Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad. Divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial unificado

divorcioAutor: Ahargo, Ana C.

Fecha: 17-jun-2015

Cita: MJ-DOC-7276-AR | MJD7276

Sumario:

I. Introducción. II. Regulación actual. El deber de fidelidad y la separación de hecho. III. Análisis del caso. IV. Nuevo Código Civil y Comercial unificado: Divorcio incausado V. El deber moral de fidelidad. VI. Palabras de cierre.

Doctrina:

Por Ana C. Ahargo (*)

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, analizaremos una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires -«B. A. L. c/ C. C. A. s/ divorcio vincular» – donde se aborda la cuestión del deber de fidelidad durante la separación de hecho. La discusión no es nueva. Ya hace años que el tema se viene debatiendo en doctrina y jurisprudencia, generándose diversas posturas al respecto.

A continuación, presentaremos cada una de las tesis y analizaremos la cuestión de los deberes matrimoniales -específicamente el deber de fidelidad- y su relación con el sistema del divorcio causado (tal como se halla regulado en el derecho vigente), para luego detenernos en el estudio del derecho que vendrá, es decir, el nuevo Código Civil y Comercial unificado, aprobado por Ley 26.994 (1), que elimina las causales de divorcio, dando paso a un único sistema: el divorcio incausado.

II. REGULACIÓN ACTUAL. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIÓN DE HECHO

El Código Civil aún vigente (véase nota 1) recepta un doble régimen legal a modo de respuesta jurídica ante la crisis matrimonial: 1. dos figuras: la separación personal y el divorcio vincular; y 2. dos sistemas: el subjetivo, sancionatorio o basado en la culpa, y el remedio fundado en razones objetivas que demuestran el desquicio matrimonial (2).

El divorcio vincular se asienta en un divorcio de tipo causado, que obliga en todos los casos a tener una causa o un motivo para peticionarlo. La causa, a su vez, podrá ser de tipo subjetivo, que implica la determinación de un culpable mediante el correspondiente juicio de reproche a los fines de determinar la configuración de las causales previstas. O también objetivo, causas objetivas limitadas a dos: a) la petición conjunta, por causas suficientemente graves -a criterio judicial-, con restricciones de tipo temporal, tanto para su inicio como en su tramitación; b) la separación de hecho, sin voluntad de mantener el vínculo matrimonial, por un plazo temporal fijado legalmente.Siempre causado, varios requisitos legales, fuerte presencia de la valoración judicial y, como contracara, enérgica restricción al ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges (3).

El Código aún vigente, en el Título del Matrimonio, dedica el capítulo VIII a los «Derechos y deberes de los cónyuges». El art. 198 establece que los esposos «se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos». El art. 199 consagra el deber de cohabitación: «los esposos deben convivir en una misma casa…». Finalmente el art. 200 estipula que los esposos «fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia».

Es decir que el régimen legal actual consagra los siguientes derechos-deberes matrimoniales: fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación.

El art. 214, inc. 1 , del Código Civil regula las causales subjetivas de divorcio. Remite al art. 204, inc. 1 , que regula las causas de separación personal: «1.° adulterio; 2.° tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes; 3.° instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4.° injurias graves; 5.° abandono voluntario y malicioso».

La existencia de causales subjetivas de divorcio está íntegramente relacionada con la regulación de los denominados derechos-deberes matrimoniales. Ello puede advertirse fácilmente al analizar el deber de fidelidad.

Dicho deber presenta una doble vertiente: a) material (abstenerse de mantener relaciones sexuales con un tercero) y b) moral (abstenerse de colocarse en situaciones equívocas, irregulares o indecorosas, incompatibles con el estado civil de casado). La violación de este deber en su faz material da lugar a la causal culpable de adulterio, siendo considerado un ilícito civil (art. 202, inc. 1 ) y, en su faz moral, a la de injurias graves (art. 202, inc.4) (4).

Ahora bien, la cuestión que ha venido debatiendo la doctrina y la jurisprudencia desde hace tiempo consiste en determinar si tal deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los cónyuges. Podemos encontrarnos con tres posturas:

1. Restrictiva

Esta interpretación clásica o tradicional, coherente con un derecho matrimonial que sostenía la terminante indisponibilidad de las relaciones conyugales en un marco de estricto orden público, entiende que, durante la separación de hecho de los cónyuges, se mantiene vigente el deber de fidelidad con el mismo contenido y alcance exigible durante la plena comunidad de los esposos. En este sentido, se ha dicho que si bien hay situaciones en las que se confieren ciertos efectos jurídicos a la separación de hecho, estos no alcanzan al vínculo matrimonial ni a los deberes generados por el matrimonio (5).

