Condena a una firma de agua mineral por el uso indebido de la imagen de una modelo

sentenciaPartes: Mazza Valeria Raquel c/ Aguas Danone de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 3-mar-2015

Cita: MJ-JU-M-91819-AR | MJJ91819 | MJJ91819

La Cámara confirmó la condena a una firma de agua mineral por el uso indebido de la imagen de una modelo una vez vencido el contrato publicitario. 

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la excepción de prescripción de la demandada y como consecuencia confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de una modelo contra una firma de agua mineral por la utilización indebida de su imagen una vez vencido el contrato publicitario, toda vez que resulta claro que las partes previeron la hipótesis de la utilización de la imagen de la profesional sólo dentro de las dependencias de la demandada luego de finalizado el convenio, sin embargo esta ultima publicitó los spots en su página web y la imagen en un comercio particular, incurriendo en incumplimiento de una obligación de no hacer prevista en el contrato, por lo que su responsabilidad debe analizarse desde la esfera contractual, cuyo el plazo de prescripción es de diez años -art. 4023 del CCiv.-

2.-Resulta responsable la firma contratante por el uso indebido de la imagen de la modelo luego de finalizado el contrato, en tanto la exhibición de dos spots publicitarios en la solapa ‘publicidades’, de un sitio web de una sociedad comercial cuyo fin es lucrativo, no puede ser amparado con la excepción informativa o cultural que hace referencia el art. 31 de la Ley 11.723, como tampoco puede considerarse que el sitio web de la demandada fuera una dependencia virtual, cuya autorización de uso estaba permitida por el contrato suscripto entre las partes.

3.-No puede ampararse la demandada tras la alegada responsabilidad de un tercero, como propietario del local donde la imagen de la profesional continuó en exhibición luego de finalizado el contrato, en la medida que dicho argumento no ha sido introducido con anterioridad a los agravios en examen, por lo que resulta de aplicación al caso el art. 277 del CPCCN. que establece que el Tribunal de alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

4.-Corresponde confirmar, a tenor de los valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, la partida concedida en concepto de ‘daño emergente’, pues la actora no logró demostrar que la vinculación con la demandada le haya frustrado la posibilidad de realizar una campaña publicitaria para otra marca de agua mineral, y además de ello, fue la propia actora quien utilizó los spots publicitarios en su página oficial hasta el año 2009, lo que permite concluir que la profesional no ha sufrido un supuesto lucro cesante que pueda ser vinculado con la pérdida de posibilidades de emprender otra publicidad de similar producto. Sin embargo, y en contraposición a ello, en lo que sí ha incurrido el demandado al exhibir los spots publicitarios en su página web y en el letrero del local comercial sin abonar el estipendio correspondiente, es en un enriquecimiento indebido, que es paralelo al empobrecimiento que sufriera la demandante, y que consiste en haber experimentado un menoscabo patrimonial por la ausencia de retribución durante un lapso prolongado de nueve años.

5.-Corresponde confirmar lo decidido en primera instancia y desestimar el reclamo de daño moral pretendido por la actora habida cuenta que resulta imposible encontrar la fuente del daño moral en el uso indebido de la imagen luego de vencido el término contractual, cuando fue la propia actora, bajo su condición de modelo profesional, quien aceptó que la demandada utilizara su imagen a través de diferentes canales de difusión.-

6.-Debe rechazarse el agravio de la demandada por la imposición de costas a su respecto efectuada, ya que al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de los demandados, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los renglones no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena -excluidos los rubros desestimados-, es al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de marzo de dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos «MAZZA Valeria Raquel, c/AGUAS DANONE de ARGENTINA S.A s/ Daños y perjuicios», respecto de la sentencia corriente a fs. 1038/1053 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. MOLTENI, CASTRO y UBIEDO.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. MOLTENI dijo:

1º.- La sentencia dictada a fs. 1038/1053, admitió parcialmente la demanda impetrada por Valeria Raquel Mazza contra «Aguas Danone e Argentina S.A», condenando a este último a pagar la suma total de cien mil pesos ($ 100.000), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la actora, quien expresó agravios a fs. 1068/1072, persiguiendo el incremento del monto de la condena. Asimismo, se queja del rechazo del daño moral.

