Indemnización por accidente sufrido por alumna de escuela técnica cuando manipulaba un torno

TORNOPartes: H. C. V. c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 2-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-91875-AR | MJJ91875 | MJJ91875

No procede la pérdida de chance por la disminución en la visión ocurrida tras el accidente sufrido por una alumna de una escuela técnica cuando manipulaba un torno, pues ello sería avalar una eventual discriminación.

Sumario:

1.-No corresponde admitir el rubro pérdida de chance ya que determinar sin más, o con el grado de probabilidad que se requiere para el rubro, que puesto que la actora ha quedado con una disminución parcial de la visión, se reducirán -objetivamente- sus posibilidades de acceder a un trabajo, sería tanto como avalar, anticipadamente, una conducta antijurídica traducida en una eventual discriminación que, en su caso, abriría la vía para reclamar un daño cierto por una afectación a un derecho subjetivo.

2.-Corresponde el incremento de la suma indemnizatoria otorgada en concepto de incapacidad física por cuanto el análisis de la incapacidad no debe ceñirse únicamente a la pérdida de la visión, -producto de un accidente en clase de la materia taller con un torno-, sino que deben tenerse en cuenta otros factores tales como la escasa edad de la coactora al momento del hecho, que fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas, que se le colocó un implantes y que deberá ser sometida a nuevas intervenciones quirúrgicas; máxime siendo que el dictamen pericial médico cuenta con el sustento sólido en el conocimiento científico pertinente (confr. art. 384 CCAyT).

3.-Atento las circunstancias comprobadas y que las secuelas del accidente se proyectan en el futuro de la coactora corresponde elevar la indemnización reconocida en concepto de incapacidad física.

4.-El agravio de la aseguradora citada en garantía debe rechazarse pues el hecho de que la coactora sea adolescente, y que por tal razón esté en un proceso de cambios que su estructura de personalidad está aún en proceso de formación, no modifica la determinación de incapacidad psíquica permanente pues del informe médico surge el nexo causal entre el siniestro y el trastorno que presenta aun considerando lo previo de la personalidad de base.

5.-Corresponde admitir el rubro daño moral para compensar los dolores y padecimientos que la actora ha debido soportar a raíz de las consecuencias producidas por el evento dañoso; entre ellas, las múltiples intervenciones quirúrgicas, el tiempo de internación, la modificación en sus hábitos de vida, el cambio de institución educativa y la consecuente separación con sus compañeros en la edad de la adolescencia y la imposibilidad de continuar con las actividades que realizaba antes del infortunio.

6.-El rubro pérdida de chance debe rechazarse toda vez que fue pedido a raíz de la limitación futura que podría llegar a padecer la coactora en el desarrollo de su vida, y en tal contexto, acceder a esta petición, sería conceder una indemnización por la producción de un perjuicio incierto, lo cual, claro está, no es factible en tanto representa un menoscabo eventual, hipotético o conjetural.

7.-Corresponde tener por probado el hecho dañoso tomando como base el relato efectuado en la demanda y las constancias que surgen de la prueba documental acompañada por el estado local toda vez que justamente, era el estado local quien se encontraba en una mejor posición para producir la prueba necesaria a fin de resolver la contienda aquí planteada ya que la carga dinámica de la prueba o prueba compartida hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber, de hacerlo, debiendo soportar esa parte -en su caso- las consecuencias de su actuar negligente o reticente.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 2 días del mes de Diciembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para dictar sentencia en los autos caratulados: “H. C. V. c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. Médica)” Expte. N°EXP 44.472/0, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Fernando E. Juan LIMA, Mabel Damele y Esteban Centanaro.

A la cuestión planteada el Sr. juez Fernando E. Juan Lima dijo:

RESULTA:

1.Que C. V. H., por derecho propio y en representación de su hija P. E. H., inició demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), contra la escuela técnica N°11 “Manuel Belgrano” distrito escolar N°6 y contra quien resultase responsable por los daños y perjuicios que habrían padecido y que cuantificó en la suma de ochocientos ochenta y tres mil pesos ($883,000), con más sus intereses y costas.

