva» de la responsabilidad; un concepto que en su formulación se contradice a sí mismo. Pasemos al texto:

«Art.1710 Deber de prevención del daño – Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

»a) Evitar causar un daño no justificado.

»b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a lo que este le reembolse en valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.

»c) No agravar el daño, si ya se produjo.

»Art. 1711 Acción preventiva – La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

»Art. 1712 : Legitimación – Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño.

»Art. 1713 : Sentencia – La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, de hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad».

Veamos, ahora. De manera notoria, la sola transcripción textual del complejo normativo que conforman los cuatro artículos citados nos sitúa en una encrucijada difícil; las intenciones reparadoras del Código -la evitación del daño primero y, después, la minimización de sus consecuencias- no se condicen en absoluto con su lenguaje signado por el -sentencia siempre sancionatoria y esencialmente subjetiva- concepto de responsabilidad. Y como frente a todo cruce de caminos insondables, algunas veces avanzamos retrocediendo y otras, la indescifrable confusión del escenario nos paraliza, nos detiene.En semejante circunstancia, tal vez sea necesario comenzar por puntualizar lo observable, lo observado, aquello que ya tenemos en claro, lo que hasta ahora hemos intentado decir:

1. La primera «respuesta» que intenta imponer el texto que comentamos aquí es una «respuesta preventiva», eso está claro.

2. Desde el reconocimiento de la amenaza del daño como un daño en sí mismo, sostiene la intención primera de que el daño no se produzca, no se materialice, no inscriba sus consecuencias en el registro de lo fáctico.

3. Luego, cuando esa primera instancia fracasa, cuando el daño ocurre, renueva su promesa y dirige sus esfuerzos a garantizar que las consecuencias desvaliosas de su inscripción en el entramado social sean lo menos gravosas posible.

Como intención es loable; el problema es, otra vez, el uso de los instrumentos lingüísticos, la articulación del discurso. La manifiesta intención de prevenir -y luego, la aspiración de minimizar sus consecuencias, más allá o más acá de la sanción que se imponga al dañador- sitúa claramente al articulado que comentamos en el espacio de la reparación, no de la responsabilidad -que, por propia definición, se dirige al responsable y se agota en el afán sancionatorio-. Tratamos este tema ampliamente en una obra bibliográfica a la que remitimos (3).

En esta sección, el texto del Código unificado da un salto enorme hacia adelante en su pretensión de integridad; aunque se proyecte en un simbólico salto atrás en el tiempo -hacia el momento en el que todavía el daño no ha acaecido en lo real, como daño en sí-. En el establecimiento exp reso de este deber de prevención asistimos a la consagración legislativa de la amenaza del daño como elemento central de la responsabilidad.Aquella tautología de mal gusto que durante tantos años rigió nuestro sistema de resarcimiento («sin daño, nada de daños y perjuicios») ha alcanzado, por fin, el final de su imperio.

Intentando situarse en el momento previo al acaecimiento del hecho dañoso -justamente, para evitar su ocurrencia material-, el Código unificado piensa el resarcimiento en términos de reparación y no de responsabilidad, por más que el lenguaje de su legislador plural se empeñe en traicionar su perspectiva a través del uso de una metodología y de una sistemática claramente inapropiada para ella. Con las buenas intenciones suele no alcanzar. El uso de las herramientas inapropiadas y el uso inapropiado de las herramientas «justas» resultan ser comportamientos claramente distinguibles, pero concurren en la frustración del fin perseguido en el esfuerzo que los involucra. Proteger un derecho «de cualquier forma, parcialmente, o recurriendo a los medios inapropiados para ello» es, en realidad, garantizar su desprotección.

En la declamada pretensión de comenzar por una «función preventiva» de la «responsabilidad» -instancia de la reparación, en realidad-, decíamos alguna vez que el Código hace retornar al daño «de su exilio de siglos» y lo rescata de su lugar de destierro en las postrimerías del derecho, en la excrecencia de una sociedad presumida estable, para situarlo por fin en el centro de la imposición jurídica (4).

III. TODO DEPENDE (¿DE QUÉ O DE QUIÉN?)

Sin embargo decir, como comienza diciendo el art. 1710 en lo relativo al deber de prevención del daño, que «cada persona tiene el deber (no solo de prevenir en sentido estricto, sino también de evitar causar un daño y de no agravar el daño que ya se produjo, según tendremos oportunidad de ver) en cuanto de ella dependa»:

1. envía ese deber a un examen de posibilidades subjetivas,

2. instaura un espacio de incertidumbre sobre su efectivización y, consecuentemente,

3.supone una apreciación discrecional sobre la exigibilidad del deber que se impone.

En este contexto, el examen de sus propias facultades o aptitudes de prevención del daño que hace el responsable, puede ser -y de hecho, más que probablemente sea y aun más, debiera ser- notoriamente distinto al examen de tales facultades o aptitudes de prevención que realiza la propia víctima de la amenaza del daño aún no materializado y también, de la perspectiva que sobre tales facultades o aptitudes pueda sostener después, en su momento, el juzgador.

¿Cuándo y cómo podemos decir suficientemente que la evitación de un daño ajeno a la propia conducta e incluso sobrevenido sin responder a la voluntad de nadie, depende absoluta y directamente de alguien en particular?

Comencemos por descartar aquí los supuestos distintos de abstenerse de causar un daño o de agravarlo, en cuanto se trata de hipótesis que describen comportamientos subjetivos de la persona a quien se responsabiliza por ellos. Por el momento, hablamos lisa y llanamente de prevención.

1. La obligación de evitar causar un daño no justificado no integra el deber de prevención del daño. Se trata, simplemente, de la asunción del deber de no dañar a nadie (neminem laedere) como pauta de conducta sobre el que se despliega el com-promiso (la promesa compartida) de convivencia social. Es un mandato genérico, no específico, que contradice dentro de un contexto de reparación (de prevención y resarcimiento) una de las máximas del sistema puro y duro de responsabilidad civil, que un legendario juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Oliver Wendell Holmes, prócer del realismo norteamericano) sintetizó a modo de axioma:«Es lo mismo cumplir una norma que incumplirla y pagar la indemnización». Ya denunciamos el barbarismo que esta frase significa y la peligrosidad latente de su asunción en nuestras sociedades complejas (5). Si no se asume la obligación de evitar causar un daño no justificado como premisa, la credibilidad en todo el sistema jurídico se desvanece. En estos tiempos complejos, nadie puede reservarse, a nadie puede serle reconocido, el derecho de dañar porque sí.