Esta postura puede leerse en el voto en minoría del Dr. Negri, en sentencia del 6/6/2012 (6). El magistrado recuerda que, desde antiguo, la Suprema Corte ha decidido que «el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado (conf. Ac 47.552, sent. del 15/3/1994)». Más adelante señala: «Jurídicamente, la separación no significa por sí misma la abrogación del matrimonio ni opera «in re ipsa» los mecanismos previstos para su eventual disolución. La ley ha contemplado expresa y cuidadosamente las causales objetivas y subjetivas del divorcio y un proceso judicial para hacerlo efectivo, con sus tiempos y hasta sus intentos de conciliación, no desdeñables. No encuentro razón para preterirlas ni para autorizar actos anticipatorios que parecieran acercarse, más que a la autonomía de la voluntad, a su resolución irresponsable, reduciendo el significado constitutivo de la sentencia al de una mera comprobación burocrática».

2. Intermedia

La postura intermedia entiende que con la separación de hecho el deber de fidelidad se relativiza.Se atenúa la exigibilidad del deber de fidelidad durante la separación de hecho, con fundamento en dos circunstancias fácticas, que se explicitan a continuación: a. cómo se motivó la separación de hecho, y b. su extensión temporal. Así, tanto cuando la separación de hecho fue consensuada entre los esposos (sea explícito o pasivamente consentido), como cuando el transcurso de un lapso de tiempo (dos años) imponen el cese del deber de fidelidad en la separación de hecho (7).

La forma en que se arribó a la separación de hecho y el tiempo transcurrido fueron elementos que se tuvieron en cuenta en un viejo precedente de la Cámara Nacional Civil, sala M (8). En este caso, la separación de hecho de los cónyuges fue de común acuerdo. El juez de primera instancia sostuvo que la relación del cónyuge con una persona del sexo opuesto que tuvo lugar un año y medio o dos años después al momento de la separación configuraba la causal de injurias graves. El accionante apeló.

El Dr. Daray -en su voto- sostuvo lo siguiente: «. los cónyuges decidieron de común acuerdo sustraerse voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitación y el débito conyugal… El hecho de la unión del actor con una mujer, aun durante el transcurso de los 3 años que la ley exige de separación y antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias graves. El deber de fidelidad en mi opinión, subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos.Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo, como ocurrió en el presente caso, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando, luego de un tiempo prudencial, no hay reconciliación por cuanto una solución contraria importaría tanto como exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan en él, a que cercenen su vida afectiva y sexual en razón de ese fracaso… El deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, por lo que la ausencia consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiene que relativizar forzadamente el primero de los nombrados».

En sentencia del Alto Tribunal de provincia, del 6/6/2012 (9), el voto del Dr. Pettigiani adhiere a la tesis intermedia. Sostiene que «el deber de fidelidad cede frente a la prolongación de la separación de hecho de los cónyuges, en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse… Entendemos que el lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal».

3.Amplia

Finalmente, la tesis amplia postula el cese del deber de fidelidad tras la separación de hecho, sin atender a la duración de la separación ni al motivo.

Se utilizan diversos argumentos, como la necesidad de realizar una interpretación armónica de todos los deberes matrimoniales, o bien porque la separación de hecho implica la culminación del proyecto existencial común que implica el matrimonio, realizando así una interpretación realista (10).

Esta postura puede verse en un voto de la sentencia de la Cámara Nacional Civil, sala B (11), a la que Mizrahi calificó como un «leading case» en la cuestión (12). En el caso, el juez de primera instancia decretó el divorcio vincular de los cónyuges por la causal objetiva del art. 214 inc. 2. La acción se promovió 15 años después de la separación. La demandada apeló, refiriendo sus quejas al rechazo respecto de las causales de abandono voluntario y adulterio. Respecto a la primera, la Cámara entendió que la actitud de inactividad del cónyuge abandonado llegó a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho .

Respecto del adulterio, la causal también es rechazada. En su voto, el Dr. López Aramburu señala: «No se observa un interés social en este tipo de sanciones, en una época en que la libertad sexual es notoria, y esta vocalía cree firmemente que tampoco es el fin querido por el legislador (y la comunidad) el mantener el cercenamiento de la libertad sexual de los individuos y de su capacidad afectiva durante un período como el transcurrido en el caso de autos». Puede verse que el magistrado tuvo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde la separación de hecho, lo cual lo acerca a la postura intermedia, descripta más arriba.