El demandado, a su turno, expresó agravios a fs. 1077/1090, donde afirma que el «a quo» ha violado el principio de congruencia, al encuadrar el conflicto en el ámbito contractual, cuando fue la propia actora quien iniciara el reclamo por la vía extracontractual.

Entiende que la accionante no reclamó en función del contrato que había finalizado hace más de nueve años y para el cual se había acordado la jurisdicción en sede comercial, sino en función de un acto ilícito cuyo competencia corresponde al fuero civil.

Sostiene que la actora le imputa un obrar antijurídico ajeno al contrato, invocando el art.31 de la ley 11.723 y el artículo 1071 bis del Código Civil, y que más allá de haber transcripto las cláusulas contractuales, las citas jurisprudenciales transcriptas se corresponde a casos donde se debatía la responsabilidad aquiliana.

A partir de ello, solicita a la Alzada que resuelva la prescripción, y que solamente se computen los daños ocasionados por el uso indebido de la imagen de Valeria Raquel Mazza desde que fuera notificado, esto es, del 20 de mayo de 2009.

En segundo lugar se queja de la responsabilidad atribuida a su parte y del resarcimiento dispuesto en la instancia de grado en concepto de «daño emergente y lucro cesante» por la publicación de dos spots publicitarios en el sitio web y por la existencia de un cartel publicitario con la imagen de la accionante en un comercio. Manifiesta que la Sra. Mazza no ha sufrido ningún perjuicio económico, toda vez que el spot publicitario se encontraba en la página junto al resto de los comerciales de la marca, que ello no representaba un uso comercial y había sido convenido por la cláusula quinta del contrato suscripto por las partes. Agrega que dichos comerciales se encontraban en la propia página web de la actora y en otras páginas. Respecto del cartel, señala que el tamaño y la imagen de la modelo era insignificante, su ubicación era anti estratégica y que sólo debe computarse el período de constatación que hizo la actora y la que realizó su parte, cuando ya había sido retirado.Asimismo, sostiene que la sentencia hizo caso omiso a la titularidad del cartel y a la colocación del mismo por parte de un tercero, por el cual no debe responder.

Finalmente se queja de la condena en costas dispuesta en la instancia de grado.

2°.- La presente acción persigue el resarcimiento de los perjuicios sufridos por Valeria Raquel Mazza, a raíz de la difusión indebida de dos spots publicitarios en el sitio web del demandado y de la exhibición de un cartel publicitario en un comercio de esta ciudad, más allá de lo estipulado en el contrato publicitario. Refiere la actora que si bien el 31 de diciembre del año 2000 venció el plazo por el cual cedió su imagen, tomó conocimiento, que a la fecha de febrero de 2009, el demandado continuaba utilizando su imagen sin su autorización en un local comercial de esta ciudad y en dos spots publicitarios cargados en la página web del demandado http://www.villavicencio.com.ar. A partir de ello, solicita el pago de los daños y perjuicios ocasionados.

3°.- Por razones de método, en primer orden habrán de evaluarse las quejas introducidas por el demandado, relativa al principio de congruencia y al plazo de prescripción establecido en la instancia de grado.

En primer lugar, cabe destacar que el principio «iura novit curia» que consagra el artículo 163 del Código Procesal, esta referido a la potestad del Juez de establecer las normas jurídicas aplicables a la situación de hecho con prescindencia del mencionado por las partes, sin modificar la causa pretendi. La circunstancia de que la actora no hubiera reclamado de manera clara la responsabilidad contractual, no obsta a su aplicación, toda vez que el principio mencionado permite encuadrar encuadrar correctamente la cuestión y la circunstancia de que su decisión se base en razones de derecho que no fueron invocadas, representa el ejercicio de una atribución propia del magistrado a cargo de la causa (conf.C.S.N, «Fallos»: 247:380) que, más que una prerrogativa, importa un deber a su cargo (conf. voto del Dr. Calatayud en causa 55.454 del 18-10-89, con cita de Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado , 3a. ed., t. 1 pág. 795 nº 37).