2. La obligación de no agravar el daño ya producido, está visiblemente contenida en la obligación de evitar causar un daño no justificado. Quien agrava un daño ya producido, causa un daño de más, un daño adicional. Es decir, adiciona un daño al daño que ya se produjo, esto es, lo causa. Y causándolo incumple el deber genérico de convivencia: «neminem laedere». Sin embargo, la deconstrucción intertextual del modo en el que uno y otro deber de conducta se hallan dispuestos en el texto normativo nos fuerza a hacer algunas consideraciones:

a. El primer inciso del art. 1710 dice «evitar causar un daño no justificado».

b. El tercer inciso del mismo artículo se limita a decir «no agravar el daño, si ya se produjo».

La omisión es obvia: en el tercer inciso, falta la referencia a la justificación del daño. Esto implica que el art. 1710 nos impone la obligación de abstenernos de causar un daño no justificado, pero la subsecuente obligación de no agravar un daño ya producido, aun cuando ese agravamiento resulte justificado.

De modo que según la letra de la ley, la justificación de un daño es eximente del deber de responder de quien lo causa, pero la justificación de su agravamiento no lo es.El tema se complica todavía más cuando pensamos que la mayoría de los daños justificados se producen en situaciones de rescate, en las que suele actuarse bajo la urgencia y en el afán de impedir daños inminentes o minimizar sus consecuencias: cuando alguien rompe una puerta para rescatar a alguien que quedó atrapado en una explosión o en un incendio, por ejemplo.

Se llega así a la siguiente paradoja de la interpretación textual: si la puerta que esta persona rompió estuviera intacta, antes de su acción; la justificación de su daño la eximiría del deber de responder. Pero si la puerta ya estuviera parcialmente rota o las llamas ya hubieran comenzado a marcar sus rastros en ella, quien ejecutara la acción de rescate sería en principio responsable por la rotura -que debe entenderse aquí como la agravación de un daño ya producido- sin que la justificación de su acción sea suficiente para eximirlo (6).

No obstante, nada termina ahí: cuando ponemos en relación estas cuestiones con el deber de prevención en sentido estricto, desplegado en el inciso b) del mismo art. 1710, no podemos sino notar que en él se establece la obligación de «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud» equiparando ambos supuestos. De modo que el pobre rompedor de puerta de nuestro ejemplo estaría por un lado obligado a disminuir la magnitud del daño que se produce en el incendio o en la explosión, esto es, imperiosamente llamado a intervenir -bajo la amenaza de tener que responder por su omisión si no lo hiciere- pero cuando lo hace, deberá responder por cualquier daño justificado en la ejecución del mismo deber jurídico que se le impone.En definitiva, entendiéndolo como deber de prevención, el artículo establece una obligación de socorro que, por la omisión de la simple alocución «no justificado» en el último de sus incisos, termina por articular la exigencia de un comportamiento heroico. Si el deber de «disminuir la magnitud del daño» implica la eventualidad de que algún daño sea agravado, quien cumple con aquella es responsable por este.

Sin embargo, si la correlación se lee en sentido inverso; el problema podría ser mucho mayor que eso: existiendo un deber incondicionado de «no agravar el daño, si ya se produjo», el respeto irrestricto a este deber podría vaciar de contenido tanto la obligación de «evitar que se produzca un daño» como la de «disminuir su magnitud».

Volvamos al ejemplo: si no puedo garantizar que no voy a agravar el daño ya producido -es decir, si no puedo rescatar a quien está atrapado sin agravar el daño a la propiedad ya dañada en la que este se encuentra retenido contra su voluntad-, no depende de mí prevenir su daño; por lo tanto, el deber de prevención no me resulta exigible.

El art. 1710 termina apelando, nuevamente, a la discrecionalidad judicial para determinar cuándo depende de alguien impedir la causación o el agravamiento de un daño y determina como parámetros para imponer el deber de prevención:

1. La buena fe.

1. El examen de las circunstancias.

3. La razonabilidad de las medidas adoptadas.

Aquí es donde nuestra primera hipótesis de quien rompe una puerta debe dejar su lugar a otra, un tanto más gráfica todavía. Establecido el deber de prevención como un deber de socorro, la pregunta es: ¿tengo obligación de actuar, por ejemplo, cuando al lado mío -mientras camino por la vereda, mientras estoy en un sitio público, mientras viajo en un colectivo- alguien está por dañar a otro?¿Cuáles son los límites en los que el examen de las circunstancias y la razonabilidad me obligarían a intervenir, siempre teniendo presente la obligación de no agravar el daño que ya se produjo?

Tal vez sea mejor plantear la misma pregunta, desde la perspectiva opuesta. Nos plantearíamos, entonces, los siguientes interrogantes:

1. ¿Podría, por ejemplo, quien sufre un robo o una lesión en la vía pública demandar a quienes no lo evitaron, pudiendo haberlo hecho razonablemente, en tanto se encontraban en el lugar en el que el robo o la lesión ocurrieron y su propia vida no corría peligro por la decisión de involucrarse?

2. Y quien observa, por ejemplo, la presencia de animales sobre una ruta sin mucha visibilidad -o incluso, al costado de ella-, ¿no sería responsable si omite advertir a quienes se dirigen al sitio en el que los animales se encuentran?

3. Por último, entre otros cientos de ejemplos posibles; debiéramos preguntarnos también, ¿cuáles serían los alcances del deber de preven ción si en la ruta no hay animales, pero sí pozos o baches que pueden poner en peligro la integridad de los automovilistas y de sus acompañantes? En este caso, ¿persiste el deber de advertirles el peligro a los restantes conductores?