Asimismo, solicitó la citación en garantía de la aseguradora del establecimiento educativo dependiente del estado local.

Al respecto, indicó que Paula concurría a la referida escuela técnica secundaria, que se encontraba cursando el tercer trimestre del año 2011 y que, mientras manipulaba un torno durante el dictado de la materia “Taller 1”, sufrió un accidente.

Señaló que aquella máquina carecía de los elementos de protección y control necesarios para su uso y que el profesor a cargo de la clase se encontraba ausente.

Refirió que, a raíz del infortunio, su hija sufrió numerosas lesiones en su rostro, ojos, párpados y maxilar, entre otras.

2. Que, corrido el pertinente traslado, el GCBA contestó la demanda a fs. 263/277 vta., en tanto Provincia Seguros S.A.respondió el traslado de la citación en garantía a fs, 223/244 vta.

Ambos solicitaron el rechazo de la pretensión, con costas a la parte actora.

3. Que, conforme surge de fs. 514, el magistrado de grado tuvo por presentada y por parte a la coactora P. E. H., quien había alcanzado la mayoría de edad.

4. Que. en la sentencia de fs. 546/549 vta., el a quo hizo lugar a la demanda interpuesta y condenó concurrentemente al GCBA y a la citada en garantía a indemnizar a la coactora P. E. H. en la suma de ciento treinta y cinco mil pesos ($135,000) y a la coactora C. V. H. en la suma de trescientos veintisiete pesos con noventa y dos centavos ($327,92).

Para así decidir, en primer lugar consideró probado el hecho dañoso tomando como base el relato efectuado en la demanda y las constancias que surgían de la prueba documental acompañada por el GCBA a fs. 304.

En este sentido entendió que el estado local -en virtud de encontrarse en una mejor situación para aportar prueba- debió colaborar a los fines de esclarecer el modo en que se habría producido el acontecimiento. En consecuencia, aplicó lo dispuesto en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT) por cuanto entendió que la demandada, entre otras cosas, “.omitió precisar cómo eran definidos los puestos de trabajo de los alumnos y bajo qué estándares y controles: qué tipo de máquina operaba la adora, función, clase, antigüedad (.) cual era el propósito de la clase, y qué debía hacer la alumno, cantidad de docentes (.) cuáles eran las normas técnicas y medidas sanitarias o precautorias que regían qué dispositivos de prevención de accidentes existían.” (confr. fs.548).

En ese contexto, tuvo acreditada la existencia de omisiones graves y relevantes por parte de la demanda y entendió configurada la falta de servicio del estado local por no haber garantizado la seguridad de los alumnos en el establecimiento educativo.

Por último, impuso las costas a las vencidas y reguló los honorarios de los abogados intervinientes.

3. Que a fs. 551/551 vta., P. E. H. interpuso recurso de aclaratoria y de apelación contra la sentencia de grado.

A fs. 552 se hizo lugar al remedio de aclaratoria y se fijó la tasa de interés aplicable a las sumas indemnizatorias reconocidas.

A fs. 553 el a quo concedió libremente la apelación deducida.

4. Que, por su parte, Provincia Seguros S.A. apeló el decisorio y la regulación de honorarios “.de todos los profesionales intervinientes en autos, por considerarlos elevados (confr. fs. 556).

Sendos recursos fueron concedidos a fs. 557 -libremente y en los términos del artículo 221 del CCAyT, respectivamente-.

5. Que asimismo, el GCBA apeló la sentencia y la regulación de honorarios de los letrados de la citada en garantía y de la parte actora por considerarlos elevados, y los de su representación, en sentido contrario.

Ambos recursos fueron admitidos a fs. 561.

6. Que, a fs. 570/575 obra el escrito memorial de la coactora P. E. H. En lo que aquí interesa, en primer lugar, se agravió de los montos indemnizatorios concedidos en concepto de daño físico, psíquico y moral por entender que no resultaban ajustados a la real entidad del perjuicio sufrido, y solicitó que fueran elevados. En este sentido expresó que “.si bien la aplicación del principio de la sana crítica determina que es el Juez actuante el que determina la valía del daño, en mérito de la afectación sufrida por la víctima, no menos cierto es que (.) el importe fijado por los rubros (.) no guarda correlato con el daño en cuestión ” (confr. fs. 573 vta.).