El Dr. Sansó también rechaza la causal de adulterio, pero avanza en sus fundamentos, enrolándose en la tesis amplia: «La regla del art.198 contiene un principio axiológicamente plausible durante la vigencia del matrimonio, y de la convivencia… Sería oportuno preguntar actualmente, luego de la reforma constitucional, si la norma del art. 198 del CCiv en la versión incorporada por la Ley 23.515 , aplicada a supuestos como el de autos, colisiona normas o principios constitucionales, o siquiera sin llegar a tanto, puede entenderse derogada como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) … El art. 198 del Cód. Civ. se ha entendido, casi invariablemente, que proscribe la unión sexual hasta que no se dicte una sentencia que disuelva el vínculo, declara ilícito este comportamiento e impide la realización de las personas en una de las facetas más trascendentes de la condición humana… La ilicitud consagrada en el régimen matrimonial nacional, por medio de la previsión del art. 198 del CCiv, y concordantes, que en la práctica les vedan a los ciudadanos la concreción y satisfacción de sus naturales inclinaciones, postergando sus humanos anhelos de felicidad, de construir un grupo familiar y de procrear, estarían colisionando con los principios universalmente aceptados y consagrados en los tratados internacionales… Mantenerse castos durante los tres años que exige la ley para poder requerir un pronunciamiento que disuelva el vínculo, sería prácticamente un imposible. Aceptar que así ocurre desde una separación hasta el vencimiento del plazo que es requisito ineludible, sería una ficción».

En el comentario al voto en estudio, Mizrahi destaca que se extraen dos consecuencias de fundamental importancia: 1. la invalidación del art. 198 CCiv si se lo pretende aplicar a las hipótesis en que los cónyuges han quebrado definitivamente su convivencia; y 2. la innecesariedad de que transcurra un determinado plazo para que se produzca el cese de los deberes conyugales. El autor señala: «el marco propio de operatividad del art.198 del Código Civil sería únicamente durante la comunidad de vida de los esposos, dado que, con el quiebre irreversible de la unión, ingresan en escena derechos personalísimos de orden superior que neutralizan y desplazan la aplicación de los preceptos comunes de nuestra ley civil» (13).

En una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala I, del 12/8/2003 se aplicó la tesis amplia al sostener lo siguiente: «El deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y el de débito conyugal… No resulta ajustado a derecho ni a la naturaleza de las costumbres que, cesado el deber de cohabitación por dificultades propias de la pareja, sigan, sin embargo, rigiendo otros deberes estrechamente ligados a aquel» (14).

El voto de la Dra. Bermejo en sentencia de la Cámara 2.ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, del 15/9/2011 (15) defiende la tesis amplia con fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud y el derecho a la intimidad: «Reflexionando sobre las conductas humanas y tratando de apreciar a la vida en su integridad, al ser humano mismo, en toda su dimensión, no podrá negarse que su sexualidad es parte de su vida saludable y de su elección personal… entiendo que el débito conyugal representa el estrecho vínculo afectivo que existe entre los esposos, con carácter de exclusividad, durante su convivencia y, en este contexto, se encuentra plenamente vigente el deber de fidelidad (art.198 del CCiv). Pero si esa relación humana y jurídica concluye, de hecho no podría exigírsele la castidad hasta que se cumpla un lapso -más o menos amplio-, según se busque conciliar la vida a la letra de la ley… imponerles la abstención cuando no se convive en matrimonio -por su estado civil de casado- es forzarles a una restricción que la ley no manda, lo que conculcaría el art. 19 de la CN».

Desarrolladas las distintas tesis en torno a la vigencia o no del deber de fidelidad tras la separación de hecho de los cónyuges, a continuación analizaremos el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, objeto de comentario del presente trabajo.

III. ANÁLISIS DEL CASO (16)

Los hechos

El 8/2/2003, un matrimonio firmó un acuerdo mediante el cual dejaron constancia del momento a partir del cual interrumpieron la convivencia, fijándose además alimentos, la tenencia de los hijos menores a favor de la madre y un amplio régimen de comunicación para el padre.

El 2/5/2003 la esposa promueve acción de divorcio vincular contra su marido basado en las causales de injurias graves, adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar basándose en los siguientes hechos: conductas y actitudes del marido impropias de una razonable armonía conyugal traducidas en desatenciones, ausencias prolongadas e injustificadas del hogar; el demandado mantenía relaciones sentimentales con otra mujer; desde las vacaciones de invierno del año 2002, su cónyuge se retiró definitivamente del hogar conyugal yendo a vivir primero con su madre y luego con su pareja.

El marido contesta demanda aduciendo que la separación de hecho entre ellos se produce de común acuerdo y que la única infidelidad en el matrimonio fue la cometida por la actora hace 25 años.