Lo cierto, al fin de cuentas, es que más allá de la miríada de ejemplos a los que sería posible recurrir en el contexto de un análisis de este tipo, el artículo en cuestión subordina tanto la buena fe como la razonabilidad de la conducta exigible, al examen de las circunstancias.

Se trata de un principio del derecho de daños focalizado en la reparación y no en la responsabilidad: lo que debe apreciarse no es un tipo genérico de conducta, un parámetro abstracto, un comportamiento promedio, una figura ideal.Muy por el contrario, será la conducta esperable para una persona en particular, en un lugar concreto, en la apreciación de su situación siempre compleja, lo que determinará la buena o mala fe de su obrar. Nos adentramos así en un derecho pensado para la contingencia. Claramente, el texto normativo propone un juicio de las conductas, siempre instrumentado a partir de la ponderación de los principios en colisión y no limitado a la aplicación ciega de las reglas.

Esa focalización en las condiciones materiales de cada situación particular -y no en pretendidos tipos ideales abstractos- es la que establecerá, en cada caso, los límites del deber de prevención entendido en realidad como obligación de socorro. El hecho de que se disponga de una acción no quiere decir que la acción prospere sin más. La discusión jurídica se entablará, en cada caso, según las condiciones fácticas que habrían obligado, o no, a quien se juzgare responsable, a involucrarse en el daño ajeno para evitarlo o para minimizar sus consecuencias.

Por todo lo apuntado, entendemos ahora que, muy probablemente, la primera jurisprudencia será notoriamente conservadora frente a este deber de prevención (o «función preventiva») y entonces:

1. Solo se impondrá el deber de reparar el mayor daño causado injustamente (y no en el marco de una acción de socorro, más allá de la omisión del texto del inciso c).

2. Quien fuere demandado en mérito a una hipotética omisión de su deber de prevención, solo será obligado al resarcimiento frente a aquellas circunstancias en que su omisión resultare escandalosa o concurriera, además, con una obligación específica asumida en razón de la existencia de un factor de atribución objetivo.

3. La razonabilidad de la conducta configurativa de la buena fe será apreciada en términos de probabilidades estrictas y no de meras posibilidades.Es razonable que una persona sea obligada a involucrarse en la amenaza de daño ajena, solo en la medida en que se acredite que su participación hubiera evitado efectivamente el daño.

Algo es importante destacar aquí: en tanto la buena fe se presume en nuestro sistema jurídico y la razonabilidad de una conducta determinada guarda relación directa con el resultado estrictamente probable -y no meramente posible- de la participación del tercero en la evitación del daño o en la minimización de sus consecuencias; la prueba de la omisión al deber de prevención recae sobre la propia víctima.

Será aquel que ha sufrido un daño y acciona contra quien o quienes no lo han evitado pudiendo haberlo hecho -siempre según su criterio- el que deberá probar más que convincentemente la concurrencia de dos extremos indispensables para hacer nacer la responsabilidad por omisión. Estos extremos son:

a. La probabilidad cierta de que la acción del tercero hubiera evitado o aminorado su daño.

b. Su omisión de mala fe al deber de prevención.

Se trata, claro, de una responsabilidad con factor de atribución subjetivo (culpa) doblemente calificado según las circunstancias del hecho y la previsión del resultado. Dadas semejantes características, entonces, nos parece válido interpretar que la responsabilidad por omisión al deber de prevención solo nace con la concurrencia de los dos extremos que la califican.Es decir que -siempre poniendo a salvo el caso de que el deber de prevención no concurra con algún tipo de obligación de responder por factor objetivo, lo que termina por inscribirlo en este ámbito específico y no en el deber genérico que este artículo impone- la obligación de prevenir (con el contenido del deber de socorro) solo deja de ser exigible ante la falta de prueba de cualquiera de las dos presunciones que la califican (exigibilidad de actuar según las circunstancias y certeza de un resultado positivo en el curso de esa acción).

Algo es importante destacar aquí: de acuerdo con cómo nosotros lo vemos, el requisito de razonabilidad (este, volvemos a decir, importa una certeza sobre el resultado) importaría la negación de toda posibilidad de accionar por omisión al deber de prevención o socorro, por la pérdida de chance de evitación del daño.

El artículo lo dice expresamente, además: el deber instaurado es el de adoptar «las medidas razonables para evitar que el daño se produzca o para disminuir su magnitud», no para intentar evitarlo (o intentar disminuirlo) ni para coadyuvar en su evitación o contribuir a la disminución de sus consecuencias.

Así entonces, con el extremo cuidado de saber que estamos recurriendo a una figura evidentemente ajena a la perspectiva en la que lo abordado se sostiene argumentalmente, podríamos intentar graficarlo recurriendo a aquella vieja calificación de Demogue y adoptando su perspectiva especular.

Diríamos, asumiendo conscientemente los riesgos de seguir esta lógica, que el deber general de prevención del daño no configuraría una obligación de medios, sino una obligación de resultado. Pero con la particularidad de que solo nace, frente a la víctima, de la convicción de que el resultado era exigible al tercero que omitió comprometerse en él. De manera que nuestra recurrencia al término «resultado» no alude aquí a los límites de una prestación comprometida, sino a un presupuesto de exigibilidad de una acción omitida:el texto nos pone así en presencia de una conducta que solo es debida -y en cuanto debida, exigible en la hipótesis de su omisión- en razón de la certeza respecto al alcance de su finalidad.

En conclusión: la simple omisión al deber de prevenir no resultaría suficiente para responsabilizar al sujeto omisivo y tampoco alcanzaría con probar su omisión de mala fe, si «conforme a las circunstancias» -siguiendo los términos de la propia disposición normativa- pudiera sostenerse una duda razonable respecto a que su acción hubiera bastado, por sí sola, para impedir el daño o, en su caso, disminuir sensiblemente sus consecuencias. Y ello, en cuanto que, para la imposición de este deber de prevención, es necesario considerar los siguientes aspectos:

1. La buena fe, que se presume según un principio básico de nuestro sistema jurídico, implica necesariamente que el comportamiento de quien no actuó -aun pudiendo haberlo hecho- configuraba, desde su propia perspectiva, un comportamiento razonable.