En segundo lugar criticó la suma otorgada a la coactora C. V. H.en concepto de gastos derivados de atención médica, medicamentos y similares, la que consideró insuficiente.

En tercer lugar, se quejó de que el magistrado de grado hubiera rechazado su petición indemnizatoria respecto del rubro pérdida de chance, Al respecto remarcó que el a quo fundó su decisión únicamente en el hecho de que en el escrito de demanda se habría omitido indicar la frustración que habría sufrido Paula como consecuencia de las lesiones (confr. fs. 574).

A mayor abundamiento señaló que a raíz del perjuicio que sufrió en su ojo, su visión disminuyó y se encontró imposibilitada de utilizar anteojos, lo que le impidió gozar -desde los 16 años de edad- de una vida normal y plena.

Agregó que, a consecuencia del accidente, no pudo -ni podrá- desenvolverse plenamente en sus actividades y que se encuentra limitada “.en su desarrollo social, laboral profesional sea cual fuere el ámbito de desarrollo que elija (.) en su futuro.” (confr. fs. 574 vta.).

Finalmente, citó jurisprudencia en apoyo de su postura y solicitó que las costas de esta instancia fueran impuestas a la demanda.

7. Que. en este contexto, el GCBA y Provincia Seguros S.A. contestaron el traslado del memorial de la coactora P. E. H. (confr. fs. 583/584 vta. y 599/601 respectivamente), a cuyos argumentos cabe remitirse en honor a la brevedad.

8. Que, a fs. 578/579 vta. obra la expresión de agravios de la citada en garantía Provincia Seguros S.A.

Sus principales críticas versaron sobre la procedencia y cuantía de los rubros daño físico, psíquico y moral; y por la imposición de las costas a su parte.

Por su parte, el estado local expresó agravios a fs. 580/582 vta. En lo que aquí interesa, se quejó de que el a quo no efectuara una correcta valoración del peritaje médico por cuanto otorgó una suma indemnizatoria en concepto de daño físico omitiendo ponderar que el porcentaje de incapacidad asignado, no era permanente. En este sentido:expresó que la visión de la coactora mejoraría con posterioridad a la intervención quirúrgica a Ja que debía someterse.

Con relación al monto indemnizatoria otorgado en concepto de daño psíquico, criticó que el juez de grado no hubiera mentado el hecho de que P. E. H. suspendió el tratamiento psicológico gratuito que estaba recibiendo en instituciones del GCBA.

Respecto del daño moral expresó que la indemnización reconocida resultaba excesiva en atención a que la damnificada se encontraba atravesando una problemática familiar ajena al siniestro.

Finalmente, criticó que el magistrado considerase que el GCBA no colaboró en la etapa probatoria. En ese contexto, señaló que su parte aportó como prueba documental el acta labrada en el colegio a raíz del accidente.

Por último, peticionó que se revocara la sentencia de grado con costas a la actora.

9° Que, conforme obra a fs. 586/597 vta. la coactora P. E. H. contestó los traslados conferidos a fs. 585, a cuyos fundamentos cabe remitirse brevitatis causae.

A fs, 604 los autos pasaron al acuerdo.

CONSIDERANDO:

10.Que, con carácter previo a entrar en el análisis de la presente controversia, debe tenerse en cuenta que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (confr. Fallos: 306:444; 302:235; 301:676; 300:535; 272:225; entre otros). En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver (confr. Fallos: 308:950; 308:2263; 280:320; 274:113; entre otros).

En otras palabras, se han de considerar los hechos jurídicamente relevantes.

