Reclamo de empresa constructora ante la falta de pago de facturas y la interrupción intempestiva del contrato de locación de obra

shutterstock_57862405Partes: IRQ Construcciones S.A. c/ Cadena Gourmet S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 12-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91661-AR | MJJ91661 | MJJ91661

Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la empresa constructora actora, debiendo la demandada pagar la factura adeudada, no haciendo lugar así al reclamo de los perjuicios por la ruptura intempestiva del contrato de locación de obra que unía a las partes.

Sumario:

1.-La obligación del empresario en el contrato de locación de obra, en términos amplios y comprensivos, es la de ejecutar la obra material, que es la prestación a la que se ha comprometido. Se trata, pues, de una obligación de resultado (‘obligationserfolg’, en la doctrina alemana) y no una mera ‘obligación de medios’, para cuyo cumplimiento el locador debe: i) ejecutar la obra objeto del contrato de conformidad a la convención estipulada, ii) garantizar la solidez de la obra, iii) ejecutarla en el tiempo pactado o en el que corresponda fijar y en el lugar y en la forma acordados.

2.-El incumplimiento grave de cualquiera de esas obligaciones habilita al propietario de la obra a resolver el contrato, mas conforme al procedimiento establecido en la ley para el supuesto de pacto comisorio expreso o, en su defecto, el de pacto comisorio tácito (arts. 1203 y 1204 , Cód. Civil y 216 , Cód. Comercio).

3.-En la locación de obra (locatio operis) las hipótesis de resolución derivadas de la ley son tantas que, en este contrato de típicas características, puede afirmarse que la resolución es la regla (baste con leer los arts. 1639, 1640 , 1642 , 1643 y 1644 , Cód. Civil).

4.-El art. 1203, Cód. Civil establece el principio general al cual se somete el pacto comisorio que, en nuestro derecho y salvo los casos en los cuales se determina legalmente (ex lege) la facultad de resolución siempre debe ser expreso (lex commisoria expresa), ya que, de lo contrario, rige el principio de los arts. 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio: la falta de cumplimiento de una de las partes en los contratos bilaterales, no autoriza -prima facie- a la otra a resolver el contrato.

5.- Los artículos 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio prevén, como un elemento (efecto) natural de los contratos con prestaciones recíprocas la facultad en favor de la parte cumplidora de resolver las obligaciones cuando ha mediado incumplimiento de la otra, a través de un procedimiento extrajudicial que consiste en intimar al deudor para que cumpla en un plazo fijado a tal efecto (de al menos quince días, o uno menor si así lo estableciese un pacto expreso o bien los usos y costumbres), bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciese se tendrá por resuelto el contrato. Se trata del pacto comisorio implícito, tácito o legal.

6.-Del texto de los arts. 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio, se desprende que los efectos de la resolución no alcanzan a las prestaciones cumplidas por la parte culpable -se entiende, cuando sean divisibles- y las correlativas a cargo de la otra parte.

7.-Existen supuestos en que el requerimiento de cumplimiento se presenta como un trámite inútil, pues al ser indudable su resultado no positivo, la intimación se presenta como una formalidad estéril y carente de sentido.

8.-Existen determinados presupuestos especiales en los que se impone la posibilidad -por la vía de la integración del derecho- de llegar a la resolución mediante la sola comunicación del acreedor de la voluntad de resolver, a saber: a) cuando la prestación se hubiera tornado imposible por culpa del deudor, b) cuando es evidente que el requerimiento no conduciría a ningún resultado positivo, y c) cuando por causa de la demora habida, la prestación no tuviera ya utilidad para el acreedor. En todos esos casos, la intimación de cumplimiento carece de sentido.

9.-En el supuesto de la cláusula resolutoria implícita, para acceder a la resolución de un contrato por incumplimiento, el acreedor debe requerir el cumplimiento a su deudor dentro de cierto plazo, y b) una excepción, en el sentido de que cabrá omitir ese requerimiento en los supuestos en que el mismo se presente como una mera formalidad inútil, al conocerse que el deudor no podrá o no querrá cumplir, o bien que el cumplimiento tardío carecerá de utilidad para el acreedor.

10.-Si bien la factura es el elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa e, incluso, constituye un medio de prueba genérico de otros contratos comerciales por la analogía que pueda atribuirse a tal instrumento atendiendo a su función, según el contrato de que se trate (publicidad, locación de obra, de servicios, etc.) es, en todo caso, un instrumento privado emanado unilateralmente de un comerciante con el cual se describe el objeto de su presentación en un negocio, el precio, el plazo para el pago si lo hubiere y el nombre del cliente. En razón de ello una factura no determina, per se, la admisión de la pretensión del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita

11.-Comprobada la realización de las labor facturada por la demandante, así como la recepción de la factura por la accionada y su ausencia de impugnación dentro del plazo legalmente establecido para hacerlo -que conforme al art. 474 , Cód. Comercio es tan sólo de diez (10) días-, dicho instrumento adquiere plena fuerza convictiva para verificar la existencia de la contratación de la obra realizada, debiendo -por ende- ser pagada, al existir la presunción legal de que lo facturado alcanza la condición de cuentas liquidadas.