2. La duda razonable sobre el resultado de la acción no ejercida, descarta la razonabilidad en la hipótesis de exigencia de su ejercicio, en el caso concreto. Si el tercero pensó razonablemente que su intervención no evitaría el daño ni disminuiría las consecuencias desvaliosas, la decisión de no actuar deviene exenta de cualquier reproche jurídico por más que pueda sostenerse sobre ella algún reproche de índole moral o ética.

No se trata, como ya dijimos, de «intentar evitar (o disminuir) un daño» o de «coadyuvar en su evitación (o disminución)», sino, lisa y llanamente, se trata de adoptar las medidas razonables para «evitarlo o disminuir su magnitud». Y, en estos términos, cuando el resultado de esa evitación o disminución no puede aseverarse con certeza, la obligación deja de ser exigible, el deber de prevención no alcanza a nacer.

IV. ACCIÓN DE REPETICIÓN (¿O REEMBOLSO?)

El art.1710 reconoce, por último, una acción de repetición (ya veremos por qué la disposición dice «reembolso») para quienes hayan evitado o disminuido un daño. Esta acción de repetición se cuantifica por los montos que su intervención lo hubiera obligado a desembolsar y ha de dirigirse contra el responsable del daño evitado o disminuido. La disposición normativa la instituye expresamente según los siguientes términos: «Si tales medidas (las llevadas a cabo por quien cumple con su deber de prevención o socorro) evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa».

Veamos: Tenemos aquí la amenaza de un daño que ha sido desarticulada, total o parcialmente, por la acción de alguien que se interpuso en mérito al deber de prevención que el sistema establece. Y tenemos también un tercero responsable de ese daño total o parcialmente evitado que, por esa misma interposición de un tercero, se exime -sea total o parcialmente- de la previsible responsabilidad frente a la probable o efectiva víctima de su conducta dañosa.

Ante un escenario semejante, parece por demás lógico lo siguiente:

1. Si el cumplimiento del deber de prevención o socorro ocasionó gastos a quien cumplió con él.

2. Si el ejercicio efectivo de ese deber benefició patrimonialmente al responsable de la conducta efectiva o potencialmente dañosa, disminuyendo la cuantificación de su responsabilidad frente a la víctima (supuesto de disminución de las consecuencias dañosas) o incluso liberándolo de esa responsabilidad (supuesto de evitación del daño).

3. El derecho no puede convalidar un beneficio patrimonial del responsable de la amenaza de daño, solventado patrimonialmente en el empobrecimiento con causa de quien lo evitó o disminuyó sus consecuencias.

Hasta aquí, no hay reproches. Sin embargo, nada es tan fácil.Frente a una disposición de este tipo, así redactada, y atendiendo al hecho de que el deber de prevención supone la exi gencia de un ejercicio razonable y de buena fe, algunas de las preguntas que deberíamos formularnos son las siguientes:

1. ¿Podría resistir esta acción el responsable del daño, demostrando la mala fe de quien actuó en su evitación? (Por ejemplo, el cálculo de costo-beneficio que podría arrojar la disponibilidad ulterior de una acción de repetición contra el responsable, con vistas a su utilización extorsiva).

2. ¿Cuál es el límite del deber de responder de quien podría haber causado un daño no ocurrido y/o de quien causó efectivamente un daño minimizado en sus efectos por la intervención de un tercero? (Pensamos, por ejemplo, en el caso de que la disminución del daño sea en definitiva irrelevante, y los modos razonables empleados por el tercero para lograrla sean desproporcionadamente costosos).

3. ¿Son reclamables los costos incurridos cuando la evitación o la disminución del daño no se logra, pese a la razonabilidad de los medios utilizados por quien intervino de buena fe, persiguiéndola como objetivo?

4. ¿Cómo debiera calcularse la incidencia de la acción del tercero que evitó un daño cuando el daño no se produjo y, muy probablemente, no existan certezas de que se hubiera producido de manera indubitable si él no intervenía para evitarlo?

5. ¿Nace esta acción también para quien es demandado por omisión al deber de prevención y debe asumir, no ya los costos de haber evitado o disminuido el daño, sino los costos de no haberlo hecho?

Es interesante remarcar aquí que esta acción de fuente legal se rige «conforme a las reglas del enriquecimiento» sin causa pero, al menos a nuestro entender, no configura la típica acción de «reintegro o reembolso» que el «enriquecimiento sin causa» acuerda, sino una acción de repetición por los costos incurridos.Estamos hablando de la afrenta al deber jurídico de «no dañar a nadie» (neminem laedere) desde el que se despliega todo sistema de reparación de daños y de su concurrencia con el ejercicio exigible del deber de prevención.

Es en la encrucijada donde una conducta contraria a derecho y el cumplimiento de un deber legítimo se encuentran, donde nace entonces una acción que se rige por las reglas del enriquecimiento ilícito, que se justifica en la necesidad de evitar ese enriquecimiento de quien ha actuado desconociendo el principio de no dañar, pero que no se agota en esa necesidad ni se sostiene exclusivamente sobre ella. Así entonces, al menos según nosotros lo entendemos, reconoce algunas características propias:

1. Se trata de una acción autónoma, de fuente legal, que nace a partir de haber evitado o disminuido el daño en cuestión.

2. No se relaciona directamente con el empobrecimiento que el desembolso significa, sino con el resultado obtenido a partir del desembolso de esos montos. Cuando no se consigue evitar ni disminuir el daño, la acción no nace -porque allí no hay enriquecimiento del responsable, que debe resarcir íntegramente a la víctima.

3. Aun cuando quien evitó el daño hubiera actuado de mala fe, persiguiendo fines distintos a la evitación o disminución de lo desvalioso; si tal disminución o evitación se logró, la acción igualmente nace: el responsable del daño debe resarcirlo por sus costos en tanto hayan sido iguales o inferiores a la cuantificación del daño no ocurrido -si es que se hubiere evitado- o del monto en el que las consecuencias dañosas fueron evitadas.