11. Que, de modo liminar cabe agregar que todos aquellos puntos que no han sido materia de agravios han pasado en autoridad de cosa juzgada,

Asimismo, corresponde aclarar que en el sub lite se presentó como parte actora un litisconsorcio facultativo -C. V. H. y P. E. H. (confr.art 82 CCAyT y Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires in re “Peña, Walter s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Peña, Walter c/ GCBA s/cobro de pesos’, del 14/03/2012)”. Por lo tanto, el tratamiento del agravio expresado a fs. 572 vta respecto de las sumas reconocidas en concepto de gastos por atención médica y medicamentos, entre otros, deviene insustancial atento a que la coactora C. V. H. consintió la sentencia de grado.

12. Que, en este contexto corresponde adentrarse en el examen de los agravios expresados por las partes contra la decisión de primera instancia. Así las cosas, en atención a que, tanto la coactora cuanto la demandada y la citada en garantía, discreparon con los montos reconocidos en concepto de daño físico, psíquico y moral, realizaré su tratamiento conjuntamente.

12.1. Con relación al daño físico, la coactora consideró que la suma otorgada en concepto de indemnización resultó insuficiente “.para satisfacer la real envergadura del da Pío físico sufrido. “. En ese contexto, efectuó una reseña de la prueba aportada en autos de la que -a su entender- surgía la entidad y gravedad de la afección de su órgano ocular.

Por su parte, el estado local y la citada en garantía solicitaron que se redujera el quantum indemnizatorio de este rubro. En este sentido, entendieron que el a quo no efectuó una correcta valoración del dictamen médico toda vez que omitió ponderar que la coactora P. H. conservó la función de su ojo. Asimismo, Adujeron que la incapacidad del 32 % que se le fijó no era permanente por cuanto, a posteriori de una nueva intervención quirúrgica, recuperaría su visión en un 10/LO al utilizar anteojos.

Asentado lo expuesto, en lo concerniente la incapacidad física de P. E. H.o discapacidad física sobrevenida, el experto en su dictamen expresó que “.sufrió una lesión contuso-cortante en los párpados de ojo izquierdo, con sección de la vía lagrimal que fue reparada quirúrgicamente, y fractura de órbita, realizándose la reducción quirúrgica de la misma con implante material de osteosíntesis (.) presenta actualmente retracción del párpado inferior del ojo izquierdo, que impide la completa oclusión palpebral. Presenta hiperestesia (aumento de la sensibilidad y dolor) en la región inervada por la rama sensitiva oftálmica del nervio trigémino (neuralgia) e hipoestesia en la región inervada por la rama maxilar del mismo nervio, que se atribuye a compresión del nervio durante su trayecto. El dolor le impide usar anteojos para corregir su vicio refractivo. El tratamiento aconsejado es quirúrgico. ” (confr. fs. 441 vta./442).

Por último, en lo que aquí interesa, valoró a la “.incapacidad sobreviniente en un 32% de la total vida” y aclaró que no presentaba disminución de la visión sino que, utilizando anteojos, lograría visión de 10/10 en ambos ojos (confr. fs, 442).

En ese aspecto, es preciso poner de relieve que “.la incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada. Que abarca todo menoscabo en la vida. la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, la cual incide en todas las actividades, no solamente en la laboral o productiva, sino también en la social, cultural, deportiva y aun en la individual” (conf. Cám. Nac.Civ., sala C, “Vera de Cazal, Miguela Sofía y otro c/ Carnario, Jorge Luis s/ daños y perjuicios”, del 17/10/02).

Siguiendo ese camino se ha dicho también que la vida tiene un valor en sí mismo y que toda disminución de ella importa una afectación a la energía vital, generadora a su vez de todas las actividades del sujeto, razón por la cual no puede reducirse la cuestión a un cálculo matemático. En definitiva, lo que se intenta resarcir por este concepto es únicamente aquella merma permanente en la aptitud vital del ser humano, sin perjuicio de la procedencia de otros ítems que las lesiones temporarias padecidas pudieran haber generado, como gastos originados en los tratamientos o la afección que configure el daño moral (conf, sala citada, en los autos “Eslejer, Julio Minissale de Moranchele: Elena s/ daños y perjuicios”, L.L. 1994-B-397).