12.-Cuando el dueño de la obra, o comitente, introduce cambios en el proyecto original, deja de regir el principio de invariabilidad del precio, consecuencia que, incluso, alcanza al sistema de ajuste alzado absoluto, por existir una variación en la obra.

13.-Las partes pueden de común acuerdo modificar sus relaciones contractuales, ampliarlas o reducirlas, sin que ello fuere reprochable, tanto como pueden de común acuerdo prorrogarlas (si están vencidas), o extinguir el contrato -incluso- antes de que éste comenzase a propagar su efectos, quedando al margen el hecho que hubiesen existido o no incumplimientos de una o de ambas partes en alguna instancia de la relación. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de noviembre de dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados: “IRQ CONSTRUCCIONES S.A. c/ CADENAGOURMET S.A. s/ ORDINARIO (Expte. N° 55.537, Registro de Cámara N° 25.127/2.009), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 12, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del C.P.C.C.N., resultó quedebían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Míguez, Dra.

María ElsaUzal y Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, dijo:

1.-LA SENTENCIA APELADA.

En su pronunciamiento de fs. 800/807, la Sra. Juez de grado resolvió rechazar la acción judicial deducida por ‘IRQ Construcciones S.A. ’ contra ‘Cadena Gourmet S.A. ’, por la que la actora reclamó el cobro de una factura (por $14.605,73), así como el resarcimiento de los daños y perjuicios (estimados genéricamente en $77.090,43) derivados de la resolución -presuntamente injustificada- del contrato de locación de obra, dispuesta por la demandada el día 10/03/2007. Finalmente, impuso las costas del proceso a la actora, en su condición de parte vencida en la contienda (art. 68, CPCCN).

Para arribar a tal decisión, luego de efectuar un minucioso relato de los antecedentes vertidos por las partes -a cuya referencia cabe remitirse, brevitatis causae-, la Sra.Magistrado de grado valoró:

i) Que no existía discordancia entre las partes en punto a que se hallaron vinculadas mediante un contrato de locación de obra.

ii) Que, sin embargo, ambas se enrostraron el presunto incumplimiento de sendas obligaciones derivadas de dicho contrato, pues, por un lado, la actora sostuvo la pertinencia del reclamo de la factura impaga n° 0001-00000309, así como los restantes daños supuestamente padecidos a causa de la resolución contractual dispuesta por ‘Cadena Gourmet S.A.’, en tanto que esta última afirmó, por otro lado, que no le correspondía pagar la factura en cuestión, ni menos aún responder por los perjuicios reclamados, toda vez que la accionante había incumplido con los términos pactados en el contrato para concluir la obra.

iii) Que, así planteado el litigio, dos eran -según la Sra. Juez de grado- las problemáticas a resolver: a) si era cierto, o no, que la demandada resolvió intempestiva y arbitrariamente el contrato y, b) en la hipótesis afirmativa, si dicha parte debía, o no, abonar el resarcimiento reclamado por la actora.

iv) Que, en lo que concierne al primer asunto, una atenta lectura del contrato de locación de obra habido entre los ahora litigantes arroja que:a) fue celebrado el 29/09/2006 y tenía por objeto la remodelación y refacción del local comercial ubicado en la calle Emilio Ravignani 1710, de esta ciudad, que sería explotado como restaurante, b) los trabajos detallados y presupuestados en el Anexo I formaban parte del contrato y la provisión de los materiales así como de la contratación de personal idóneo para la realización de las obras estaba, como regla, a cargo de la actora, c) los trabajos especificados en el Anexo I eran fijos e inamovibles, salvo supuestos imprevisibles, o que ambas partes acordasen voluntariamente su modificación por escrito, estableciéndose, a ese respecto, que se considerarían cambios al contrato la elección de materiales distintos a los incluidos en el Anexo I, la realización de obras y trabajos adicionales o complementarios a los allí convenidos, d) la obra debía quedar concluida, como máximo, ochenta (80) días contados a partir del 02/10/2006, esto es, el 20/12/2006, e) dicho plazo sólo podía ser prorrogado por autorización expresa y escrita del locatario, f) este último tenía derecho a negarse a abonar el precio pactado en caso de incumplimiento del locador, siempre y cuando no le fuera imputable a su parte, g) el locatario tenía derecho a solicitar al locador el cumplimiento de las obligaciones previsionales y la contratación de seguros para el personal y los profesionales de la construcción que interviniesen en la obra y h) por último, se estableció que las obras a las que se comprometió la actora eran de cumplimiento posible (esto es, que podían ser llevadas a cabo conforme al plan previsto y en el plazo acordado).

v) Que, sobre esa base, cabía tener presente que el perito arquitecto que intervino en autos dictaminó que el tiempo razonablemente previsto para la ejecución de la obra eran los ochenta (80) días pactados y que según el plan provisional de tareas, las facturas y los certificados de obra, ninguno de los trabajos realizados cumplió con los plazos estipulados enel contrato. Añadió que el refuerzo que debió hacerse en el techo (tarea originariamente no prevista en el plan de obra) no pudo ser causante de una demora mayor de diez días en la ejecución de la obra.