El demandado entiende que al reclamar en su libelo de inicio en el fuero civil -declinando la jurisdicción comercial acordada en el contrato-, al invocar el art. 31 de la ley 11.723 y el artículo 1071 del Código Civil y al transcribir las citas jurisprudenciales, pareciera que el enfoque jurídico pretendido se sustentara en la responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Código Civil) por la comisión de un ilícito ajeno al contrato, y no desde la óptica contractual (art. 4023 Código Civil) como así lo hiciera la sentencia de grado.

Frente a la índole de las quejas esbozadas por el demandado, es conveniente aclarar que más allá de que las partes hayan convenido los tribunales comerciales para dirimir un eventual conflicto, ello no implica que, al haber iniciado el reclamo en sede civil -la cual fuera consentida por su parte al contestar la demanda,- no lo haya hecho en función del incumplimiento contractual, máxime si se tiene en cuenta que las cláusulas del contrato de publicidad han sido transcriptas en el libelo de inicio.- Por otro lado, cabe destacar que en la especie, conforme ha sido reconocido y acreditado, la actora ha prestado su consentimiento para el uso de su imagen y su voz en comerciales publicitarios y piezas gráficas por el período de 12 meses, contados desde el día 1 de enero de 2000. Asimismo, se convino que «Villavicencio podrá utilizar el material que se obtenga, aún vencido el plazo de vigencia del presente acuerdo, como muestra para su exhibición en dependencias de Villavicencio y/o en las dependencias del productor del Agua Mineral Villavicencio» (ver. cláusula quinta de fs.102).- De allí que a mi juicio, más allá que algunas de las citas jurisprudenciales de la actora se correspondan con la responsabilidad aquiliana con sustento en la violación del derecho a la imagen, debe distinguirse cuidadosamente la situación de las personas que no hacen profesión de su uso, de aquellos que utilizan profesionalmente su propia imagen, por cuanto -como lo sostiene Emery- existen normas específicas que regulan ésta hipótesis y el artículo 31 de la ley 11.723 sólo puede tener carácter subsidiario «en la medida en que no se contraponga con los caracteres esenciales que rigen la contratación profesional en que la imagen se encuentra involucrada», por cuanto la ley 11.723 tuvo en mira supuestos esencialmente distintos, donde el consentimiento para la difusión de la imagen implica, al mismo tiempo, consentir la intromisión en la esfera íntima de la persona (conf. Emery, Miguel Ángel, «Propiedad Intelectual», ed. Astrea, 1° reimpresión, 2001, coment. art. 31, nº 7, pg. 173/4, conf Sala E, 20/4/2012, «Salem, Nicolás c/ Nomar Textil S. A. s/ Daños y perjuicios» , LL Online, cita: AR/JUR/13072/2012).-

En el mencionado contrato, las partes habían acordado que el material podía ser utilizado luego de vencido el contrato, únicamente en las dependencias de Villavicencio y en las dependencias del productor del Agua Mineral Villavicencio.-