En este contexto, adelanto que considero que la suma indemnizatoria otorgada en concepto de incapacidad física debe ser elevada. Ello así por cuanto, en primer lugar, el dictamen pericial médico -que no ha sido impugnado oportunamente- cuenta con el sustento sólido en el conocimiento científico pertinente (confr. art.384 CCAyT).

En segundo lugar, contrariamente a lo señalado por el GCBA, el análisis de la incapacidad no debe ceñirse únicamente a la pérdida de la visión, sino que deben tenerse en cuenta otros factores tales como que la coactora tenía sólo 16 años de edad al momento del hecho, que a raíz del siniestro padeció retracción del párpado inferior del ojo izquierdo, que fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas -con éxito anatómico y funcional parcial-, que se le colocó un implante de material de osteosíntesis, que al momento de efectuarse la pericia médica padecía “.hiperesteria en la región inervada por la rama sensitiva oftálmica del nervio trigémino (neuralgia) e hipoestesia en la región inervada por la rama maxilar de ese nervio” y que, conforme dictamen pericial, deberá ser sometida a nuevas intervenciones quirúrgicas -con pronóstico de éxito reservado- (confr. fs. 441/442).

En este aspecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que ” .para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas no es necesario ajustarse a criterios matemáticos ni tampoco a los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta de referencia. Deben tenerse en cuenta, además, las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361 : 325:1156 y 330:563, entre otros)” (in re “Molina, Alejandro Agustín d Santa Fe.Provincia de y otros s/ daños y perjuicios” del 20/11/11).

Por lo expuesto, atento las circunstancias comprobadas y que las secuelas del accidente se proyectan en el futuro de la coactora, considero que corresponde elevar la indemnización reconocida en concepto de incapacidad física a la suma de noventa y seis mil pesos ($96.000).

12.2.Así las cosas, con relación a )a indemnización concedida en concepto de daño psicológico, la parte actora solicitó que se modificara la sentencia, elevando el monto indemnízatorio. Por el contrario, los memoriales del GCBA y de la citada en garantía, fueron expresados en sentido inverso.

En cuanto a los agravios esbozados por las partes en este punto, adelanto que considero pertinente declararlos desiertos. Ello así por cuanto no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de grado, en los términos del artículo 236 del CCAyT.

Con relación a la crítica de la actora, su confusa expresión de agravios (por cuanto pareciera entender que en la sentencia de grado se englobó el rubro incapacidad psíquica juntamente con el de daño moral) se limitó a una mera manifestación de disconformidad con el monto concedido.

Por lo demás. El único argumento que podría extraerse de su memorial -que reitero, deja entrever un mero desacuerdo con lo decidido- consistió en que ‘ .el importe otorgado por el rubro DAÑO PSICOLÓGICO, [la agravia] en atención a la real entidad de la afección sufrida. ” (confr. fs. 572).

Por su parte, sigue la misma suerte el memorial del GCBA en el que únicamente se indicó que [e]n cuanto al daño psíquico, deberá considerarse que Pauta suspendió el tratamiento psicológico que estaba recibiendo, pese a que éste resulta gratuito en instituciones del GCBA [y que] no aparece en el informe la necesidad de que la joven realice un tratamiento psicológico.En este sentido, si se indica la necesidad de someterse a un tratamiento, las secuelas no se encuentran consolidadas por lo que no puede hablarse de incapacidad psicológica permanente” (confr. fs, 581, el destacado pertenece al original). Lo expuesto resulta no sólo contradictorio -en cuanto a si fue prescripto un tratamiento o no-, sino que trasluce un desconocimiento de lo dictaminado por la perito psicóloga y de lo decidido en la instancia de grado.

A su turno, Provincia Seguros S.A. se agravió por cuanto el sentenciante no tuvo en c Lienta que la joven está tramitando una etapa vital. ¡a adolescencia, que implica cambios y que su estructura de personalidad está aún en proceso de formación, con lo cual la determinación de incapacidad psíquica permanente carece de fundamento desde el punto de vista clínico” (confr. fs. 578 vta.). Luego citó jurisprudencia en apoyo de su postura.