vi) Que, aún en el supuesto de considerarse que la demandada aceptó tácitamente la prórroga del plazo para entregar la obra con motivo de obras adicionales, el tiempo que insumió la actora en realizar cambios tales como el refuerzo del techo no fue razonable, según el dictamen del perito ingeniero, no encontrándose justificada, pues, la demora en cuestión (que duplicó, hasta el 10/03/2007 -día en que se dispuso la resolución del contrato- el tiempo originariamente pactado).

vii) Que, además, de acuerdo a lo que surge del acta notarial labrada el 01/03/2007, los trabajos fueron realizados de manera desprolija, no condiciéndose su ejecución con las reglas del arte, a lo que se sumaba que a esa época faltaban ejecutar obras de importancia para terminar y cumplir con lo pactado.

viii) Que también incumplió la actora con la obligación de contratar a su nombre y bajo su exclusiva costa los seguros que por el tipo de trabajo encomendado le correspondían al personal que participó de la remodelación del inmueble.

ix) Que frente al cuadro de situación descripto, cabía concluir en que la demandada tuvo justos motivos para resolver el contrato, tal como lo hizo pues la actora:a) no cumplió con el plazo estipulado en el contrato para la ejecución de la obra, o con el tiempo razonable que hubiera demandado concluir con los cambios solicitados por su contraria, tampoco observó la reglas del arte en lo concerniente a la realización de los trabajos encomendados, y c) menos aún contrató el seguro para la totalidad del personal que trabajó en la obra.

x) Que, en ese contexto, los graves incumplimientos atribuibles a la actora eximían a la demandada de la obligación de pagar la factura n° 0001-00000309, no obstando a ello el hecho de que dicho instrumento hubiese sido recibido por la accionada con anterioridad a la fecha de resolución contractual.

xi) Que si bien la resolución fue dispuesta sin previa intimación por parte de la accionada, la actora no pudo desconocer que suparte había incurrido en mora por el mero vencimiento del plazo estipulado en el contrato, sumado ello a que había transcurrido un plazo más que razonable para la finalización y entrega de la obra, lo que sellaba el inevitable desenlace del contrato.

xii) Que, en consecuencia, correspondía desestimar la demanda, toda vez que la propia actora no había cumplido cabalmente con las prestaciones a su cargo, hasta el día en que se dispuso la resolución contractual.

2.- EL RECURSO.

La sentencia de la anterior instancia fue apelada por la accionante (fs. 808), quien fundó su recurso en fs. 818/823, expresión de agravios -ésta- que recibió contestación de la contraria en fs. 825/830.

En su queja, la recurrente se agravió porque la Sra. Juez de grado:

i) Concluyó, en forma contraria a derecho, que su parte se hallaba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones al momento en que la accionada dispuso la resolución del contrato, no habiendo valorado la anterior Magistrado que el plazo de entrega de la obra había sido tácitamente prorrogado por los ahora litigantes.

ii) En esa inteligencia, omitió aplicar lo prescripto por el art. 1.204, Cód.Civil, que establece la necesidad de la intimación previa para luego disponer -en la hipótesis de que el deudor incurso en mora no cumpliese con lo intimado- la resolución el contrato y, con base en ello, habría justificado indebidamente la a quo el hecho de que la accionada no hubiese abonado la factura reclamada por su parte (n° 0001-00000309), en concepto de la construcción de un entrepiso no previsto en la contratación inicial. iii)Efectuó una errónea valoración de la peritación realizada por el perito arquitecto quien, si bien afirmó que no fue razonable el tiempo empleado para ejecutar las modificaciones adicionadas luego de la firma del contrato, no señaló cuál hubiese sido el plazo apropiado a ese respecto.

iv) Le confirió valor a la peritación contable elaborada por la experta Mazzeo, al determinar que su parte no habría cumplido con la obligación de contratar a su nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, los seguros y el personal, sin tener en cuenta que dicho dictamen fue anejado a la causa una vez removida la experta en cuestión, careciendo, pues, de poder convictivo.

v) Impuso las costas íntegramentea su parte, cuando, en el mejor de los casos para la contraria -esto es, de confirmarse lo decidido- debieron haber sido soportadas por su orden, toda vez que ‘Cadena Gourmet S.A.’ no impugnó la factura cuyo cobro se reclama en la especie.

Sobre esa base, la apelante requirió la revocación de la sentencia y, consiguientemente, el íntegro acogimiento de la demanda de marras.

3.- LA SOLUCIÓN

1) El tema a decidir.

En el marco de situación descripto, he de comenzar señalando que no se halla en tela de juicio -por un lado- que la actora (en su condición de empresaria) suscribió con la demandada (en el carácter de locataria) un “contrato d e locación de obra material (locatio operis) que tenía por objeto la remodelación del local comercial sito en la calle Emilio Ravignani 1710, de esta ciudad (véase cláusula primera del contrato en cuestión, fs. 6), la que, a más tardar, debía ser concluida el día20/12/2006 (véase cláusula tercera, fs. 6vta.).

Tampoco es materia de debate que la demandada dispuso la resolución del susodicho vínculo el día 10/03/2007 (es decir, una vez transcurrido casi el doble del tiempo originariamente pactado), mediante carta documento Correo Argentino n° 84175493 0, en la que adujo la comisión de graves incumplimientos de la contraria en lo que a sus obligaciones respecta (véase fs. 8).