A partir de ello, resulta claro que de acuerdo a los términos en que se planteó la demanda, la actora reclama por el incumplimiento contractual celebrado con Villavicencio, basado -como bien señala la sentencia de grado- en la responsabilidad postcontractual, que es la que emerge después del contrato.- Al respecto, Leiva Fernández considera postcontractual a la responsabilidad en la que se incurre por alguno de los ex co-contratantes con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho posterior o anterior a dicha satisfacción.Será de naturaleza jurídica contractual si encuentra su causa en la violación de un deber legal, o en las previsiones tácitas del contrato que frustan las ventajas obtenidas al celebrarlo, y extracontractual en los demás casos (conf. Leiva Fernández, Luis F. P «La responsabilidad postcontractual», publicado en la Revista Juridica Argentina , Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Parte General, Tomo I , páginas 1019/1031).- El art. 1258 del Cód. Civil Español proporciona un concepto sumamente útil a esta idea en cuanto expresa que los contratos perfeccionados «no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». La relación con el contrato -mediata o inmediata- es relevante para establecer su carácter contractual, cuando la obligación no está prevista expresamente en el contrato (conf. Leiva Fernández, Luis F. P, op. cit. , t. 1, p. 1025).- El citado autor agrega que para determin ar la naturaleza jurídica, debe ponderarse la presencia de los elementos de la responsabilidad civil, y en caso de verificarse, la responsabilidad postcontractual será de naturaleza contractual, porque la satisfacción de ese deber deviene necesario para que uno de los ex cocontratantes no frustre la ventaja otorgada y obtenida en el contrato (conf. Leiva Fernández, Luis F. P, op. cit. , t. 1, p. 1027).- La post-eficacia de las obligaciones constituye, un deber lateral de conducta de lealtad, en el sentido de que la buena fe exige, según las circunstancias, que los contratantes, después del término de la relación contractual, omitan toda conducta mediante la cual la otra parte se vería despojada o esencialmente reducidas de las ventajas ofrecidas por el contrato. Esos deberes laterales de lealtad se consustancian primordialmente en deberes de reserva en cuanto al contrato concluido, deberes de secreto de los hechos conocidos en función de la participación en la relación contractual y deberes de garantía de la fruición por la contraparte del resultado del contrato concluido (conf.Mota, Mauricio J «La post-eficacia de las obligaciones»,. publicado en: RCyS 2003, 192).- Todo ello, me lleva a compartir el criterio seguido por el colega de grado para rechazar la excepción de prescripción de la demandada, toda vez que en el caso de autos resulta claro que las partes previeron la hipótesis de la utilización de la imagen de la profesional -sólo dentro de las dependencias de Villavicencio- luego de finalizado el convenio. Por lo tanto, al haber publicitado los spots en la página web y la imagen en un comercio particular, entiendo que el demandado ha incumplido con una obligación de no hacer prevista en el contrato, por lo que su responsabilidad debe analizarse desde la esfera contractual, cuyo el plazo de prescripción es de diez años (art. 4023 del Código Civil).- 4°.- Cabe entonces abordar ahora el tratamiento del agravio de la demandada, relativo a la responsabilidad que en el caso le fue atribuida.- La apoderada de Aguas Danone S.A, insiste en no haber utilizado de manera ilegitima la imagen de la profesional con posterioridad al vencimiento del plazo. Manifiesta que el cartel publicitario resulta ser un hecho aislado cuyo responsable es el dueño del comercio, quién colocó el cartel y no le dió la baja al finalizar el contrato. Respecto de los spots subidos a la página web, señala que se trata de dos publicaciones antiquísimas, que no tenían fin publicitario y cuyo uso estaba permitido en el contrato. Agrega que al momento de iniciar el reclamo, la propia Valeria Mazza tenía cargados los spots publicitarios en su sitio oficial, donde se promocionaba y vinculaba con la marca Villavicencio, por lo que mal podría pensarse que esa asociación le provocó algún perjuicio.- Los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (art.377 del Código Procesal).- La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el «non liquet». Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (conf. Lorenzetti, Ricardo, «Carga de la prueba en los procesos de daños», LA LEY, 1991-A, 998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.- La actora, sobre quien pesaba el «onus probandi», ha logrado acreditar por medio de las dos actas labradas por la escribana Gabriela Rúa Peñavera -sin que ello fuera desconocido por el demandado- que en la fachada del comercio sito en la calle Luis María Drago 302 esquina Julían Álvarez sobresalía una marquesina con la publicidad de Villavicencio, en la cual Valeria Mazza era la figura principal. Asimismo, también corroboró que en la página http://www.villavicencio.com.ar, en la solapa «institucional», en el botón «publicidades», estaban cargados los dos spots publicitarios, que tenían a Valeria Mazza como protagonista (ver. actas notariales de fs. 110/122 y fs. 124/126).- En coincidencia con lo señalado en la instancia de grado, entiendo que la exhibición de dos sptos publicitarios de Valeria Mazza en la solapa «publicidades», de un sitio web de una sociedad comercial cuyo fin es lucrativo, no puede ser amparado con la excepción informativa o cultural que hace referencia el art. 31 de la ley 11.723.Asimismo, tampoco puede considerarse que el sitio web de la demandada fuera una dependencia virtual, cuya autorización de uso estaba permitida por la cláusula quinta del contrato.-

A partir de ello, entiendo que la actora acreditó debidamente el presupuesto de hecho invocado en la demanda, esto es, el uso indebido de su imagen luego de finalizado el contrato, por parte del demandado.- Por otro lado, tampoco cabe hacer lugar a la queja que realizara el demandado en torno a la responsabilidad del tercero Fabián Fiorese, en lo que respecta a la responsabilidad que le cabe, por entender que es el dueño del local y quien había solicitado la habilitación del letrero al Gobierno de la Ciudad.- De las constancias de autos no surge que la cuestión atinente a la responsabilidad del tercero, haya sido introducida por el demandado con anterioridad a los agravios en examen, por lo que resulta de aplicación al caso el art. 277 del Código Procesal que establece que el Tribunal de alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

