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La particular vinculación de la concursada con el consorcio de propietarios de un edificio en el cual resulta propietaria de la mayor parte de los departamentos sólo presume que se trata de un voto conniviente o con interés ostensible con el deudor orientado al logro de una salida favorable del concordato, lo que incluso configura un ejercicio abusivo del derecho.

departamento planoPartes: Nanders S.A. s/ quiebra, Incidente de apelación, art.250 del Cödigo Procesal

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 10-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-92591-AR | MJJ92591 | MJJ92591

La particular vinculación de la concursada con el consorcio de propietarios de un edificio en el cual resulta propietaria de la mayor parte de los departamentos sólo presume que se trata de un voto conniviente o con interés ostensible con el deudor orientado al logro de una salida favorable del concordato, lo que incluso configura un ejercicio abusivo del derecho.

Sumario:

1.-En el proceso concursal es -esencialmente- la voluntad de los acreedores aquella que determina la factibilidad de progreso del acuerdo que somete a su consideración el deudor. Ese consenso hace a la esencia del instituto y se manifiesta a través del voto el cual cumple una función de garantía del interés del acreedor; es un derecho sustancial que le asiste, por lo que solamente podría ser privado o excluido en caso de gravedad, cuando la heterogeneidad de los intereses de algún acreedor, en cuanto tal, pugne con los intereses de los otros acreedores, en cuanto tales, y en forma extremadamente marcada (v.gr. exclusión de acreedores con derecho de prelación), o bien, cuando algunos acreedores se encuentran en situaciones de las cuales la ley deriva, como presunción, un interés en cuanto tercero en interferencia con su propio interés en cuanto acreedor y, desde luego con el de los otros en cuanto tales.

2.-Uno de los principios generales del derecho concursal radica en la importancia de la participación de los acreedores dentro del proceso universal, pues estos, en su calidad de interesados directos como consecuencia de tener reconocido un crédito derivado del incumplimiento del deudor, deben aprobar, o no, la propuesta de pago que se les ofrece. No obstante ello, la ley prevé excepciones las cuales siguiendo aquella preceptiva están determinadas en nuestra legislación por una norma cuyo carácter taxativo fue predicado en forma unánime por doctrina bajo la vigencia de la ley 19.551 (art. 51 ), aunque a partir de la ley 24.522 (art. 45 ) se advierte una mayor admisión de excepciones.

3.-Si bien las exclusiones al derecho de voto a la propuesta de acuerdo preventivo son de interpretación estricta, no es menos cierto que ello debe ser tomado dentro de lo que se puede denominar la normativa concursal y no como una regla de escape a todos los supuestos, aun los provenientes de otras normas jurídicas.

4.-La finalidad del concurso preventivo es que sea aprobado por la mayoría de los acreedores genuinos, y que el régimen de exclusiones está destinado- en su regulación positiva- a evitar el fraude por parte del deudor, de modo de excluir en la celebración del acuerdo aquellas personas que- por su propia posición- no tienen libertad para decidir aprobar o rechazar el acuerdo, sino que, por su particular vinculación con el concursado persona física o sociedad, se presume que están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto. De ahí que el ámbito de la normativa concursal específica en este punto- exclusiones del art. 45 – se dirige a sancionar con la privación de cómputo y de voto a quienes pueden concurrir a distorsionar la formación del acuerdo preventivo por encontrarse en connivencia- o interés ostensible- con el deudor para el logro de una salida favorable.

5.-La enumeración de los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor, ya sea por parentesco o vínculos societarios, que contempla el art. 45: 24522, limitados a ciertos casos en que cabe presumir el sentido favorable del voto, es en principio taxativa,y cuando se admite tal prohibición se extiende a otros supuestos no expresamente incluidos en ellos, es exclusivamente respecto de aquellos en que como consecuencia de su voto complaciente, tendiente a favorecer al deudor, puede verse afectado el interés de los acreedores minoritarios. Más tal exclusión sólo y en el casos que puntualmente se admitiera debería fundarse, como ya se dijo en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la minoría. De lo contrario se estaría privando a los acreedores de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo que ofrece el deudor justificado sólo en la presunción del sentido favorable de su voto.