La sentencia de primera instancia rechazó la acción de divorcio por causales subjetivas.Con respecto al abandono voluntario y malicioso, señala que no se ha configurado, dado que la separación de hecho ha sido consensuada.

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes revocó la sentencia. Resolvió hacer lugar a la demanda y decretó el divorcio vincular por las causales de adulterio e injurias graves, por culpa exclusiva del demandado, no así por el abandono voluntario y malicioso, por considerar ausente el elemento subjetivo del alejamiento ante el común acuerdo arribado por los consortes de interrumpir de hecho el vínculo matrimonial.

En su pronunciamiento, la alzada sostiene que el deber de fidelidad subsiste hasta que no se disuelve el vínculo matrimonial (tesis restrictiva) y entiende que el comportamiento del demandado «importa una violación al deber de fidelidad matrimonial y una ofensa para el otro cónyuge, ya que ataca su reputación y hiere sus justas susceptibilidades».

El accionado se alzó contra dicho pronunciamiento mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, alegando absurdo en la interpretación que hizo la Cámara del convenio firmado por ambas partes y contradicción en su razonamiento, siendo que las consideraciones vertidas para excluir la conformación del abandono debieron, a su vez, servir de apoyo para desestimar las causales de adulterio e injurias graves.

El Dictamen de la Procuración General opina que el recurso no debe ser acogido. Enrolándose en la tesis restrictiva, comentada más arriba, sostiene que «no puede el quejoso -sin herir a la razón- desprender que la consensuada voluntad de los cónyuges de interrumpir el deber de cohabitación propio de la institución matrimonial, exteriorizada a través del acuerdo, abarcó la dispensa en el cumplimiento de las otras obligaciones derivadas de la misma».

Sometido el caso a votación de los integrantes de la Corte de Provincia, se resolvió por mayoría (4 votos contra 3) rechazar el recurso. A continuación, analizaremos los votos, que hacen aplicación de las distintas posturas que fueron desarrolladas en el punto anterior.

1.Voto del doctor Soria

Rechaza el recurso por omitir el quejoso rebatir los deberes matrimoniales y su subsistencia hasta su disolución en que se apoya el fallo: «. en la vía extraordinaria, la réplica concreta, directa y eficaz de los fundamentos esenciales de la sentencia comporta un requisito de ineludible cumplimiento para el impugnante». Señala que el marido no cuestionó en forma idónea «los conceptos o fundamentos sobre los que -al margen de su acierto o error- se asienta el fallo del tribunal inferior». Y agrega que no advierte contradicción en el razonamiento llevado a cabo por la Cámara: «. una cosa es concluir que no es malicioso el abandono del hogar por parte del demandado, pues este fue acordado entre los cónyuges… y otra muy distinta -siempre en el razonamiento del tribunal no rebatido- es adjudicarle a esa separación de hecho los efectos de la disolución del matrimonio a fin de extinguir los restantes deberes matrimoniales que el a quo reputó violados».

A diferencia de este pronunciamiento, donde el magistrado mantuvo silencio en torno a la cuestión del deber de fidelidad tras la separación de hecho, en sentencia del 6/6/2012 (17), adhirió en su voto al de la Dra. Kogan (al cual nos referiremos más adelante) y sostuvo que en hipótesis como la de dicho caso, en que «los cónyuges han acordado la separación de hecho, cesa el deber de fidelidad entre los esposos, no siendo invocable el adulterio posterior como causal de separación personal o divorcio vincular», enrolándose así en la postura intermedia.

2. Voto del doctor Negri

Por los mismos fundamentos del Dr. Soria, votó también por el rechazo del recurso.

Cabe recordar aquí, que en sentencia del 6/6 /2012, en su voto en minoría hizo aplicación de la tesis restrictiva sosteniendo que «el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado».

3. Voto del doctor Genoud

Admite el recurso.Si bien destaca que raya los límites de la insuficiencia, entiende que debe prosperar, pues lo que se debate es la configuración del adulterio y las injurias cuando los esposos han pactado el cese del deber de cohabitación.

Cita su voto en sentencia del 6/6/2012 donde señala que «. desde hace casi dos décadas y en consonancia con los múltiples cambios que ha experimentado la sociedad, y la familia, han mutado también los conceptos tradicionales que se fundaban en el matrimonio indisoluble y en el escaso margen que se daba a la autonomía de la voluntad… Como en todo proceso, hay sectores que se resisten a las modificaciones, pero -indudablemente- la transformación ya ha sido iniciada. Es amplia la doctrina y jurisprudencia que han acogido esta evolución que no es ni más ni menos que reconocer que las relaciones de familia se sostienen por el afecto y, una vez desaparecido este, la coerción al cumplimiento de deberes bajo el temor de una sanción no es el mejor camino».