En esa línea de ideas, no carece de relevancia señalar que, entre los aspectos que la Sra. Juez de grado valoró al definir la suerte de la demanda, estuvieron los relativos a que la actora -en su rol de empresaria- no cumplió con las reglas del arte (lex artis) ni con el plan de tareas – revelaba la existencia de defectos de construcción graves que justificaron la resolución contractual dispuesta en su momento por ‘Cadena Gourmet S.A. ’.

Tales argumentos no fueron, sin embargo, objetados por la apelante, por lo que quedaron firmes en esta instancia.

En este cuadro de situación -en el que, indudablemente, el examen atinente a la legitimidad de la resolución contractual adoptada adquiere ribetes particulares- el tema decidir por ante esta instancia ha quedado circunscrito en determinar:i) por un lado, si al momento de decidir ‘Cadena Gourmet S.A.’ la resolución del contrato, la actora se hallaba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en el supuesto de que no hubiese sido así, si debió haber sido previamente intimada a tal efecto, y ii) por otro lado, si corresponde -o no- condenar a la accionada al pago de la factura n° 0001-00000309, entregada por la recurrente con anterioridad al día en que fuera comunicada la extinción contractual.

En ese cometido resulta conveniente aclarar que ‘IRQ ConstruccionesS.A. ’ fundó su reclamo sobre la base de dos acciones con objeto diverso: la condena al pago de los daños y perjuicios presuntamente padecidos a causa de la resolución denunciada (que estimó en $77.090,43) y, en un carril paralelo, el cobro de la factura individualizada supra (que cifró en $14.605,73). Ambos conceptos, sumados, arrojan el monto total demandado: $91.696,16.

Previo a ingresar al estudio de la problemática planteada, estimo pertinente recordar que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes -pues basta con que lo hagan respecto de losque consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa- únicamente se analizaran aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica ; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas ; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc.y otros).

Igualmente recuerdo que no es deber de los magistrados analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquellas que se estimen conducentes para resolver el conflicto (Fallos 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes (cfr. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 09/11/2010, in re: “Emagny S.A. c. Got S.R.L. y otro).

Dicho ello pasemos, pues, a abocarnos al estudio de las cuestiones que nos ocupan.

2) La mora en la resolución contractual del sub examine.

Contrapuestas son las posturas que los litigantes arguyen respecto de la situación de existencia/inexistencia mora de ‘IRQ Construcciones S.Aal ser declarada la resolución del contrato de locación de obra que las uniera:

a) Por un lado, la de la demandada, quien sostiene que el día en que dispuso la resolución del contrato la contraria se hallaba abiertamente en mora, al haber vencido el plazo pactado para la entrega de la obra(arg. art. 509, Cód. Civil), el que fue establecidopara el día 20/12/2006 (véase cláusula tercera, fs. 6vta.).

b) Por otro, la de la actora, quien manifiesta que el contrato de obrafue tácitamente prorrogado al surgir trabajos adicionales (refuerzo de lozay construcción de entrepiso), por lo que antes dedisponer su resolución, ‘Cadena Gourmet S.A.’ debió haber constituido a su parte en mora (arg. arts. 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio).

Para dilucidar esta cuestión, entiendo oportuno efectuar una serie de estimaciones previas.

Como es sabido, la obligación del empresario en el contrato de locación de obra, en términos amplios y comprensivos, es la de ejecutar la obra material, que es la prestación a la que se ha comprometido. Se trata, pues, de una obligación de resultado (‘obligationserfolg’, en la doctrina alemana) y no una mera ‘obligación de medios’, para cuyo cumplimiento el locador debe:i) ejecutar la obra objeto del contrato de conformidad a la convención estipulada, ii) garantizar la solidez de la obra, iii) ejecutarla en el tiempo pactado o en el que corresponda fijar y en el lugar y en la forma acordados (cfr. Spota, Alberto, “Tratado de locación de obra, Vol I, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1952, ps. 429/430).

El incumplimiento grave de cualquiera de esas obligaciones habilita al propietario de la obra a resolver el contrato, mas conforme al procedimiento establecido en la ley para el supuesto de pacto comisorio expreso o, en su defecto, el de pacto comisorio tácito (arts. 1203 y 1204, Cód. Civil y 216, Cód. Comercio).

Así y todo, debe puntualizarse que en la locación de obra (locatio operis) las hipótesis de resolución derivadas de la ley son tantas que, en este contrato de típicas características, puede afirmarse que la resolución es la regla (baste con leer los arts. 1639, 1640, 1642, 1643 y 1644, Cód. Civil).

Lo aseverado no obsta a señalar -tal como se adelantara- que el art. 1203, Cód. Civil, establece el principio general al cual se somete el pacto comisorio que, e nuestro derecho y salvo los casos en los cuales se determina legalmente (ex lege) la facultad de resolución siempre debe ser expreso (lex commisoria expresa), ya que, de lo contrario, rige el principio de los arts. 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio: la falta de cumplimiento de una de las partes en los contratos bilaterales, no autoriza -prima facie- a la otra a resolver el contrato.

