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Obligación de la obra social demandada de brindar cautelarmente la cobertura de los medicamentos peticionados por la amparista

Medicamentos farmaciaPartes: Y. H. A. c/ IAPOS s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: II

Fecha: 11-mar-2015

Cita: MJ-JU-M-91798-AR | MJJ91798 | MJJ91798

Obligación de la obra social demandada de brindar cautelarmente la cobertura de los medicamentos peticionados por la amparista al resultar probado que la demora traerá como consecuencia daños irreparables en su salud.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la decisión que rechazó la medida cautelar solicitada para que la obra social demandada brinde la cobertura de medicamentos requeridos, debiendo hacerse lugar a la misma por el plazo de tres meses, pues de los informes médicos surge que de no brindarse los mismos, corre riesgo la vida de la actora, no pudiendo negarse la premura, toda vez que la propia actora acompaña certificación que acredita la necesidad de la medicación negada, así dada la gravedad del diagnóstico médico adjuntado luce razonable y apropiado neutralizar la eventualidad de un agraviamiento en el estado de salud de la accionante.

2.-Se advierte la concurrencia del peligro en la demora en grado suficiente como para hacer lugar a la medida cautelar peticionada, pues es posible la existencia de un daño irreparable, ya que la amparista requiere del medicamento solicitado, debiendo concederse la medida cautelar peticionada por el plazo de tres meses a contar desde que la presente quede firme, lapso en el cual las partes pueden obtener resolución sobre el fondo de la cuestión debatida, con costas de ambas instancias por su orden.

3.-El derecho a la salud posee rango constitucional, pues ha sido recepcionado por el art.42 CN, el art.5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional por efecto del art.75 inc.22 CN, entre otros instrumentos internacionales con y sin jerarquía constitucional y art.19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

Fallo:

Rosario, 11 de marzo de 2015

VISTOS: Los autos caratulados «Y. , H. A. c/ I.A.P.O.S. s/Amparo», Expte. n° 294/2014, venidos para resolver sobre los recursos de apelación y nulidad deducidos por la actora contra el auto nº 314, de fecha 17/03/2014, dictado por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 7ª Nominación de Rosario, por el cual el a quo rechazó la medida cautelar solicitada; y.

CONSIDERANDO: 1. El auto recurrido. Para no hacer lugar a la cautelar, el a quo sostuvo, en lo esencial que «el derecho esgrimido no exhibe la nitidez que una medida como la examinada requiere. A la luz de esas pautas se considera que el pedido cautelar no resulta atendible.Aquí y ahora parecería que la cuestión quedó centrada en una disparidad de criterios médicos sobre la efectividad del tratamiento, lo que no puede ser zanjado en el marco cautelar» (fs. 59/vta) Por último, impuso las costas a la actora.

2. La expresión de agravios. Dice la recurrente, a fs. 60/64, que la resolución dictada en baja instancia es arbitraria y argumenta en contra de lo sostenido por el a-quo tanto respecto de la cuestión de la coincidencia de la cautelar con el objeto de la pretensión como también respecto de la «nitidez en el derecho» y el «peligro en la demora o la potencialidad de frustrar su derecho», consideraciones a las que, en mérito a la brevedad, nos remitimos.

3. Contestación de agravios: La demandada, notificada a fs. 84 a los fines de hacer uso del derecho establecido por el art. 10 de la ley 10.456, no hace uso del mismo.

4. La solución del caso.

4.1. La resolución sujeta a revisión denegó la medida cautelar innovativa peticionada por la actora.Esta Sala -con anterior integración- ha sostenido reiteradamente que se trata aquí de una medida excepcional, que debe dictarse con suma prudencia y estrictez (CSJN, Fallos., 316-18-33 y remisión a la causa «Pérez Cuesta c. Estado Nacional», P.489-XXV, entre otros; del mismo Tribunal, La Ley 1996-D-689; Arazi, Roland, «Medidas Cautelares», p.282, edición 1997; Peyrano, Jorge W. «Medida Cautelar Innovativa», p. 28),

Partiendo de esta premisa, se ha de analizar los fundamentos brindados en el recurso de apelación.