En esa inteligencia es dable recordar que el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior, y no por lo resuelto por éste en su decisorio (conf. Palacio – Alvarado Velloso, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Tomo 6º, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 441 y Farsi – Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Tomo 2, Ed. Astrea, pág.500/501).- En consecuencia, entiendo las quejas introducidas por el demandado respecto a la responsabilidad, también deben ser desestimada.-

5°.- Establecido ello, habré de evaluar las quejas abordadas por las partes, en torno al monto fijado en concepto de «lucro cesante-daño emergente» ($100.000).-

La actora se queja en tanto entiende que la suma por la cual ha sido condenada Aguas Danone S.A, no se compadece con las circunstancias de la causa, esto es el plazo en que se utilizó la imagen, el valor de la imagen y el cachet profesional. Entiende que de los $250.000 estipulados por el contrato, $150.000 se corresponden a los días de trabajo en que se realizaron las filmaciones y tomas fotográficas de la modelo, y que la suma de $100.000 se corresponden por el uso de esa imagen. En función de ello, reclama la suma de $100.000 por cada año de uso indebido.- Por su parte, el demandado sostiene que el sentenciante de grado siguió un camino errático y antojadizo para llegar a esa suma. Entiende que debe tenerse en cuenta que la profesional también decidió vincularse a Villavicencio, con los mismos elementos y los mismos métodos, al cargar los spots publicitarios en su propia página. Finalmente, agrega que los informes, pericias y testimonios acompañados, dan cuenta que la imagen de la profesional perjudicaba la reputación de Villavicencio, aún cuando estaba vigente el contrato.-

El daño material resultará de la relación directa con la publicación ilícita de la imagen para fines publicitarios y su cuantificación se determinará según el lucro cesante derivado de la frustrada posibilidad de obtener una retribución para otorgar la autorización. En todos los supuestos, deberá acreditarse el daño material y su cuantía como en cualquier supuesto resarcitorio.En el caso de artistas, deportistas o modelos publicitarios se fijará en base al «cachet» estimado y no percibido para casos similares, y en el caso de personas no dedicadas a publicitar su imagen, el monto será fijado a criterio razonable del tribunal, pudiendo el criterio de una relativa analogía servir, pero entendiéndose que todo perjuicio material que se acredite con nexo causal estará comprendido (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., «La violación del derecho a la propia imagen y su reparación», LL, 1996-D, 136).- En autos no se encuentra discutido que Villavicencio por intermedio de Vamagra S.A contrató a la profesional para:

1) intervenir en la filmación de hasta dos (2) comerciales publicitarios para los productos «Agua Mineral Villavicencio» para que sean difundidos en la República Argentina, Chile, Brasil, Paraguay y Uruguay.

2) intervenir en hasta dos (2) sesiones de fotografía para la producción de material fotográfico que será utilizado en medios gráficos, vía pública, material de promoción y/u otros que Villavicencio determine para la publicidad de sus productos 3) intervenir con su voz en la grabación de comerciales a ser difundidos por medios radiales, para la publicidad de los productos (ver. fs. 99 punto 1.1).-

Asimismo, en las condiciones y prestaciones, Vamagra S.A y la profesional cedieron a Villavicencio todos los derechos de voz e imagen de los comerciales publicitarios y piezas gráficas objeto del presente contrato, conforme los términos de la cláusula quinta (ver. fs. 99 punto 1.2).-

Por su parte, Villavicencio se comprometió abonar a Vamagra S.A, la suma de pesos doscientos cincuenta mil más IVA ($250.000) como contraprestacón única y total, por su intervención en los comerciales publicitarios de los productos, en las grabaciones de voz y las sesiones fotográficas a realizarse para la utilización de su imagen (ver. fs.99/100 punto 2.2).-

En la cláusula quinta, acordaron que Villavicencio podrá utilizar el material que se obtenga, aún vencido el plazo de vigencia del presente acuerdo, como muestra para su exhibición en dependencias de Villavicencio y/o en las dependencias del productor del Agua Mineral Villavicencio (ver. fs. 102).-