Los dos últimos artículos mencionados (el 1204 Cód. Civil y 216, Cód.Comercio) prevén, como un elemento (efecto) natural de los contratos con prestaciones recíprocas la facultad en favor de la parte cumplidora de resolver las obligaciones cuando ha mediado incumplimiento de la otra, a través de un procedimiento extrajudicial que consiste en intimar al deudor para que cumpla en un plazo fijado a tal efecto (de al menos quince días, o uno menor si así lo estableciese un pacto expreso o bien los usos y costumbres), bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciese se tendrá por resuelto el contrato. Se trata del ya mencionado pacto comisorio implícito, tácito o legal (cfr. Ramella, Anteo, “La resolución del contrato. Incumplimiento. Imposibilidad, en “Contratos, Ed. La Rocca, Directores: Trigo Represas – Stiglitz, Buenos Aires, 2001, p. 289).

Por otro lado, se establece que si se hubiera convenido un pacto comisorio expreso, para llegar a la resolución mediando incumplimiento, a la parte cumplidora le basta con comunicar a la otra su voluntad de resolver.

Sin perjuicio de esos procedimientos extrajudiciales el artículo admite la posibilidad en cualquiera de los referidos supuestos de recurrir a la vía judicial para llegar a la resolución.

Resta señalar que del texto de los arts. 1204 Cód. Civil y 216, Cód. Comercio, se desprende que los efectos de la resolución no alcanzan a las prestaciones cumplidas por la parte culpable -se entiende, cuando sean divisibles- y las correlativas a cargo de la otra parte (sobre esto volveremos infra; cfr. Ramella, Anteo, “La resolución del contrato., ob. cit., p. 290).

Pues bien: aplicando tales conceptos, tengo para mí que es cierto que en el contrato que nos ocupa los litigantes establecieron un plazo específico de terminación del contrato en la cláusula tercera. En ésta se enuncia que:”el locador se compromete a realizar y finalizar la obra encomendada en el presente contrato en un plazo máximo de ochenta (80) días corridos contados a partir del día dos de octubre del año dos mil seis, por lo que la entrega de la obra, habiéndose realizado todos y cada uno de los trabajos comprendidos en el Anexo 1 del presente contrato, deberá realizarse indefectiblemente el día veinte de diciembre del año dos mil seis. El plazo pactado sólo podrá ser prorrogado por autorización expresa y escrita del locatario y atendiendo a circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor (véase fs. 6vta.).

Así las cosas, en el mejor de los casos para la actora, esto es de considerarse que, con motivo de las labores adicionales ejecutadas (refuerzo de loza y construcción de entrepiso), existió una prórroga tácita del plazo para la entrega de la obra terminada -posibilidad que, como se cuestiona si en el sub lite devenía en requisito imprescindible la previa o intimación al cumplimiento, postulada por ‘IRQ Construcciones S.A.’, a los fines de evaluar la legitimidad de la resolución contractual dispuesta por la contraria.

Adelanto mi respuesta por la negativa.

En efecto: tal como se ha señalado doctrinaria y jurisprudencialmente, existen supuestos en que ese requerimiento se presenta como un trámite inútil, pues al ser indudable su resultado no positivo, la intimación se presenta como una formalidad estéril y carente de sentido (nótese que lo relevante no es que la intimación constituya una formalidad, sino que ella carez ca de sentido en el particular caso de que se trate; cfr, esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c/Hyundai Motor Argentina S.A. y otro).

Según Ramella existen determinados presupuestos especiales en los que se impone la posibilidad -por la vía de la integración del derecho- de llegar a la resolución mediante la sola comunicación del acreedor de la voluntad de resolver, a saber:a) cuando la prestación se hubiera tornado imposible por culpa del deudor, b) cuando es evidente que el requerimiento no conduciría a ningún resultado positivo, y c) cuando por causa de la demora habida, la prestación no tuviera ya utilidad para el acreedor. En todos esos casos sostiene el mencionado autor “la intimación de cumplimiento carece de sentido” (cfr. Ramella, Anteo, ” La resolución del contrato. Incumplimiento. Imposibilidad, en “Contratos, Ed. La Rocca, Directores: Trigo Represas – Stiglitz, Buenos Aires, 2001,p. 301).

De todo lo anterior surgen: a) un principio, según el cual en el supuesto dela cláusula resolutoria implícita, para acceder ala resolución de uncontrato por incumplimiento, el acreedor debe requerir el cumplimiento a su deudor dentro de cierto plazo, y b) una excepción, en el sentido de que cabrá omitir ese requerimiento en los supuestos en que el mismo se presente como una mera formalidad inútil, al conocerse que el deudor no podrá o no querrá cumplir, o bien que el cumplimiento tardío carecerá de utilidad para el acreedor (cfr. esta CNCom., Sala D, 16/03/2000, in re: “Irastorza S. A., José M., sucs. c. Yabito S. A., LL, 2000-E, 237).

En en el sub examine, es claro que aunque la actora hubiese sido intimada a cumplir con sus obligaciones en el plazo de quince (15) días (previsto en los arts. 216, Cód. Comercio y 1204, Cód. Civil), tal requerimiento no habría conducido a ningún resultado positivo. Ello, toda vez que, tal como afirmó la Sra.Juez de grado ‘IRQ Construcciones S.A.’ no cumplió con las reglas del arte ni con el plan de tareas prediseñado en la ejecución de la obra, situación que permite inferir que en quince (15) días no habría podido concluir en debida forma con las prestaciones a las que se había comprometido.