6.-No cabe hacer de las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. Máxime si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres que ellos deben resguardar (cciv: 21 , 502 , 530 , 542 , 872 , 953 , 1047 , 1071 y concs.).

7.-Resulta inconducente aguardar el resultado de la acción de nulidad de asamblea del consorcio, en la cual el consorcio renunció al privilegio reconocido sobre una parte sustancial de su acreencia y otorgara al mismo el voto favorable a la propuesta de acuerdo preventivo ofrecido por quien era titular de la mayoría de los departamentos del edificio propiedad de la concursada, pues aún si como hipótesis esta no tuviera los vicios cuya existencia se dirime en sede civil, lo cierto es que al ser la concursada titular de unidades funcionales del edificio suficientes para conformar la mayoría de la asamblea de consorcistas, parece claro que la aquiescencia del consorcio con la propuesta, evidentemente deriva del interés de la concursada y no de los intereses que puedan estar legítimamente representados por la mayoría de acreedores exigida por la ley con relación a las condiciones de pago de las respectivas acreencias.

8.-Si la concursada habría tenido por sí sola la cantidad de unidades funcionales suficientes para celebrar la asamblea de copropietarios y formar la voluntad social, y haciendo uso de esas facultades, renunció al privilegio y votó a favor de la propuesta de acuerdo, sin ventaja alguna para el consorcio, ello evidencia un claro favor a los intereses de la concursada en detrimento del propio crédito del acreedor.

9.-Aún, cuando la ley no exige explicación alguna sobre la motivación de la renuncia- art. 873 Cód. Civil- parece poco plausible que una persona incluso poco avezada en los negocios financieros- pueda embarcarse voluntariamente en una operatoria donde la posibilidad de recuperar lo desembolsado para el crédito concurrente quedara efectivamente minada. Tal conclusión es evidente en un contexto donde las liberalidades no se presumen (art. 1818 Cód. Civil). En fin, ese proceder- cuanto menos- disvalioso en términos de una operatoria mercantil, pone en evidencia un notable favoritismo a la concursada, que sólo puede entenderse- en tanto ninguna explicación brindó en el memorial – que la deudora concursada, votó en forma indirecta su propia propuesta, y a partir de la renuncia al privilegio, consiguió que el consorcio fuera el acreedor con el crédito de mayor valor, garantizándose así la obtención de la mayoría de capital para así imponerla a los acreedores presentes, ausentes o disidentes.

10.-La existencia de un conflicto de intereses con los restantes acreedores, que no puede ser tolerado en tanto distorsiona la finalidad del concurso.

11.-La particular vinculación de la concursada con el consorcio de propietarios de un edificio en el cual resulta propietaria de la mayor parte de los departamentos sólo presume que se trata de un voto conniviente o con interés ostensible con el deudor orientado al logro de una salida favorable del concordato, lo que incluso configura un ejercicio abusivo del derecho (arg.1071 Cod.Civil).

12.-En tanto el art. 45 de la ley 24522 -se dirige a sancionar con la privación del cómputo o del voto a quienes puedan concurrir a distorsionar la formación del acuerdo, resulta acertada la decisión de la magistrada de apartar de la base de cómputo al acreedor que mantiene un conflicto de intereses con los restantes acreedores. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 10 de febrero de 2015.

Y Vistos:

Apeló la concursada la decisión que dispusiera la quiebra de la sociedad en función de no lograrse las mayorías de personas requeridas por el art 45 LC.

Expresó agravios a fs.1/3, los que fueron respondidos por el síndico a fs.38/43 solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Se agravia la deudora de que la a quo considerara que no correspondía computar la conformidad del Consorcio de Propietarios Av. Congreso 2334/46/50 C.A.B.A. Dijo que la doctrina mayoritaria ha sostenido que la redacción del art. 45 LCQ es taxativa y de carácter restrictivo.