Señala que los deberes y derechos matrimoniales deben comprenderse en su conjunto, «no es posible que los consortes se releven de alguno de ellos y exijan el cumplimiento de otros». Cita a Chechile, cuando señala que «el débito conyugal y la fidelidad son las dos caras de una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones con su cónyuge» (18). En consecuencia, exigir fidelidad sin débito se traduce en un deber de abstinencia.

Recuerda el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en sentencia de la Suprema Corte de Mendoza del 11/7/2003, donde la jurista se pregunta si puede la ley argentina pretender que todas las personas separadas de hecho estén sujetas a voto de castidad: «La ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del art.19 de la CN aparecería violada si se considerara como necesario el convertirse en ermitaño o mantenerse solitario… El art. 198 del CCiv contiene un principio incontrovertiblemente valioso mientras los cónyuges conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicación sin matices provoca preguntas difícilmente respondidas con razonabilidad por la tesis de la permanencia del deber» (19).

De este modo, el magistrado considera que conciliado el cese de la cohabitación, no puede exigirse el resto de los deberes matrimoniales, por lo cual el marido no habría incurrido en la causal de adulterio y tampoco en la de injurias graves.

4. Voto de los doctores De Lázzari y Kogan

Adhieren al voto del Dr. Genoud.

Cabe destacar que la Dra. Kogan, en sentencia del 6/6/2012, también se pronunció en defensa de la tesis amplia, respaldando su voto con doctrina y jurisprudencia citada por el Dr. Genoud en el caso bajo estudio. Allí, la magistrada concluye: «el deber de fidelidad no persiste si existe separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse».

En dicha sentencia, el Dr. De Lázzari adhirió al voto de la Dra. Kogan.

5. Voto de los doctores Hitters y Pettigiani

Adhieren al voto del Dr. Soria.

Más arriba, al comentar la tesis intermedia, citamos el voto del Dr. Pettigiani en sentencia del 6/6/2012 respaldando dicha postura.

De este modo, el caso se resuelve con cuatro votos que rechazan el recurso sobre la base de la insuficiencia del escrito presentado a la hora de impugnar la sentencia de Cámara, contra tres votos -a los que adherimos- que comparten los argumentos de la tesis amplia que postula el cese del deber de fidelidad, tras la separación de hecho, con los fundamentos ya estudiados y que se condicen con la realidad y la interpretación constitucional-convencional que es menester realizar a partir de la constitucionalización del derecho privado.A continuación, profundizaremos estas ideas al estudiar el divorcio incausado, consagrado en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado que regirá la vida de los argentinos a partir del mes de agosto próximo.

IV. NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO. EL DIVORCIO INCAUSADO

Cabe preguntarnos cómo se resuelve el caso bajo estudio con el nuevo régimen legal, que entrará en vigencia a partir del mes de agosto del 2015.

El nuevo Código suprime la separación personal y regula un solo tipo de divorcio «incausado», sin necesidad de exteriorización de sus causas, ni subjetivas ni objetivas. Establece, en su art. 437 , lo siguiente: «El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges».

Señala Herrera: «Esta regulación es coherente con la idea -realista, por cierto- de que si un matrimonio se celebra y mantiene por la voluntad de dos personas, si una de ellas ya no quiere continuar o seguir adelante con el proyecto de vida en común, el matrimonio no puede continuar, y es por ello que se debe habilitar a uno o a ambos a peticionar el divorcio. De este modo, si ambos integrantes están de acuerdo, es claro que la petición será conjunta, pero ya si uno de ellos no quiere continuar el matrimonio, también se habilita a que este solo solicite el divorcio por aplicación del principio de libertad y autonomía personal» (20).

El único requisito será acompañar la pretensión con una propuesta de autorregulación de los efectos que la nueva situación pudiera generar en las relaciones familiares. Es decir, la preocupación se centra en los efectos, dejando a un lado las causas que motivaran el quiebre matrimonial (21).

El art. 438 establece:«Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición».

«Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta».

«Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia».

«En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio».

«Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local».

El convenio regulador deberá contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, ejercicio de la responsabilidad parental, prestación alimentaria. Además, se podrán proponer otras cuestiones de interés de los cónyuges (22). Todo ello, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio (23).

Tal como indica el art. 438, el desacuerdo de los cónyuges sobre los efectos del divorcio no suspenderá en ningún caso el dictado de la sentencia de divorcio. En los Fundamentos del Anteproyecto, se señala que, en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio.Ello en total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura (24).