Baste a tal fin con reparar en lo que surge de la lectura del acta de constatación labrada el 01/03/2007 (esto es, nueve días antes de ser resuelto el contrato) así como de las fotografías anejadas a dicho acta, que resultan más que representativas para ilustrar la ineficiente e incompleta labor desarrollada hasta ese entonces por la sociedad accionante (fs. 216/231).

Tal prueba debe complementarse con el testimonio de la contrato la obra tenía un atraso más que considerable, existiendo refacciones sin hacer y otras que no estaban terminadas o, directamente, mal hechas, ii) que había filtraciones de agua en todo el local, por lo que no se podía colocar el revestimiento de durlock, iii) que no se habían colocado los revestimientos sanitarios del primero y del segundo piso, iv) que las pendientes en el suelo estaban mal hechas y el agua entraba por debajo de las puertas, a punto tal que luego de la resolución contractual hubo que rehacer el piso de la cocina, y hacer completamente le piso del patio, que no tenía siquiera hecho el contrapiso, v) que en la mayoría de las paredes exteriores no se habían colocado aún la aislación hidrófuga y las medianeras no habían sido aún levantadas, vi) que no se habían colocado los mosaicos del vestuario ni el tanque de agua, vii) que no se instaló correctamente la instalación eléctrica, viii) que no se puso la ventilación de los calefactores exteriores, lo que ulteriormente originó problemas con la habilitación del gas y ix) que menos aún -en tales condiciones- se había pintado el local.Aclaró que todas las obras incompletas o mal hechas fueron concluidas por terceras empresas luego de resuelto el contrato (véanse fs. 582/584).

Resta señalar, por último, que el perito arquitecto nombrado de oficio sostuvo que el plazo de ochenta (80) días previstos inicialmente para la realización de las obras “se ajusta (ba) a lo razonablemente previsto (respuesta a pregunta b, de la parte actora, fs. 450) y que la construcción del refuerzo de loza efectivizado en la obra y la construcción del entrepiso demandaban, en cada caso, no más de diez (10) días (véase ampliación de pericia, fs. 536).

De ello se extrae que la obra debio haber sido entregada a lademandada a más tardar, el 10 de enero de 2007, es decir, dos meses antes de que se dispusiera la resolución del contrato con la construcción inconclusa y, en muchos sectores, no realizada conforme al buen arte de ejecución (o lex artis).

Lo hasta aquí referido, es suficiente, en mi entender, para tener por resuelto correctamente el contrato que nos ocupa, al ser evidente que -más allá de ocasionar la conducta de la accionante una pérdida total de la confianza que la contraria tenía originalmente depositada en ella al encargarle la hechura de la obra-, aunque ‘Cadena Gourmet S.A.’ hubiese intimado a la actora a cumplir con lo pactado en un plazo de quince (15) días, ésta -vista la impericia con la que desenvolvió su accionar- no habría logrado cubrir materialmente en forma satisfactoria, en ese lapso, con las prestaciones primigeniamente asumidas por su parte.

Llegado a este punto, resta analizar la suerte de la acción por la que la actora reclamó el pago de la factura n° 0001-00000309, presentada a su cobro con anterioridad a la declaración de resolución contractual bajo estudio.

Veamos.

3. Lo atinente al pago de la factura n° 0001-00000309.

En lo que a esta factura respecta -cuyo pago la Sra.Magistrado de grado desestimó-, la demandada no negó su recepción, mas rechazó encontrarse obligada a su pago al señalar que lo facturado “no pertenec(ía) al contrato firmado por las partes por no haberse tratado de un “trabajo adicional, porque para ser considerado tal . debió haber sido instrumentado por escrito con idénticos “recaudos a los del contrato (fs.

La contraria, por su parte, apeló lo resuelto por la anterior sentenciante y refirió que al haber sido concretada la labor y no habiendo sido negada por ‘Cadena Gourmet S.A.’ la recepción de la factura cuyo cobro reclama, dicha parte debía ser condenada a su pago.

En ese cuadro de situación, tengo para mí dos (2) elementos de valoración que entiendo dirimentes para definir el planteo: i) por un lado, la factura fue emitida el 27/02/2007 (véase copia de fs. 25), no estando desconocido que fue recibida con anterioridad a disponerse la resolución contractual (hecho, éste que tuvo lugar, se reitera, el 10/03/2007), a lo que se suma que no fue impugnada por la accionada y, si bien resistió su pago al contestar demanda, ‘Cadena Gourmet S.A.’ no negó que la obra individualizada en dicho instrumento hubiese sido ejecutada.

Así las cosas, tiene dicho esta Sala que si bien la factura es el elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa e, incluso, constituye un medio de prueba genérico de otros contratos comerciales por la analogía que pueda atribuirse a tal instrumento atendiendo a su función, según el contrato de que se trate (publicidad, locación de obra, de servicios, etc.) es, en todo caso, un instrumento privado emanado unilateralmente de un comerciante con el cual se describe el objeto de su presentación en un negocio, el precio, el plazo para el pago si lo hubiere y el nombre del cliente.En razón de ello una factura no determina, per se, la admisión de la pretensión del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita (cfr. Esta CNCom., esta Sala A, 14/02/2008, in re “Sistemas Bejerman S.A. c/ Nicolaide Héctor Jorge y otro; ídem, 14/12/2006, in re “Ratto S.A. c/ Alba Fábrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices; ídem, Sala B, 02/04/1990, “Bodega Tres Blasones S.R.L. c/Kapusta Manuel).