4. El límite de la responsabilidad del dañante estaría dado por la medida del daño. De lo contrario, se evitaría su enriquecimiento sin causa ocasionándole un empobrecimiento sin causa. Si el costo de las medidas de prevención instrumentadas por el tercero excede el monto del daño previsto, tales medidas dejan de poder entenderse como razonables.

5.Si el daño no tuvo lugar; el límite de esta acción de repetición debería calcularse siguiendo los parámetros de la chance negativa de que el daño se produjera. De tal modo, el grado de certeza que se logre acreditar con respecto a la relación directa entre la acción del tercero y la evitación del daño, deberá proyectarse sobre la medida íntegra del daño evitado (7).

6. No participamos de la idea de que una persona condenada al resarcimiento del daño ocasionado por su omisión al deber de prevención -con las particularidades que ya hemos expuesto- pueda subrogarse en los derechos de la víctima y reclamar lo abonado al responsable del daño, en mérito a su «enriquecimiento ilícito». Ello así, por los siguientes motivos:

a. Se trata de un supuesto antagónico al tipificado: la acción de repetición se acuerda a quien disminuyó o evitó el daño (y por eso entendemos que, para el nacimiento de la acción, no resulta trascendente su motivación o finalidad, sino el hecho objetivo de la evitación o disminución en sí) y no a quien omitió hacerlo, aun siéndole exigible.

b. El enriquecimiento ilícito del responsable es la medida y sus reglas aportan un orden de apreciación -una perspectiva para seguir-, pero no es la justificación última del derecho aquí acordado: quien es condenado por incumplir con el deber de prevención asume los costos jurídicos de su propia conducta reprochable y no de la de un tercero; no es el responsable del daño el que lo obliga a intervenir, sino el propio sistema jurídico. El deber por él omitido es genérico y anterior a la especificidad de la manifestación de la conducta dañosa.

c. La acción de quien interviene evitando o disminuyendo el daño ajeno es una exigencia del sistema jurídico. La condena por su omisión es, en oposición a ella, una sustracción, una negación, un incumplimiento manifiesto de esa conducta.Las consecuencias jurídicas de uno y otro supuesto antagónico no pueden equipararse.

V. OTRA TRAMPA LINGÜÍSTICA: LOS VICIOS DE LA ANTIJURIDICIDAD (¿CÓMO PUEDE PENSARSE UN DAÑO SIN FACTOR DE ATRIBUCIÓN QUE DERIVE DE UNA «ACCIÓN U OMISIÓN ANTIJURÍDICA»?)

Así como el art. 1710 desarrolla los elementos que justifican la pertinencia y exigibilidad del deber de prevención -según ya dijimos, con el contenido de un deber de socorro-; el art. 1711 se refiere a los supuestos concretos que dan lugar al nacimiento de la acción destinada a hacer efectiva esa exigibilidad exponiendo los requisitos de su procedencia.

«La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución», dice textualmente.

Como es obvio, una formulación semejante nos enfrenta, entre otras, a la urgencia del planteo de ciertas cuestiones ineludibles. Sus respuestas, sin embargo, podrían conducirnos hacia una trampa, un contrasentido. Siguiendo la lógica -o, más bien, desandando lo ilógico- de este artículo, podríamos de pronto hallarnos frente al muro de silencio que supone siempre la regulación de un supuesto imposible, encontrarnos en el fin de un callejón sin salida ni retroceso posible. Pensémoslo, ahora, simplemente por un instante:

1. ¿Cuál es el primer requisito para la procedencia de la acción preventiva? La existencia de una acción u omisión antijurídica.

2. ¿Qué particularidades tiene que tener esa acción u omisión antijurídica? Una aptitud o efectividad dañosa que permita imputarle causalmente la producción de un daño, su continuación o agravamiento.

3. ¿Cuáles serían los supuestos en que una conducta contraria a derecho resulta apta para causar un daño -aún en condición de amenaza cierta- y se presenta desvinculada de cualquier factor atribución?No lo sabemos.

Según nosotros venimos sosteniendo reiteradamente desde hace años; en un esquema focalizado pura y duramente en la reparación íntegra de la víctima -y no ya en la responsabilidad civil-; los presupuestos del deber de responder no son cuatro, sino dos:

1. La amenaza o efectivización del daño no justificado.

2. La atribución del deber de responder por ese daño a una persona determinada. Esta atribución (o imputación) del deber de responder ha de fundarse necesariamente en una causalidad -ya no material, sino jurídica- que la pone a salvo de la pura arbitrariedad.

De modo que el factor de atribución -sea subjetivo u objetivo- es un presupuesto ineludible del deber de responder. Es justamente lo que evita que la obligación de asumir el daño recaiga gratuitamente sobre cualquier persona. Y ese factor de atribución (o imputación) debe desplegarse a partir de la causalidad jurídica como antecedente necesario (8).

En la prescripción que nos ocupa, el primer presupuesto (la verificación de una conducta de acción u omisión antijurídica; más allá de que nosotros no estemos de acuerdo con la insistencia en la antijuridicidad como requisito, cuando lo realmente antijurídico está en la asunción de la conducta efectiva o potencialmente dañosa, entendida como infracción al deber jurídico primario de no dañar a nadie) solo puede ser señalado por la existencia efectiva de un factor de atribución, sea subjetivo -relacionado con el comportamiento del sujeto sobre el cual el deber de responder recae-, sea objetivo, referido a la responsabilidad previamente asumida por él.

Conclusión:si se requiere la existencia de una acción u omisión con suficiente aptitud causal para ocasionar -sea efectiva o potencialmente- un daño; se está reconociendo implícitamente la existencia de un factor de atribución que permite atribuir el deber de responder a partir de la relación de causalidad -recordemos que, para nosotros, la causalidad jurídica es un antecedente del factor de atribución y no un presupuesto autónomo-. La última frase de la prescripción normativa deviene, entonces, en pura letra muerta.

Dicho esto -y ya estamos sin regreso en el callejón sin salida prometido, ya se nos ha enrostrado el muro de silencio que hasta aquí era una advertencia-, sigamos pensándolo: ¿Por qué incurrir en la consagración legislativa de una formulación que deviene vaciada de contenido por aquello que la precede en su misma disposición?