Presentada la solicitud de divorcio vincular y la propuesta de regulación de sus efectos, el juez fijará una audiencia a los fines de analizar las propuestas e intentar arribar a un acuerdo de ambas partes. Se analizarán los efectos del divorcio, no sus causas. Y como señala Pellegrini, habrá casos en que dicha audiencia no será necesaria. Por ejemplo, cuando ambas partes peticionan en forma conjunta su divorcio y acompañan el convenio regulador (no es una propuesta porque ya está acordado), o ante una petición unilateral cuando el otro cónyuge acceda a la propuesta, procediendo al dictado de la sentencia de divorcio y la eventual homologación del convenio regulador (25).

Herrera sintetiza las diferentes posibilidades que pueden darse en el marco de un divorcio unilateral: «Si se está de acuerdo en todos los efectos derivados del divorcio, el juez procede, además de disolver el vínculo, a homologar los acuerdos arribados. Si el acuerdo es parcial, el juez disuelve el vínculo y homologa solo en aquellas consecuencias en las cuales los cónyuges arribaron a un acuerdo, debiéndose el resto ser tramitado por la vía que corresponda «de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local» (conf. art. 438) -que por lo general, es la vía incidental-. Y, si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre ningún efecto derivado del divorcio, el juez procede a dictar sentencia por la cual se disuelven las nupcias, debiendo tramitar por la vía incidental todos los conflictos complementarios o que se derivan de dicha disolución» (26).

Bajo esta nueva regulación, el caso bajo comentario no se resolvería a partir del estudio de las causas que originaron la ruptura matrimonial. Recordemos que los cónyuges firmaron un acuerdo donde dejaron constancia de su separación de hecho, fijaron alimentos y acordaron el ejercicio de la responsabilidad parental. Dicho acuerdo puede asimilarse al convenio regulador del nuevo art. 438.Ahora bien, en el nuevo régimen, la esposa no podría demandar al cónyuge por causales subjetivas, porque justamente al derecho no le interesan las causas que llevaron al distanciamiento y quiebre de la pareja. El nuevo código se centra en los efectos, lo que vendrá después de la ruptura.

Herrera explica que el divorcio incausado es una decisión clave para entender a la ley como una herramienta de pacificación y, a la vez, de prevención, al desincentivar disputas en otros ámbitos directamente relacionados (…) En este contexto, el sistema incausado de divorcio es la clara manifestación desde la ley -dado su valor pedagógico- de diferenciación de los procesos civiles y los procesos de familia; es decir, un sistema en el que se prioriza la idea de que la mejor resolución de un caso no es aquella en la que hay un «ganador» y un «perdedor» (…). El vínculo matrimonial -como todas las relaciones humanas- es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podrá saber quién es el verdadero -si es que existe una verdad- «culpable» de la desavenencia matrimonial. Se trata de no dar -ni malgastar- un espacio como la Justicia para que los cónyuges revisen el pasado, sino para que solo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro (27).

En un reciente fallo de la Cámara Nacional Civil, sala B, el Dr. Mizrahi hace referencia a estas cuestiones al preguntarse lo siguiente: «. cuando decretamos la culpa exclusiva de un esposo sobre la base de hechos supuestamente probados, ¿sabemos realmente cuál fue el comportamiento del otro cónyuge, que ostentará el título de inocente? Diría categóricamente que no. ¿Qué conocemos acerca de lo que pudo acontecer en las cuatro paredes del dormitorio matrimonial? Nada (….) no resulta casual que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la Ley 26.994) haya eliminado por completo las causales culpables de divorcio, introduciendo como único remedio la disolución vincular sin expresión de causa (ver los arts. 437 y ss.del citado ordenamiento)» (28).

V. EL DEBER «MORAL» DE FIDELIDAD

Por último, cabe pronunciarse sobre esta cuestión, ya que fue el tema central que se analizó en el caso que comentamos.

El nuevo Código regula el deber de fidelidad, pero no ya como un deber jurídico, sino como un deber «moral».

Dentro del Título del Matrimonio, hallamos el capítulo VII titulado «Derechos y deberes de los Cónyuges».

El art. 431 establece lo siguiente: «Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua».

No nos detendremos en el análisis del resto de los deberes. Solo diremos que este artículo fue modificado previo a la aprobación del Proyecto en la Cámara de Senadores. El artículo originario no contemplaba la convivencia entre sus líneas. Ello, en virtud de contemplar las distintas formas de organización familiar que se presentan en la realidad (29).

Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas (30).