Argumentó que en tanto no existe sentencia en sede civil no correspondía excluir del voto al consorcio.

Se quejó asimismo que no se hubiera excluido del cómputo al

G.C.B.A. Sostuvo que debía excluírselo al igual que a la Afip.

Finalmente adujo que en caso de duda, debe estarse a favor de la continuación empresaria y que se encontraban reunidas las mayorías necesarias.

El Sr. Fiscal General ante esta Cámara se expidió en forma pormenorizada a fs. 48/53. Concluyó que debía confirmarse el pronunciamiento apelado.

Los antecedentes del decisorio revelan que el trámite del concurso preventivo había quedado virtualmente suspendido en la etapa previa al pronunciamiento previsto por el art. 49 LCQ, mediante decisorio de fecha 5/3/12 que lo difirió a las resultas de la acción de nulidad de la decisión asamblearia presuntamente celebrada por el Consorcio de Propietarios Av. Congreso 2334/46/50- acreedor verificado- por la cual este renunciara al privilegio reconocido sobre una parte sustancial de su acreencia y otorgara el voto favorable a la propuesta de acuerdo preventivo.

La magistrada señaló que esa circunstancia impedía la consideración de la conformidad del consorcio a los fines del cómputo de mayorías que ordena el art.49 LC.

También refirió que frente a lo informado en el juicio ordinario de nulidad, la actual proyección de su duración hasta la sentencia definitiva excedía cualquier previsión inicial sobre ese extremo, lo cual en aras a procurar evitar una dilación sine die del trámite concursal, y en el contexto de una conflictiva administración judicial, sucesivamente agravada expresó que más allá del carácter declarativo y en principio sólo formal de la resolución del art 49 LC, nada impedía realizar en este etapa el control de legalidad que comprende el análisis de la exclusión del voto. Consideró que aguardar el resultado de la acción de nulidad de la asamblea en la cual el acreedor Consorcio de Propietarios Av. Congreso 2334/46/50 C.A.B.A. era inconducente, puesto que al ser la concursada titular de unidades funcionales del edificio suficientes para conformar la mayoría de la asamblea de consorcistas parecía claro que la aquiescencia del consorcio con la propuesta derivaba del interés de la concursada y no de los intereses que pudieran estar legítimamente representados por la mayoría de los acreedores exigida por la ley. Señaló que el en el caso particular el carácter de «voto complaciente» deriva de la misma composición de la asamblea y que la renuncia al privilegio para aceptar una propuesta con quita y espera no tiene otra explicación que la de favorecer, sin ventaja alguna para el consorcio, los intereses de la concursada.

Por otro lado, destacó que al expresar el síndico que se encontraban reunidas las mayorías legales, el funcionario consideró la exclusión del voto de los acreedores Afip y GCBA cuando sólo el primero fue objeto de requerimiento, razón por la cual el Gobierno de la Ciudad integraba la base del cómputo y no había prestado conformidad con la propuesta.

En el proceso concursal es -esencialmente- la voluntad de los acreedores aquella que determina la factibilidad de progreso del acuerdo que somete a su consideración el deudor.Ese consenso hace a la esencia del instituto y se manifiesta a través del voto el cual cumple una función de garantía del interés del acreedor; es un derecho sustancial que le asiste, por lo que solamente podría ser privado o excluido en caso de gravedad, cuando la heterogeneidad de los intereses de algún acreedor, en cuanto tal, pugne con los intereses de los otros acreedores, en cuanto tales, y en forma extremadamente marcada (v.gr. exclusión de acreedores con derecho de prelación), o bien, cuando algunos acreedores se encuentran en situaciones de las cuales la ley deriva, como presunción, un interés en cuanto tercero en interferencia con su propio interés en cuanto acreedor y, desde luego con el de los otros en cuanto tales («Un leading case en materia de exclusión del voto mayoritario en el concurso» Dasso, Ariel A. comentario al fallo del Juzgado del Fuero N° 10 in re «ICS Comercial SA s/Concurso Preventivo s/Inc. exclusión de voto»).