Nuevamente entiendo apropiado poner de resalto que la citada en garantía, con sus argumentos, pareciera omitir la prueba obrante en autos, la que fue ponderada por el a quo en su decisión (confr. fs. 547 vta., punto III). Nótese que la profesional interviniente, en su dictamen no sólo tomó en cuenta la edad de la actora sino que expresamente indicó que de “.los datos de la historia vital, las características de la personalidad de base, la mecánica de los hechos y sus consecuencias y el daño producido en la personalidad de la joven (.) resulta claro el nexo causal entre el siniestro de marras y el trastorno que presenta (.) aun considerando lo previo de la personalidad de base (.) habrá de inclinarse el peso en mayor proporción, en los factores desencadenantes ligados con el siniestro y sus secuelas para la determinación de la incapacidad. ” (confr. fs.452). En consecuencia, teniendo en cuenta la contradicción señalada, el agravio esbozado por la compañía aseguradora no podría comportar una crítica de la sentencia.

En el contexto que precede, cabe recordar que la expresión de agravios “.constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal” y que, de ese modo “.tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin expresión de agravios el tribunal se halla imposibilitado de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado y como su objeto lo constituye el ataque a la decisión del juez, la doctrina la denomina demanda de impugnación ” (conf. Fen ochietto, Carlos E. – Arazi, Rol and. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I. 2a edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 939/940).

Asimismo, se ha dicho que el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la critica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, Critica razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (.) La parte del fallo no impugnado o criticado insuficientemente. como sanción al recurrente, quedará consentida, pues reiteramos, la demanda de impugnación viene a determinar los agravios y capítulos que se someten a la Cámara” (conf. Fenochietto, Carlos E. – Arazi. Roland, ob. cit., p. 941/942).

Los intentos argumentativos de los recurrentes no son suficientes ni relevantes como para modificar las conclusiones a las que se arribó.

Por lo expuesto, propongo que los referidos agravios se declaren desiertos.

12.3. En lo concerniente al daño moral, se recuerda que “.se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales consiste en el sufrimiento causado como dolor, o como daño en las afecciones” (confr.Alterini, Atílio A., Ameaf Oscar J, y López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 289).

Asimismo “.la evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no así puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como -en principio- debe hacerse de acuerdo al articulo 1083 del Código Civil El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que no cabe sostener que no es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, ¡as angustias, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (confr. CSJN, fallo citado en el acápite 12.1).

En el contexto que precede, más allá de lo complejo que resulta mensurar este tipo de afecciones -las cuales no pueden dejar de estar netamente impregnadas de la subjetividad del criterio del magistrado que las deba examinar-, entiendo que los dolores y padecimientos que la actora ha debido soportar a raíz de las consecuencias producidas por el evento dañoso (entre ellas, las múltiples intervenciones quirúrgicas, el tiempo que habría permanecido internada, la modificación en sus hábitos de vida, otras dolencias y demás desórdenes y malestares que habría traído aparejado el daño producido), el cambio de institución educativa, la consecuente separación con sus compañeros en la edad de la adolescencia y la imposibilidad de continuar con ]as actividades que realizaba antes del infortunio, entre otras, justifican confirmar la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) otorgada por el a quo en concepto de indemnización por daño moral.

13.Que, en este estadio de análisis, cabe abordar el agravio de la parte actora relativo al rechazo del rubro de pérdida de chance.

Al respecto, es sabido que la pérdida dechance puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria, la expresión ‘pérdida de chance’ comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una pérdida “resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no. creando una expectativa… ” (confr. Trigo Represas. Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil’, tomo 1, Buenos Aires, La Ley, 2004. pág. 465, citando a Mayo, Jorge, “La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible”, La Ley, 1989-B-105).

A mayor abundamiento, cabe señalar que ‘[1]a indemnización por pérdida de la ‘chance’ no se identifica con la utilidad dejada de percibir. Sino que lo resarcible es la ‘chance ‘ misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convenirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (confr. CNCom., sala b, Muraro, Heriberto c/ Eudeba SEM, del 7/02/89).