La lectura de la norma sugiere la posibilidad de hallarnos ante un caso en el que la intención del legislador plural de abrirse hacia un sistema de reparación íntegra, volvió a tropezar con los escollos del temor a una «catarata de demandas», según la terminología utilizada en la última gran reforma del Código Civil anterior, en el año 1968.

De no hacerse referencia en este artículo a la necesidad de verificación de una acción u omisión «antijurídica» con potencialidad causal dañosa, la acción preventiva hubiera podido corresponder, por ejemplo, ante los supuestos de daño de marginalidad, en los que las condiciones de vida de muchas personas ponen en peligro su supervivencia diaria, ante hipótesis de fenómenos naturales, por ejemplo (supuestos de fuerza mayor que son para este Código, muy acertadamente, una especificación de las hipótesis de casos fortuitos).

No se abrió expresamente esa posibilidad, sin embargo.Y el sistema de prevención quedó encerrado, una vez más, en el lenguaje de la responsabilidad civil, para el que cualquier acción anterior a la manifestación del daño resulta extremadamente dificultosa y el deber de reparar sin una conducta que sostenga la responsabilidad, deviene impensable.

VI. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y SENTENCIA

Los arts. 1712 («Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño») y el 1713 («La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, de hacer o no hacer según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad») regulan cuestiones relativas a la limitación del ejercicio de la acción preventiva y a los modos del pronunciamiento que la recepta o rechaza.

La legitimación en función de un interés razonable supone una legitimación suficientemente amplia que permite a cualquier persona que se siente afectada por la posibilidad o manifestación de un daño, incoar la acción acreditando un razonable interés. ¿Cuáles debieran ser los límites de un interés razonable?

La jurisprudencia los irá estableciendo, sin embargo, pensamos que la razonabilidad refiere aquí a una especificidad mínima del interés. No cualquiera puede reclamar la prevención de cualquier daño, sintiéndose afectado «en general». La amenaza de daño debe ser una amenaza cierta y de alguna forma vinculada a la esfera de intereses directos de la persona que reclama su evitación o disminución.

Respecto a la sentencia; es interesante observar que el juez interviniente puede imponer de oficio obligaciones que no fueron solicitadas por la parte en su presentación.Tanto en la imposición de estos deberes, como en la aceptación de las medidas requeridas por las partes, el sistema de reparación sitúa al juzgador en el ámbito de los principios y no de las reglas.

Su función no es aplicar sin más lo prescripto, sino optimizar los mandatos que cada principio expresa: encontrar en cada caso particular el punto exacto de optimización entre los principios aparentemente opuestos de menor restricción posible (a la acción que se quiere limitar) y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Por último, nos parece más que interesante anotar cómo, en esta prescripción, se ordena al juzgador -en el ejercicio de su tarea de optimización de principios que lo alejan definitivamente de la lógica silogística de la aplicación de reglas- la obligación de morigerar su propia conducta a fin de interferir lo menos posible en la actividad de quien podría ser responsable por un daño, en tanto y en cuanto garantice -con esa lógica de mínima intervención- la evitación del daño o la disminución de las consecuencias.

El alcance de las resoluciones judiciales en relación con este tipo de medidas, entonces, resultaría lo suficientemente amplio como para permitirle la imposición de obligaciones de oficio, pero subordinado a un deber superior de intervención mínima. Veremos, a través de los años, cuál es el criterio que se impone para subsanar este mandato paradójico.

VII.DEBER DE MORIGERACIÓN Y FACULTAD DE DEJAR SIN EFECTO SANCIONES INEXISTENTES (HUELLAS VISIBLES DE REGULACIONES PROYECTADAS QUE NO LLEGARON AL TEXTO)

Más allá de las dificultades y las incoherencias apuntadas en lo que insistió en llamarse como «función preventiva» de la responsabilidad civil; lo cierto es que una de las mayores incoherencias de todo el cuerpo normativo arraiga en los dos artículos finales de esta (loca loca) sección 2.ª del Título V.

La idea de «punición excesiva» como «función de la responsabilidad civil» hace saltar todos los relojes, desborda cualquier parámetro.

No obstante, la razón de ser de su presencia en el conjunto de las prescripciones codificadas es aún más absurda: el texto de estos dos artículos era, en realidad, una especificación agregada por el Proyecto presentado al debate parlamentario, respecto del primer Anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora, sobre un tema que resultó excluido en la versión finalmente aprobada (las sanciones patrimoniales disuasivas).

Es decir: se trata de la especificación con respecto a los modos de cuantificar un instrumento jurídico que en general no existe. Una genialidad, una obra maestra del apresuramiento.

Dicho esto, veamos ahora qué pretenden decir y qué dicen, concretamente, las normas en cuestión:

«Art. 1714 Punición excesiva – Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

«Art. 1715 Facultades del juez – En el supuesto previsto en el art. 1714, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida».

Así tratada, casi ilimitadamente, la «punición excesiva» aparece aquí, según tendremos oportunidad suficiente de ver, sin aclarar:

1. ¿Cuáles son las conductas cuya punición obligaría al juez a morigerar una sanción previa?

2. ¿Qué juez, además, debería considerarse obligado a ello?

3.¿Cuál sería la competencia de morigeración que este deber de actuación judicial impone respecto a sanciones «administrativas, penales o civiles»? Atendiendo, además al hecho de que aparte de esa obligación que se les impone, los jueces están autorizados a dejar sin efecto las sanciones «irrazonables o excesivas».

4. ¿Quién es el que debe determinar la irrazonabilidad de una punición?

5. ¿Cuáles son los parámetros para determinar su condición excesiva? Y en última instancia, tanto en relación con el deber como con el derecho de los jueces:

6. ¿Qué pasa con el principio de cosa juzgada? Si hay un deber de morigerar y una facultad de dejar sin efecto lo resuelto;

7. ¿Cómo el ejercicio de una facultad discrecional del juez en cuestión puede resultar suficiente para negar el cumplimiento de un deber que se le impone? ¿Cuál es el límite entre ese deber que se exige y esa facultad que se permite? Si la facultad anula el deber, ¿cuál es la real exigibilidad del deber que ha querido imponerse en estos términos?