Es decir, uno de los principios generales del derecho concursal radica en la importancia de la participación de los acreedores dentro del proceso universal, pues estos, en su calidad de interesados directos como consecuencia de tener reconocido un crédito derivado del incumplimiento del deudor, deben aprobar, o no, la propuesta de pago que se les ofrece.

No obstante ello, la ley prevé excepciones las cuales siguiendo aquella preceptiva están determinadas en nuestra legislación por una norma cuyo carácter taxativo fue predicado en forma unánime por doctrina bajo la vigencia de la ley 19.551 (art. 51), aunque a partir de la ley

24.522 (art. 45) se advierte una mayor admisión de excepciones.

Es que si bien, las exclusiones son de interpretación estricta, no es menos cierto que ello debe ser tomado dentro de lo que se puede denominar la normativa concursal y no como una regla de escape a todos los supuestos, aun los provenientes de otras normas jurídicas.En efecto, la finalidad del concurso preventivo es que sea aprobado por la mayoría de los acreedores genuinos, y que el régimen de exclusiones está destinado- en su regulación positiva- a evitar el fraude por parte del deudor, de modo de excluir en la celebración del acuerdo aquellas personas que- por su propia posición- no tienen libertad para decidir aprobar o rechazar el acuerdo, sino que, por su particular vinculación con el concursado persona física o sociedad, se presume que están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto.

De ahí que el ámbito de la normativa concursal específica en este punto- exclusiones del art. 45 – se dirige a sancionar con la privación de cómputo y de voto a quienes pueden concurrir a distorsionar la formación

del acuerdo preventivo por encontrarse en connivencia- o interés ostensible- con el deudor para el logro de una salida favorable ( CFr. » Ley de Concursos y Quiebras» Rivera- Roitman-Vitolo Tomo II edit Rubinzal -Culzoni).

Así la enumeración de los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor, ya sea por parentesco o vínculos societarios, que contempla el art. 45: 24522, limitados a ciertos casos en que cabe presumir el sentido favorable del voto, es en principio taxativa,y cuando se admite tal prohibición se extiende a otros supuestos no expresamente incluidos en ellos, es exclusivamente respecto de aquellos en que como consecuencia de su voto complaciente, tendiente a favorecer al deudor, puede verse afectado el interés de los acreedores minoritarios. Más tal exclusión sólo y en el casos que puntualmente se admitiera debería fundarse, como ya se dijo en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la minoría. De lo contrario se estaría privando a los acreedores de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo que ofrece el deudor justificado sólo en la presunción del sentido favorable de su voto ( Cfr.CCom Sala A «Seidner, Hanna s/ Conc Prev.del 19/03/2004; idem,» Librería Diagonal s/ Conc Prev del 16/9/2003).

En conclusión, se ha receptado que no cabe hacer de las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. Máxime si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres

que ellos deben resguardar (cciv: 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071 y concs.).

Dentro de este contexto fáctico jurídico se evaluará el pronunciamiento en crisis.

La revisión de estos actuados da cuenta que el crédito en concepto de expensas del Consorcio de propietarios de la Avda. Congreso 2344/46/50 C.A.B.A.fue declarado admisible con privilegio especial por la suma de $ 694.382,27 y con carácter quirografario por la suma de $ 356.336,19.

Que en forma posterior a ello, el consorcio por Asamblea General Extraordinaria resolvió renunciar al privilegio especial verificado en el concurso, que junto con el crédito ya verificado en carácter de quirografario sumaba un total de $ 1.050.718,46 con carácter quirografario y aprobar la propuesta efectuada por Nanders.

La asamblea en cuestión se encuentra cuestionada por nulidad en sede civil y a la fecha no cuenta con pronunciamiento.