4.2. En el caso la actora peticiona una «tutela anticipada». La misma se puede obtener de dos maneras: a) en forma provisoria, b) en forma definitiva. El instituto procesal que corresponde a la forma anticipatoria provisoria es la cautelar material o cautelar innovativa (Camps, Carlos E., «La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada», «J.A.» 29 de septiembre de 1999).

La medida cautelar innovativa constituye una subespecie dentro de la anticipación de la tutela por medio de la cual se logra la finalidad perseguida -obtención de lo que constituye el objeto de la pretensión- en forma previa a la sentencia de mérito y con carácter provisorio. Nos hallamos frente a una manifestación peculiar de los alcances de la teoría general de las medidas cautelares, caracterizándose por el especial alcance que debe otorgársele al poder cautelar general que posee el juez y que le permite adoptar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

La función de la sentencia de mérito a la que se llega luego de obtenida la plena cognición y el ejercicio en forma acabada el derecho de defensa de las partes, es -nada más ni nada menos- que la determinación (en grado de certeza) de si se tuvo o no derecho para obtener aquello que se entregó cautelarmente con base en una mera verosimilitud del derecho.De esta manera, y luego de toda la actividad probatoria que sea pertinente, puede surgir -o no- la plena justificación de la medida adoptada. De allí que lo ganado cautelarmente, adquiere carácter irrevocable con la fuerza de la cosa juzgada material y pasa a ser propiedad del demandante. La denominada «cautela material» no reviste caracteres autónomos y resulta una muy particular -y fértil- vertiente de la teoría general de las medidas cautelares, cuyo desarrollo -juntamente con otros aspectos de la tutela anticipada- ha de ser de gran utilidad en pos del logro de los principios de celeridad, efectividad y garantismo del proceso (Camps, Carlos E., op. cit).

La medida cautelar innovativa, al coincidir con el objeto mediato de la pretensión, concreta un auténtico «anticipo cautelar del juicio de mérito». Es decir se formula un pronóstico provisorio de cuál será el desenlace de la causa y procede a conceder ahora lo mismos (o parte) que probablemente distribuirá más tarde la sentencia de mérito. De tal modo, se evita que el decurso del tiempo se transforme en el enemigo de una justicia entendida en términos reales y concretos (Peyrano, Jorge W., Medida Cautelar Innovativa, Depalma, 1991, pág. 59).

La precautoria innovativa encierra -en la mayoría de los casos- la concesión anticipada del objeto de pretensión que motiva el litigio, sin que por ello pierda el carácter de «medida cautelar», ni resulten vulneradas garantías constitucionales. La cautela material implica un anticipo de la tutela jurisdiccional, pero en este caso, dicho anticipo implica el otorgamiento al peticionante de aquello que recién habría de serle acordado en la sentencia definitiva (en caso de que triunfara en el pleito) pues entre el objeto de la pretensión cautelar y el de la pretensión sustancial, media una relación de identidad, total o parcial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros» (ED 176-64) en el considerando 6° dio vida a las medidas cautelares innovativas al expresar:»Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión», a la vez que, en el considerando 12° estableció la real y verdadera naturaleza de la mismas: «Que en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación de peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado».

4.3. Determinado lo que antecede corresponde verificar si en la causa se cumplen todos los requisitos para que la cautelar sea dictada, a saber:

a.- Verosimilitud del derecho invocado.

Existe fumus bonis iuris dado que, en virtud de las normativas constitucionales citadas la actora tiene el derecho a que la demandada le garantice el derecho a la vida y a la salud (art. 42 de la Constitución nacional; art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Además hay violaciones a los arts. 4 y 19 de la ley 24240.En el campo jurisdiccional, para que la viabilidad de la medida precautoria prospere, los tribunales nacionales han exigido la acreditación «prima facie» de la arbitrariedad del acto cuya descalificación se persigue, o la violación de la ley, pero como se advierte del relato de la actora y el respaldo de la documentación médica adjunta, corresponde que dicha medida se opere sin dilación, ya que como se manifestó anteriormente, lo que está en juego es la vida y la salud.