Un deber que puede dejarse sin efecto por el simple ejercicio discrecional de una facultad, dependiente de la misma persona que debe cumplirlo -en este caso «el juez» aunque no se diga «qué juez» ni «en qué circunstancias»- deja de ser un deber en el sentido jurídico.

Sin embargo, pese a todo lo observado y a las inconcebibles imposibilidades prácticas de esta regulación apenas esbozada y autocontradictoria de la «punición excesiva», todavía no hemos dado con el verdadero problema de su incorporación al texto normativo.

Tratándose de un Código que hace gala de una aprehensión del fenómeno del daño y su resarcimiento desde las perspectivas de la víctima, desde el compromiso (la promesa compartida) de la evitación del dolor y la minimización de las consecuencias dañosas; la pregunta realmente importante, es la siguiente:¿Por qué se pretende regular el supuesto de «punición excesiva» y nada se dice de su situación especular igualmente factible; esto es, la probabilidad de una «punición insuficiente»?

¿Por qué, siguiendo la lógica que sigue aquí el texto aprobado, el mismo juez indeterminado, en idénticas circunstancias no previstas y respetando iguales parámetros no fijados de irrazonabilidad -pero que en este caso sería una irrazonabilidad ya no trasuntada en excesos, sino en deficiencias de punición- no está obligado a agravar o facultado a imponer sanciones a quienes han sido deficientemente penados o, incluso, absueltos?

Esta cuestión no puede resolverse con la interpretación del texto finalmente aprobado, claro; nos fuerza, por el contrario, a incurrir en una referencia a su proceso de fijación. Por ahí es por donde tenemos que empezar a buscar alguna explicación mínimamente razonable para semejantes dislates regulatorios; dislates que, paradójicamente, tienen que ver con imposiciones de razonabilidad y corrección de lo irrazonable que, en este caso, sería más bien una declinación hacia lo irracional.

Algo parece estar claro, sin embargo, antes de comenzar. El punto de partida del recorrido que semejantes disposiciones normativas nos fuerzan a encarar, ha de ser la constatación de una verdad indiscutible: la pretendida, incomprensible, inaplicable- hipótesis de «punición excesiva», nada tiene que ver con la «función reparadora» -o, más bien, resarcitoria- que la segunda parte -del art. 1708 («Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación») promete instaurar a partir de la intención que manifiesta en último término, en segunda instancia, luego de la conjunción copulativa «y» en su texto, después de constatar el fracaso de su primera intención -la prevención del daño- en la materialidad.

El modo de tratamiento del deber de prevenir de la repa ración como «función preventiva» de la responsabilidad presenta, como hemos visto, sus complicaciones y limitaciones congénitas.Pero una vez ocurrido el daño; la pretensión de «punición excesiva» como regulación de la segunda instancia de reparación es -más allá de volver a recaer en el vicio de utilización del juego de lenguaje propio de la responsabilidad- deviene directamente absurda. Porta la absurdidad insalvable del mismo comportamiento al que fuerza para su mínima comprensión: un viaje hacia atrás en el tiempo. Un viaje que nos obliga a detenernos en algunas estaciones inevitables:

1. El anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora incluía entre las «funciones de la responsabilidad civil» entendidas como «otras fuentes de las obligaciones» a una pretendida función disuasiva, luego eliminada del texto definitivo (9). Pero ¿qué sería una hipotética «función disuasiva» dentro de un esquema de responsabilidad? Veamos:

a. Etimológicamente, disuadir deriva del latín dissuadere, conformado por la unión de «dis» y «suadere»; aconsejar (10). Precisando su significado en castellano, la entrada para el término en el diccionario online de la Real Academia Española (11) nos dice: «inducir, mover a alguien con razones a mudar de dictamen o a desistir de un propósito».

b. De tal forma, la decisión de disuadir como función de la responsabilidad civil venía a señalar la imposición de un deber de responder en exceso del daño causado a fin de que alguien que pudiera tener, en el futuro, una intención o propósito de dañar.

c. Algo es importante aclarar aquí: no se trataba, sin embargo, de una posibilidad prevista para cualquier tipo de acción, sino únicamente para aquellas que encuentren su plataforma fáctica en la afectación de derechos de incidencia colectiva.

2. Esta función disuasiva, fue desarrollada incluso más in extenso, en el primer proyecto que, luego de ser sometido a discusión en asambleas públicas, fuera enviado para su discusión en el parlamento (12).

3. De una lectura comparada entre el art.1714 del Anteproyecto y el artículo 1713 del Proyecto sometido a tratamiento parlamentario, podemos apreciar la evolución en el tratamiento de este tipo de sanciones, de uno a otro cuerpo normativo:

a. Determinación y limitación de los «derechos de incidencia colectiva» cuyo grave menosprecio hacía nacer la posibilidad de imposición -cuantitativamente discrecional, pero siempre a petición de parte- de este tipo de sanciones (los mencionados en el art. 14, inc. c.

b. Subordinación de la focalización en el patrimonio y en la conducta del dañador y sus consecuencias -repercusión social, beneficios, existencia de sanciones- como parámetros para orientar la discrecionalidad del juzgador en la tarea de cuantificación, a la consideración conjunta de las «circunstancias del caso», que incluyen especialmente su análisis, pero que no se agotan en él.

c. La extensión de la discrecionalidad judicial a la decisión sobre el destino de los fondos de esta sanción disuasiva, que, podía o no, terminar en el patrimonio del agraviado, ya íntegramente resarcido de su propio daño (13).

d. La obligación del juzgador de computar las sanciones administrativas, penales o civiles que ya existieren, respecto del mismo hecho de afectación sobre los derechos de incidencia colectiva sobre el que habría de imponerse una sanción pecuniaria disuasiva; al momento de cuantificar esta última y su facultad de dejarla sin efecto, si las sanciones ya aplicables resultaren a su juicio suficientes para la eficacia de la disuasión y la suma de un monto adicional tornara a la obligación resultante «irrazonable o excesiva».