Sin embargo, comprobada -como acaeció en la especie- la realización de las labor facturada por la demandante, así como la recepción de la factura por la accionada y su ausencia de impugnación dentro del plazo legalmente establecido para hacerlo -que conforme al art. 474, Cód. Comercio es tan sólo de diez (10) días-, dicho instrumento adquiere plena fuerza convictiva para verificar la existencia de la contratación de la obra realizada, debiendo -por ende- ser pagada, al existir la presunción legal de que lo facturado alcanza la condición de cuentas liquidadas (cfr. arg. art. 474, Cód. Comercio; esta CNCom., esta Sala A, 02/09/2010, in re: “Air Liquide Argentina S.A. c. Constructora Perfomar S.A.; cfr. Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial Argentino, T° 2, Doctrina General de los Contratos Comerciales, Ed. Zavalía, Buenos Aires, Buenos Aires, 1992, págs.127/8).

Si bien la demandada negó su pago so pretexto de que los facturado “no pertenec(ía) al contrato firmado por las partes por no haberse tratado de un “trabajo adicional, porque para ser considerado tal . debió haber sido instrumentado por escrito con idénticos “recaudos a los del contrato, no menos cierto es que el trabajo fue ejecutado, implicando una utilidad, un beneficio económico para su parte.

En esa inteligencia, es claro que cuando el dueño de la obra, o comitente, introduce cambios en el proyecto original -repárese en que no hay indicios en la causa que demostrasen que el entrepiso fue construido por iniciativa del empresario o locador (a quien le está vedado introducir modificaciones en el proyecto de obra, salvo que contase con permiso por escrito del dueño; cfr. arg. art. 1633 bis, Cód. Civil)-, deja de regir el principio de invariabilidad del precio (consecuencia que, incluso, alcanza al sistema de ajuste alzado absoluto, por existir una variación en la obra).

Los cambios descriptos son los trabajos conocidos como “adicionales o extra”, que -en definitiva- resultan extraños al proyecto original, aún cuando se refieran a la misma obra (cfr . CApelDocyLocTucumán, Sala II, 11/10/2005, in re: “Aráoz, Gerardo c/ Abregú, Eduardo, LLonline AR/JUR/9280/2005).

No paso por alto que los litigantes acordaron en el contrato bajo estudio que podían realizarse “obras y/o trabajos adicionales o complementarios a los convenidos, mas imponiendo la formalidad de que previamente fuesen establecidas por escrito (véase cláusula 6°, fs.7). La sucesión de hechos verificada indica que esta última formalidad (la de dejar sentadas por escrito la autorizaciones de trabajos adicionales) no fue observada en la especie respecto de la obra facturada en el instrumento que nos ocupa, toda vez que el entrepiso fue construido sin que se suscribiese ningún acuerdo previo.

Sin embargo, ello no implica que hubiese existido un incumplimiento del contrato originario, sino -sencillamente- una modificación convenida y aceptada (no por escrito, sino en forma verbal) por ambos litigantes, conforme da cuenta el hecho de que se ejecutó la obra sin que, hasta el momento en que se practicara la resolución del contrato, el comitente hubiese planteado objeción o disconformidad alguna.

Es que las partes pueden de común acuerdo modificar sus relaciones contractuales, ampliarlas o reducirlas, sin que ello fuere reprochable, tanto como pueden de común acuerdo prorrogarlas (si están vencidas), o extinguir el contrato -incluso- antes de que éste comenzase a propagar su efectos, quedando al margen el hecho que hubiesen existido o no incumplimientos de una o de ambas partes en alguna instancia de la relación (“lo que el consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir”; cfr. López de Zavalía, Fernando Justo José, “Teoría de los contratos”, T. I, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 374; esta CNCom., esta Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c/ Philips Argentina S.A.”; idem, 27/05/2010, in re: “Teximco S.A. c/Eduardo Caramian S.A.C.I.F. y A., LL, 2010-D, 233; ídem, 27/03/2008, in re: “Rudan S.A. y otro c/ Cencosud S.A.; cfr. Belluscio, Augusto y otros, “Código Civil y Leyes Complementarias”, Ed. Astrea, 1984, t. 5°, p. 945 y ss.).

Tal situación -representada por la modificación consensuada de lo prescripto en el contrato originario, en punto a la materia que nos ocupa- apareja que el trabajo adicional deba ser abonado a ‘IRQ Construcciones S.A.pues lo contrario significaría favorecer -reitero- con un enriquecimiento sin causa a ‘Cadena Gourmet S.A.’, lo que de modo alguno es admisible, máxime cuando la factura en la que se instrumentó el reclamo no fue impugnada por esta por esta última.

No soslayo, finalmente, que la extinción del contrato, en los casos de resolución, se produce ex tunc, es decir retroactivamente, por lo que una primera conclusión -emitida en forma apresurada- permitiría afirmar que no habría de corresponder la condena al pago de la factura de referencia.