Al suprimirse el sistema de divorcio subjetivo, el incumplimiento de los deberes no hace nacer el derecho a peticionar el divorcio por alguna causal culpable. Tales derechos-deberes quedan automáticamente vacíos de contenido legal, siendo que su interés y virtualidad quedan circunscriptos al ámbito ético o moral, pero fuera del plano jurídico (31).

Es decir que el deber de fidelidad no posee contenido jurídico, pero la ley lo prevé por revestir un valor axiológico relevante para la institución matrimonial.

Pues bien, Herrera nos explica las razones que llevaron al legislador a incluirlo en la nueva normativa: «¿Cuál es la razón por la cual el art.431 proyectado menciona un deber moral como la fidelidad, y deja afuera la cantidad de deberes morales que no están ni deberían estar en un Código Civil? La respuesta sincera es la que se presume: la presión de la Iglesia Católica. Sucede que se está sumamente huérfano de argumentos jurídicos para tener que defender una incorporación fundada solo en razones religiosas, siendo que estas están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (conf. art. 19 de la Carta Magna); en este caso, debería quedar fuera de la legislación civil. Es por ello por lo que el texto del anteproyecto nace con esta primera concesión. Parecería que, como sucedió al momento de debatirse la Ley 23.515, no es fácil lograr una normativa civil alejada de dogmas religiosos, proviniendo siempre del mismo credo o sector» (32).

Por una razón o la otra, cabe concluir que el incumplimiento del deber de fidelidad no genera consecuencias de ningún tipo en el proceso de divorcio.

En el nuevo Código Civil y Comercial, el único derecho-deber jurídico es el de asistencia, que es aquel que se condice con dos principios básicos muy presentes en la regulación de las relaciones de familia: 1) el principio de solidaridad familiar, y 2) el principio de responsabilidad. La fidelidad como la convivencia han pasado a otro campo, al de las acciones privadas (art. 19 CN), y esta es la consecuencia de receptar, defender y confiar en el divorcio incausado como mejor sistema legal para la pacificación de las relaciones de familia (33).

VI. PALABRAS DE CIERRE

Como vimos a lo largo del presente trabajo, la regulación de un único sistema de divorcio incausado termina con la discusión en torno a la vigencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho, que era el tema central que se discutía en el caso bajo comentario. Ella es una de las tantas soluciones que traerá la nueva normativa.Coincidimos plenamente con las opiniones y fundamentos vertidos por los autores más arriba citados.

Claramente, el nuevo Código representa un instrumento de pacificación de las familias al receptar un sistema que protege a sus integrantes a la vez que respeta su autonomía. Porque es en estas cuestiones del derecho de familia en donde observamos patente la tensión entre autonomía y orden público.

Las familias son las que deben resolver, en primer término, las cuestiones que les competen en caso de conflicto. Son sus integrantes quienes se hallan en mayor conocimiento de la situación que los afecta y quienes en definitiva podrán, en la mayoría de los casos, acordar una solución más óptima. En este sentido -afirma Guahnón-, la intervención estatal debe quedar únicamente como un mecanismo de control para verificar si la respuesta de la familia encuadra dentro de los propósitos de las normas jurídicas. Hace ya diez años, Barbero afirmaba con acierto entonces, y mucho más hoy, que «el nuevo orden público familiar consiste precisamente en que no se altere el libre juego de la autonomía de la voluntad» (34).

El Código Civil originario reguló un matrimonio indisoluble acorde a las ideas imperantes en la época. Sin embargo, con el paso del tiempo, las costumbres van mutando, y la realidad misma va haciéndose cada vez más compleja. Así, primero se aceptó la separación personal para luego incorporar a la legislación el divorcio vincular. Y tras años de experiencia y aplicación de la normativa, van evidenciándose las consecuencias negativas de ciertos institutos.Tal es el caso del divorcio subjetivo.

La práctica judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se ven sometidos los cónyuges y sus allegados cuando se opta por el divorcio contencioso (35).

Se ha dicho que la responsabilidad del tortuoso camino del proceso de divorcio no es ni de las partes ni de los magistrados; es de las normas y del sistema; por ello, el mérito de la reforma es terminar de raíz con la culpa y, por ende, con la discusión (36).

Enhorabuena, el proyecto se ha convertido en ley y el divorcio incausado será el único sistema que va a aplicarse en el país a partir del mes de agosto del 2015.

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(1) BO 8/10/2014. Por medio de la Ley 27.077 (BO 19/12/2014), se modifica el art. 7 de la Ley 26.994, por lo que se establece que el nuevo Código entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015.

(2) HERRERA, Marisa: «El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación», Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 4/12/2014, 53 – La Ley 2014-F, La Ley Online, AR/DOC/4320/2014.