Sin perjuicio, cabe recordar aquí que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que «.las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad» (conf. CSJN in re «Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar», 20/12/84, Fallos 306:2060).

b.- Peligro en la demora e irreparabilidad del daño

Atento a lo expuesto, y acreditado con los informes médicos que se adjuntan, se advierte con claridad que en caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada, la actora corre riesgo en su vida. Por lo demás, no puede negarse en el caso la existencia de la «premura», toda vez que la propia actora acompaña certificación que acredita la necesidad de las prácticas negadas. Se considera, con el criterio de la sana crítica, que: a) la gravedad del diagnóstico médico adjuntado torna innecesaria cualquier otra consideración sobre el particular; b) luce razonable y apropiado neutralizar la eventualidad de un agraviamiento en el estado de salud de la accionante.Como consecuencia de lo expuesto se advierte la concurrencia del peligro en la demora en grado suficiente como para hacer lugar a la medida cautelar peticionada, y se observa aquí la posibilidad de que exista un daño irreparable, requisito específico de la cautelar dictada (Peyrano, Jorge W. y otros en «Medida Innovativa», Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2003, p. 59), ya que la amparista requiere de esa medicamentación.

4.4. Es que se admite, sin dudas, que el derecho a la salud posee rango constitucional, pues ha sido recepcionado por el art.42 CN, el art.5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional por efecto del art.75 inc.22 CN, entre otros instrumentos internacionales con y sin jerarquía constitucional y art.19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe. Y tal como lo expresara Albanese aún antes de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la vida y a la salud se consideraba como una garantía innominada derivada del art.33 CN (Susana Albanese, El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida, LL 1991-D- pág.77).

La Constitución nacional no constituye un conglomerado de buenas intenciones carentes de operatividad. Es indudable que el derecho a la salud (en todas sus formas) se le reconoce en la actualidad un empinado papel constitucional que puede y debe ser preservado.

A tal punto es así que «in re» «Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ Amparo ley 16.986» (LL 2001-B-126) ha entendido que el órgano jurisdiccional puede exigirle al Estado el cumplimiento de sus obligaciones en la materia -internacionalmente asumidas, por lo demás- en caso de omisión, y también ha expresado la Corte reiteradamente que el amparo constituye el medio más adecuado para reclamar cuestiones atinentes a la vida y a la salud de las personas (C.S.J.N., 05.03.02, «Portal de Belén – Asociación Civil c.Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, Fallos 325:292; 18.12.03, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud, J.A. 2004-2, págs. 416/420). Cabe destacar que la jurisprudencia ha establecido: «. El derecho a la salud,. tiene hoy, tras la reforma de 1994, un reconocimiento expreso a través de los Pactos Internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos; Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).

«Es pues a la luz de ellos, y de las disposiciones de las leyes 23.661, 24.455 y 24.754, que corresponde determinar la procedencia de la acción de amparo deducida.

«Por un lado debe tenerse en cuenta que la primera de las citadas leyes, al crear el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, tuvo en mira el «procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica», y para ello se propuso «.proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales, y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responden al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva». (C.Civ. y C. Rosario (SF), Sala 2°. 14.05.02. Balaguer, Carlos c/ Asociación Española de Socorros Mutuos s/ Acción de Amparo», Zeus, Boletín N° 6979 del 16/07/02)

4.5. Cabe entonces revocar la resolución que deniega la providencia cautelar de autos, debiendo extenderse la cautelar solicitada la que se concede por el plazo de tres meses a contar desde que la presente quede firme, lapso en el cual las partes pueden obtener resolución sobre el fondo de la cuestión debatida, con costas de ambas instancias por su orden. (art. 17 ley 10.456).

Por tanto, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, con la abstención del doctor Oscar R. Puccinelli, RESUELVE: 1) Revocar el auto recurrido, haciendo lugar a la cautelar solicitada conforme lo expresado en los considerandos, con costas de ambas instancias por su orden (art. 17 ley 10.456). 2) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de los que correspondan en la instancia de origen por la cautelar (art. 19, ley 6767)

Insértese y hágase saber. (autos: Y. , H. A. c/ I.A.P.O.S. s/Amparo», Expte. n° 294/2014).

GERARDO F. MUÑOZ

MARIA DE LOS MILAGROS LOTTI

OSCAR R. PUCCINELLI

(art. 26 ley 10.160)

PATRICIA B. NIEDFELD

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