Así, para que esa pérdida sea resarcida, resulta presupuesto indispensable que la chance presente entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad, que debe ser cierta y no meramente eventual o hipotética.

En su decisión, el a quo, luego de reseñar el instituto de la pérdida chance, estimó que la parte actora “.no ha explicado mínimamente qué expectativa se ha frustrado en concreto” (confr. fs. 549 vta.).

Ahora bien, la ausencia de explicación a la que hizo referencia el magistrado de grado para rechazar la indemnización por este rubro -y consecuente acreditación-, se reitera en el intento argumentativo de la recurrente. Ello es así por cuanto, del escrito de expresión de agravios únicamente surge, de un modo hipotético e indeterminado, la limitación futura que podría llegar a padecer la coactora en el desarrollo de su vida.En consecuencia, considero que acceder a esta petición sobre el punto, sería conceder una indemnización por la producción de un perjuicio incierto, lo cual, claro está, no es factible en tanto representa un menoscabo “.eventual., hipotético o conjetural” (confr. Alterini, Atilio A., AmeaL Oscar J. y López Cabana, Roberto M., ob. cit., pág. 224).

No es posible determinar sin más, o con el grado de probabilidad que se requiere para este rubro, que porque la actora ha quedado con una disminución parcial de la visión se reducirán -objetivamente- sus posibilidades de acceder a un trabajo. Ello sería tanto como avalar, anticipadamente, una conducta antijurídica traducida en una eventual discriminación que, en su caso, abriría la vía para reclamar un daño -cierto- por una afectación a un derecho subjetivo.

Por lo expuesto, propongo que este agravio debe sea rechazado.

14. Que, finalmente cabe analizar el agravio del GCBA vinculado a la decisión del a quo de tener por probado el hecho dañoso tomando como base el relato efectuado en la demanda y las constancias que surgían de la prueba documental acompañada por el estado local.

En este sentido arguyó que, al momento de contestar la demanda, su parte aportó como prueba el acta labrada a raíz del infortunio y los antecedentes informados desde el establecimiento educativo.

Reiteró que el torno no carecía de faltante alguno sino que se encontraba en perfectas condiciones.

Agregó que, al momento de producirse el siniestro, se encontraba presente el docente a cargo del curso y que hay actividades con maquinarias que se llevan a cabo en este tipo de instituciones educativas conllevan un riesgo propio, que es asumido por quien asiste a Escuelas de esta clase (confr. fs. 582).

Así planteada la cuestión, adelanto que considero que debe rechazarse este agravio.Asimismo, comparto lo decidido en cuanto a que es el estado local quien se encontraba en una mejor posición para producir la prueba necesaria a fin de resolver la contienda aquí planteada.

En este orden de ideas, corresponde advertir que es doctrina pacífica del Alto Tribunal que la “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber, de hacerlo, debiendo soportar esa parte -en su caso- las consecuencias de su actuar negligente o reticente (confr. Fallos: 320:2715 , voto del Dr. Vázquez; 324:2689 , 325:2192, entre otros).

En este marco, la doctrina de la “carga dinámica de la prueba” colocaría en cabeza del magistrado el deber de determinar cuál de las partes se encontraba en mejores condiciones de probar -o desvirtuar- los hechos alegados en el proceso judicial, haciendo recaer sobre esa parte las consecuencias de la negligencia o reticencia probatoria en la que se incurra (v. CNCom. sala F, en los autos “Soler, Marcelo Gustavo c/ Zurich Argentina Cía. de Seguros SA” , del 13/07/2010″, publicado en LA LEY ONLINE AR/JUR/47163/2010; y, en sentido concordante, Peyrano. Jorge W. “El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial”, publicado en LA LEY 1998-A-446).

‘Así cuando, por la índole del pleito o de las constancias documentales de la causa, surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigiosos deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte” (confr. esta sala in re “Coto centro integral de comercialización SA d GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apel. Expte.N°11.710/0, del 26/03/10)”. En consecuencia, teniendo en cuenta que era el GCBA quien se encontraba en mejores condiciones de probar el hecho, debió tener una mayor participación -de carácter colaborativa- en la presente controversia judicial.