No obstante, coincide esta Sala con el temperamento asumido por la magistrada en el sentido que; «…resulta inconducente aguardar el resultado de la acción de nulidad de asamblea, pues aún si como hipótesis esta no tuviera los vicios cuya existencia se dirime en sede civil- que no corresponde a la suscripta analizar, lo cierto es que al ser la concursada titular de unidades funcionales del edificio suficientes para conformar la mayoría de la asamblea de consorcistas, parece claro que la aquiescencia del consorcio con la propuesta, evidentemente deriva del interés de la concursada y no de los intereses que puedan estar legítimamente representados por la mayoría de a creedores exigida por la ley con relación a

las condiciones de pago de las respectivas acreencias…» (v. fs. 5 último parrafo).

De lo expuesto se desprende -sin perjuicio de lo que eventualmente se decida sobre la validez de la asamblea- que la concursada habría tenido por sí sola la cantidad de unidades funcionales suficientes para celebrar la asamblea y formar la voluntad social, y haciendo uso de esas facultades, renunció al privilegio y votó a favor de la propuesta de acuerdo, sin ventaja alguna para el consorcio, lo que evidencia un claro favor a los intereses de la concursada en detrimento del propio crédito del acreedor.

Es que aún, cuando la ley no exige explicación alguna sobre la motivación de la renuncia- art. 873 Cód.Civil- parece poco plausible que una persona incluso poco avezada en los negocios financieros- pueda embarcarse voluntariamente en una operatoria donde la posibilidad de recuperar lo desembolsado para el crédito concurrente quedara efectivamente minada. Tal conclusión es evidente en un contexto donde las liberalidades no se presumen (art. 1818 Cód. Civil).

En fin, ese proceder- cuanto menos- disvalioso en términos de una operatoria mercantil, pone en evidencia un notable favoritismo a la concursada, que sólo puede entenderse- en tanto ninguna explicación brindó en el memorial – que la deudora concursada, votó en forma indirecta su propia propuesta, y a partir de la renuncia al privilegio, consiguió que el consorcio fuera el acreedor con el crédito de mayor valor, garantizándose así la obtención de la mayoría de capital para así imponerla a los acreedores presentes, ausentes o disidentes.

Y ello pone en evidencia el conflicto de intereses con los restantes acreedores, que no puede ser tolerado en tanto distorsiona la finalidad del concurso.

En efecto, la particular vinculación de la concursada con el consorcio de propietarios de un edificio en el cual resulta propietaria de la mayor parte de los departamentos sólo presume que se trata de un voto conniviente o con interés ostensible con el deudor orientado al logro de una salida favorable del concordato, lo que incluso configura un ejercicio abusivo del derecho (arg.1071 Cod.Civil).

Por ello, y en tanto el art.45 de la ley 24522 -se dirige a sancionar con la privación del cómputo o del voto a quienes puedan concurrir a distorsionar la formación del acuerdo, resulta acertada la decisión de la magistrada de apartar de la base de cómputo al acreedor- Consorcio de Propietarios de la Avenida Congreso 2344/46/50.

El apelante también se agravia de que la jueza haya incorporado el crédito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la base del cómputo de las mayorías y no lo haya excluido como hizo con la Afip.

No se encuentra controvertido que la Dirección General Impositiva fue excluida del cómputo y que prestara conformidad.

El punto es determinar si corresponde en este estado hacer extensiva esa exclusión al crédito del Gobierno de la Ciudad.

Los agravios sobre el punto no pueden prosperar: Es que no ha sido solicitado antes de ahora la exclusión concreta del acreedor en cuestión, tal como lo hizo con la Afip a quien propuso una categoría especial.

Frente a ello el planteo de exclusión resulta extemporánea. Ello basado en la teoría de los actos propios (Cfr. CNCom sala A, «Doso SRL s/ Concurso Preventivo del 13-6-2006).

Por ello y demás fundamentos del Agente Fiscal que se hacen propios y por razones de economía en la exposición nos remitimos, se desestiman los agravios del apelante.

En base a ello, se resuelve: confirmar el fallo en crisis. Costas de ambas instancias a la vencida.

Notifíquese, al Fiscal subrogante en su público despacho y devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n°26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n°24/13)

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

Silvina D. M. Vanoli – Prosecretaria de Cámara

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