Empero, lo cierto es que la retroacción no constituye un principio absoluto, pues no se extiende a las prestaciones cumplidas entre los contratantes, en la medida que -tal como acontece en locaciones de obra como la de la especie- admitan un cumplimiento fraccionado (cfr. Ramella, ob. cit., p. 278).

Es claro, entonces, que la construcción del entrepiso facturado puede ser -en efecto y más aún, tratándose de un trabajo adicional- fraccionada del resto de la obra, por lo que nada obsta -por las razones explicitadas supra- a condenar a la demandada al pago de la factura reclamada por la actora. Al capital de condena ($14.605,73) habrán de adicionársele intereses calculados desde el día de mora -operada el 09/03/2007, fecha de vencimiento de la factura impaga (cfr. interpretación armónica arts. 464 y 474 Cód. Comercio)- y hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días, sin capitalizar (cfr. esta CNCom., en pleno, in re: “S.A, La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales, del 27/10/1994; conf. doctrina plenaria del fuero in re: “Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario , del 25/08/2003, JA 2003-IV-567 y art. 623 Cód. Civil).

Si lo que hasta aquí expongo es compartido por mis distinguidos Colegas en lo que a la cuestión de fondo respecta, deberá entonces:i) modificarse la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda de cobro de la factura reclamada, y ii) confirmarse, por ende, el rechazo del reclamo de los daños y perjuicios intentados.

4. Lo relativo a las costas del proceso.

El modo en que fueron impuestas las costas del proceso en la anterior instancia fue objeto de un expreso cuestionamiento por parte de la actora en sus agravios (habían sido puestas a su cargo).

Sin embargo, entiendo que la queja de esta parte sobre el particular ha quedado superada y ha perdido virtualidad frente al hecho de que la modificación de la sentencia de grado, que es consecuencia de lo concluido en los considerandos anteriores, impone que de todos modos sean adecuadas las costas al resultado alcanzado en esta instancia, correspondiendo por ende que sea esta Sala quien decida, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN, cómo deben ser soportados los gastos causídicos del proceso, tanto en ésta, como en la anterior instancia.

Sentado lo expuesto, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr.Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491). A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).

Pues bien, ponderando todos estos parámetros, entiendo que en este caso se configura la situación del último supuesto mencionado, al resultar el proceso parcialmente favorable a ambas partes en litigio. Propicio, en consecuencia, y a tendiendo a la entidad en la que procedió el reclamo, que las costas del proceso sean soportadas en un 15% a cargo de la demandada y en el 85% restante a cargo de la actora, tanto en primera como en segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN).

4.- VEREDICTO

Por lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo:

a) Receptar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora.

b) En consecuencia, modificar la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda en cuanto al pago de la factura reclamada por la suma de $14.605,73, con más los intereses especificados en el considerando 111.3.

c) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

d) Por las razones vertidas en el considerando 111.4, imponer las costas de ambas instancias en un 15% a cargo de la demandada y en el 85% restante a cargo de la actora, tanto en primera como en segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN).

Así expido mi voto.

La Sra. Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal, adhiere al voto precedente.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Alfredo A. Kolliker Frers dijo:

Coincido con mis Colegas en la solución de fondo que resulta procedente adoptar en relación al recurso de apelación deducido por el accionante, no así en cuanto al temperamento que corresponde seguir en materia de costas.Las distinguidas magistradas que me preceden en el orden de votación estiman que los gastos causídicos del litigio deben ser soportados en la proporción del 85 % (ochenta y cinco por ciento) por la parte actora y en el 15 % (quince por ciento) restante por la accionada, solución que tendría por fundamento la proporción en que cada una de las partes resultó gananciosa (y/o perdidosa, según se vea) en el pleito. Sobre el particular entiendo que si bien es indiscutible que esa forma de distribuir las costas se ajusta al resultado que arrojó el progreso de las pretensiones a través del litigio -si aquél se mide desde un punto de vista aritmético-, no es la que mejor refleja una más justa composición de los intereses en conflicto, en orden a lo cual lo más apropiado es que los gastos causídicos del proceso sean soportados en el orden causado. Esto, porque de otro modo la entidad económica de los emolumentos que habrán de ser necesariamente regulados en el marco de esa distribución de costas repercutirá ineludiblemente en la integridad de la pretensión pecuniaria reconocida en la sentencia, desnaturalizándola. Así voto.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kolliker Frers (en disidencia parcial), Isabel Miguez y María Elsa Uzal. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs.del Libro n° 124 Libro de Acuerdos Comerciales – Sala A.

Jorge Ariel Cardama – Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, noviembre 12 de 2014.

VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora.

b) En consecuencia, modificar la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda en cuanto al pago de la factura reclamada por la suma de $14.605,73, con más los intereses especificados en el considerando 111.3.

c) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

d) Por las razones vertidas en el considerando 111.4, imponer las costas de ambas instancias en un 15% a cargo de la demandada y en el 85% restante a cargo de la actora, tanto en primera como en segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN).

e) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

f) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

Alfredo Arturo Kolliker Frers (en disidencia parcial)

Isabel Míguez

Jorge Ariel Cardama – Prosecretario de Cámara

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