15.Que, por último, cabe analizar el agravio de la citada en garantía Provincia Seguros S.A. relativo al a imposición de las costas. Al respecto, solicitó que se modificara la decisión por cuanto “.habría existido mérito más que suficiente para litigar, lo que permitiría apartarse del principio general de la derrota” (confr. fs. 579 vta.).

Así planteada la cuestión, considero que el único y endeble argumento esbozado por la recurrente (mérito más que suficiente para litigar) no resulta idóneo a fin de modificar la decisión del a quo.

“Al respecto, atañe en primer lugar señalar que las costas, son en nuestro régimen procesal, corolario del vencimiento (art. 62 del CCAyT). Se imponen no como una sanción sino como el resarcimiento de ios gastos provocados por el litigio, que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado. La justificación de la condena en costas se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial de la parte en cuyo favor tiene lugar, haciendo su imposición, al deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo expuesto constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud “se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia” (Chiovenda, en “Ensayos de Derecho Procesal” [trad. Santis Melendo], T. II, p. 5.)” (confr.esta sala in re ‘Acevedo Carlos Roque y otros d GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N°33,509/0, del 05/12/13, entre otros).

Por lo expuesto, propongo que el agravio sea rechazado.

16. Que, por último, resta analizar los recursos de apelación deducidos contra las regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes, en este sentido- considero que su tratamiento ha devenido abstracto.

Ello así. Por cuanto -en caso de que mi voto fuera compartido- la base regulatoria diferirá de la empleada para el cálculo de sus emolumentos.

En consecuencia, entiendo que debe dejarse sin efecto lo dispuesto en el acápite 2° de la parte resolutiva de fs. 549 y disponerse que el a quo realice nuevas regulaciones.

Por idénticas razones, corresponde diferir la regulación de los honorarios de los profesionalesactuantes en esta instancia, hasta tanto medie liquidación definitiva.

17.En relación con las costas ante esta alzada, no encontrando razones que justifiquen apartarme del principio objetivo de la derrota, habrán de ser soportadas por el GCBA vencido y la citada en garantía Provincia Seguros S.A. (art. 62 CCAyT).

En mérito de lo esbozado, y en caso de que mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por consiguiente, modificar la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el considerando 12.1; II. Confirmar la decisión en todo lo demás que ha sido materia de agravios; III, Declarar desiertos los agravios expresados por las recurrentes, de acuerdo a lo expuesto en el considerando 12.2; IV. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de fs, 549, acápite 2°, declarar abstractos los recursos incoados contra aquellas y, en consecuencia, mandar a que se efectúen nuevas, de conformidad con las pautas delineadas en el considerando 16; V. Imponer las costas de esta instancia al GCBA y a Provincia Seguros S.A. vencidos (confr. art. 62 del CCAyT).

Así voto.

A la cuestión planteada la Sra. jueza MABEL DANIELE dijo:

Adhiero al voto del Sr.juez FERNANDO E. JUAN LIMA.

A la cuestión planteada el Sr. juez DR. ESTEBAN CENTANARO dijo:

Adhiero al voto del Sr. juez FERNANDO E, JUAN LIMA.

En mérito a la votación que antecede, este tribunal RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por consiguiente, modificar la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el considerando 12.1; II Confirmar la decisión en todo lo demás que ha sido materia de agravios; III Declarar desiertos los agravios expresados por las recurrentes de acuerdo a lo expuesto en el considerando 12.2; IV. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de ls. 549, acápite 2°. declarar abstractos los recursos incoados contra aquellas y. en consecuencia, mandar a que se efectúen nuevas, de conformidad con las pautas delineadas en el considerando 16: V. Imponer las costas de esta instancia al GCBA y a Provincia Seguros S.A. vencidos (confr. art. 62 del CCAyT).

Regístrese, notifíquese por secretaría y, oportunamente, devuélvase.

Dr. Esteban Centanaro Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Mabel Daniele Jueza De Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fernando E. Juan Lima Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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