4. El texto definitivo del Código unificado excluyó la posibilidad de imposición de sanciones pecuniarias disuasivas para las conductas que incidieran negativamente sobre los derechos de incidencia colectiva.

5. Sin embargo, de manera incomprensible, su texto mantiene una referencia desarticulada y metodológicamente desacertada a una «punición excesiva» sin determinar, que luego es retomada en los arts. 1714 y 1715. Pero esos dos artículos no son más que la transcripción literal de la última parte del art.1713 del Proyecto, por medio de la cual este modificó el art. 1714 del anteproyecto.

De tal modo, al resignarse toda posibilidad de imposición de sanciones patrimoniales disuasivas por afección a los derechos del 14 inciso c; la referencia en la segunda parte del título de sección deviene incomprensible y los arts. 1714 y 1715 que cierran su tratamiento en el texto del Código aprobado nacen ya como letra muerta. Están ya perimidos antes de comenzar a regir.

VIII. COLOFÓN

Ha llegado el momento de la conclusión. Como colofón de estas líneas, entendemos ahora estar en condiciones de incurrir en algunas aseveraciones con suficiente certeza como para ser dadas ya por válidas:

1. Esta (¿loca loca?) segunda sección de las «funciones de la responsabilidad civil» como «otra fuente de las obligaciones» -o primera sección de condiciones especiales, según ya dijimos- trata, en la práctica, únicamente de su «función preventiva», a través de los cuatro artículos con implicancia en la realidad de nuestras relaciones jurídicas.

Ello, claro, supone la recepción de un cambio de paradigma sustancial en lo que deja de verse simplemente como «responsabilidad civil» y pasa a considerarse, más allá de los nombres que se utilicen, como «reparación integral» del daño. Porque, a diferencia de la responsabilidad, la pretensión de reparar un daño impone, en principio el deber de evitar que el daño se produzca (14).

2. Por su parte, los dos últimos artículos desplegados bajo el dislocado, desacomodado e insostenible título de «punición excesiva» resultan ser resabios del tratamiento de las sanciones patrimoniales disuasivas por afectación de derechos de incidencia colectiva, en el Proyecto sometido a tratamiento parlamentario.

En tanto haberse abdicado de la pretensión de regular específicamente tal tipo de sanciones, estas prescripciones sobran y debieron haberse eliminado.Su inserción en el articulado importa una molestia que plantea innumerables cuestiones irresolutas, que exceden notoriamente aquellas que, solo a modo de ejemplo, hemos intentado dejar planteadas dentro de los naturalmente escuetos límites de este humilde ensayo.

Al fin de cuentas, Andrés Ciro Martínez lo dice en «Barón Rojo», tal vez mejor que nadie: «no hay sustentación en el vacío». Las normas que han sido -consciente o inconscientemente- vaciadas de contenido ya no pueden sustentarse.

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(1) Desarrollamos ampliamente la crítica a las ideas de «función» de la responsabilidad civil y de la responsabilidad civil como «otra fuente de las obligaciones» en el libro de Osvaldo R. Burgos: El Código unificado y su lenguaje, publicado en el Suplemento Edición Santa Fe de elDial.com, referencia DC18A0 y en la revista italiana Persona e Danno, http://www.personaedanno.it/generalita-varie/el-codigo-unificado-y-su-lenguaje-osvaldo-r-burgos.

(2) BURGOS, Osvaldo R.: Daños al Proyecto de Vida, Astrea, 2012.

(3) BURGOS, Osvaldo R.: ib., ídem.

(4) BURGOS, Osvaldo R.: El Código unificado y su lenguaje. Ver referencia de publicación en la nota 1.

(5) BURGOS, Osvaldo R.: ob. cit.

(6) Esta advertencia de un posicionamiento de «graduación injustificada» en el Código se repite, de algún modo, en la disposición textual del art. 1718 inc. c) de su 3.ª Sección, que considera daños justificados solo a los causados para evitar un daño mayor pero no a los que se causan para disminuir sus consecuencias.Se trata, como veremos más adelante, de una concepción finalista del deber de prevención cuya justificación se halla en el resultado -que opera así como condición de razonabilidad y presupuesto de exigencia-.

(7) Así, por ejemplo, si se considera que la acción de quien intervino en mérito al deber de prevención presenta un 70% (setenta por ciento) de probabilidad cierta de haber sido la causa de la evitación de un daño de $10.000 (diez mil pesos); el límite para la repetición de los costos incurridos debiera ser de $7.000 (siete mil pesos). Cualquier monto que exceda el costo de esas probabilidad pasaría a ser no razonable y por lo tanto, no susceptible de acción de reembolso.

(8) Desarrollamos esta perspectiva y particularmente los presupuestos del deber de responder en un esquema de reparación íntegra en BURGOS, Osvaldo R., ib., ídem.

(9) Art. 1714 (anteproyecto): «Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas».

(10) MONLAU, Pedro F.: Diccionario etimológico de la lengua castellana, página 619.

(11) http://www.rae.es.

(12) Artículo 1713 (Proyecto)- «Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos.Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenacion es pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida».

(13) Tratamos in extenso este tema en BURGOS, Osvaldo R.; Daños al Proyecto de vida -referencias ya citadas-, al que remitimos para su ampliación.

(14) Tratamos in extenso este tema en BURGOS, Osvaldo R.; Daños al Proyecto de vida -referencias ya citadas- al que remitimos para su ampliación.

(*) Abogado, UNR. Posgrado en Derecho de Daños, UCA. Segundo Premio Nacional del Seguro. Mención al Premio Nacional del Seguro. Premio al Mérito Jurídico, Colegio de Abogados de Rosario. Visitante Ilustre de la Academia de la Magistratura de la República del Perú. Honrado en ese país con la organización del concurso de investigación jurídica y humanista «Osvaldo R. Burgos». Conferencista. Director de publicaciones argentinas y extranjeras. Doctrinario. Autor de los libros «Será ficción» (Rosario), «Daños al proyecto de vida» (Astrea) y «El derecho como promesa» (Universidad Libre de Colombia). Algunos de sus trabajos integran, entre otras, la Biblioteca de Consulta de la OIT, sede San José de Costa Rica.

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