(3) PELLEGRINI, M. Victoria: Del divorcio causado al divorcio sin expresión de causa», Revista Derecho Privado, Año II, N.° 6, Ediciones Infojus, 2013, p. 223, Id Infojus: DACF140079.

(4) HERRERA, Marisa: «El lugar de la Justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado», en GRAHAM, Marisa y HERRERA, Marisa (dir.as): Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea. Buenos Aires, Infojus – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, p. 296.

(5) BLANCHARD, Victoria:«El deber de fidelidad durante la separación de hecho y la cuestionable noción de un único culpable en el divorcio», DFyP 2013 (junio), 1/6/2013, 106, La Ley Online, AR/DOC/1724/2013.

(6) SCBA, 06/06/2012, «R., I. I. c/ L., M. R.», MJJ72661 .

(7) PELLEGRINI, María Victoria: op. cit.

(8) CNCiv, Sala M, 12/6/1992, «A., J. J. c/ B. de A., A. M.».

(9) SCBA, 6/6/2012, «R., I. I. c/ L., M. R.», MJJ72661.

(10) PELLEGRINI, María Victoria: op. cit.

(11) CNCiv., Sala B, 6/5/1999, «A., A. E. c/ A., N. N.».

(12) MIZRAHI, Mauricio Luis: «El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un «leading case»», La Ley 2000-B, 360, La Ley Online, AR/DOC/6713/2001.

(13) MIZRAHI, Mauricio Luis, «El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un «leading case»», op. cit.

(14) CCivCom San Martín, sala I, 12/8/2003, «O., A. O. c/ P. de O., L. M.».

(15) Cám. Civ. Com. de La Plata, sala II, 15/9/2011, «L., S. M. c/ G., R.», MJJ69064 .

(16) SCBA, C. 102.607, 27/08/2014, «B., A. L. c/ C., C. A. s/ divorcio vincular», MJJ88105.

(17) SCBA, 6/6/2012, «R., I. I. c/ L., M. R.», MJJ72661.

(18) CHECHILE, Ana M.: La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 67 y 68.

(19) SCMendoza, Sala 1, 11/7/2003, «G., A. B. c/ A. C., C.».

(20) HERRERA, Marisa: «El lugar de la Justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado»: op. cit., pp. 308 y 309.

(21) PELLEGRINI, M. Victoria: op. cit.

(22) Art. 439.

(23) Fundamentos del Anteproyecto, p. 64.

(24) Ibídem.

(25) PELLEGRINI, M. Victoria: op. cit.

(26) HERRERA, Marisa: «El lugar de la Justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina.Bases para leer el régimen de divorcio incausado», op. cit., pp. 315 y 316.

(27) HERRERA, Marisa: «El lugar de la Justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado», op. cit., p. 289.

(28) CNCiv., sala B, 4/12/2014, «A., A. M. c/ L., H. P. s/ divorcio», MJJ90602 .

(29) Véanse las llamadas por el derecho anglosajón de parejas «LAT» (siglas en inglés: «living apart together» traducido como ‘parejas con domesticidad común’), que son aquellas parejas que deciden no convivir o que no comparten la misma vivienda. Ver ORTIZ, Diego: «Las nuevas parejas LAT («living apart together») en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», Doctrina Microjuris, 29/11/2012, MJD6088 .

(30) Fundamentos del Anteproyecto, p. 62.

(31) HERRERA, Marisa: «El lugar de la Justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado», op. cit., p. 295.

(32) Ibídem, pp. 295-296.

(33) HERRERA, Marisa: «El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación», op. cit.

(34) GUAHNÓN, Silvia: «La intromisión del Estado en los procesos de familia», La Ley, 2002-E, 1005; BARBERO, Omar U.: Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia (pensando en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil), Sup. Act. 17/7/2003, 17/07/2003, 1. Ambos citados en SOSA, Guillermina L.: «La autonomía de la voluntad ante la injerencia estatal en el derecho de familia», Sup. Const. 2013 (septiembre), 27/9/2013, 3 – La Ley 2013-E, 962, La Ley Online, AR/DOC/2999/2013.

(35) LLOVERAS, Nora, y RÍOS, Juan P.: «El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012», Doctrina Microjuris, 20/8/2013, MJD6394 .

(36) LÓPEZ DEL CARRIL, Luis M.: «El divorcio en el proyecto de código», La Ley 2012-E, 1360, La Ley Online, AR/DOC/3441/2012, citado en LLOVERAS, Nora, y RÍOS, Juan P.: «El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012», op. cit.

(*) Abogada, Universidad Nacional del Sur.

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