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el apartado anterior, la actora ha demostrado que luego de vencido el contrato, el demandado aún tenía cargado en su página web los dos spots publicitarios que fueron parte del objeto del contrato, y que una imagen de la profesional, aún se encontraba en un letrero de un local comercial.-

Por su parte, la pericia informática ofrecida por el demandado, da cuenta que el sitio web http://www.villavicencio.com.ar tuvo durante el período de 2010 a 2011, un promedio de 84 visitas diarias (ver. fs. 599vta). Asimismo, las actas de constatación llevadas a cabo por el escribano para constatar la medición de ingresos a la página web, dan cuenta que del 11/5/2010 al 12/5/2010 ingresaron 166 usuarios y que del 12/5/2010 al 13/5/2010 lo hicieron 93 usuarios (ver. fs. 225/226).- Asimismo, del acta de constatación realizada por el escribano en agosto de 2009 (ver. fs. 221), se desprende que las dos publicidades protagonizadas por la profesional con la marca Villavicencio, se encontraban cargadas de manera completa en el sitio web oficial de la actora http://www.valeriamazza.com.ar, en un blog que lleva el nombre de la profesional http://www.valeriamazzatop.blogspot.com y en http://www.youtube.com, donde en el día de la fecha aún se puede seguir visualizando.- A partir de ello, tengo por acreditado que la demandada utilizó de manera indebida y por un tiempo prolongado dos spots publicitarios y un letrero comercial -de escasa relevancia publicitaria- con la imagen de la actora, quien ciertamente fuera una modelo profesional de importancia y destacada trayectoria.Asimismo, ha quedado demostrado que el sitio web http://www.villavicencio.com.ar no tenía un gran caudal de visitas y que los spots publicitarios no se encontraban en la portada principal, sino que para poder visualizarlos había que entrar en el botón comerciales ubicado dentro de la solapa institucional (ver. copias certificadas de fs. 119/121).- Ahora bien, a fin de cuantificar el lucro cesante padecido por la actora, cabe destacar, como bien apunta el Sr. Juez de grado, que la profesional no logró demostrar -sin que ello sea motivo de agravios- que la vinculación con Villavicencio, le haya frustado la posibilidad de realizar una campaña publicitaria para la marca de agua mineral Cachantum de la República de Chile. Ello, sumado a que fue la propia actora quien utilizó los spots publicitarios en su página oficial hasta el año 2009, me permiten concluir que la profesional no ha sufrido un supuesto lucro cesante que pueda ser vinculado con la pérdida de posibilidades de emprender otra publicidad de similar producto.- En contraposición, en lo que si ha incurrido el demandado al exhibir los spots publicitarios en su página web y en el letrero del local comercial sin abonar el estipendio correpondiente, es en un enriquecimiento indebido, que es paralelo al empobrecimiento que sufriera la demandante, y que consiste en haber experimentado un menoscabo patrimonial por la ausencia de retribución durante un lapso prolongado de nueve años (daño emergente).- En función de esos extremos y haciendo uso de las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, juzgo equitativo confirmar, a tenor de los valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, la partida concedida concepto de «daño emergente».-

6°.- Con relación al daño moral que pretende la actora, creo que resulta correcta la decisión desestimatoria implementada por el Sr.Juez «a-quo», porque contrariamente a lo expresado en los agravios, resulta imposible encontrar la fuente del daño moral en el uso indebido de su imagen luego de vencido el término contractual, cuando fue la propia actora -bajo su condición de modelo profesional-, quien aceptó que la demandada utilizara su imagen a través de diferentes canales de difusión.-

El daño moral por el incumplimiento de un contrato está regulado por el art. 522 del Código Civil, que no confiere tal agravio como un derecho estricto, sino como una posibilidad de que el juez haga funcionar una atribución que la ley ha remitido a su prudencia y discreción. En este sentido se ha expresado la jurisprudencia al señalar que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, dependiendo la reparación respectiva de la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, dado que no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine en la satisfacción de las prestaciones contractuales, ni los conflictos de orden puramente económicos pueden por sí solos estar vinculados a la perturbación de las afecciones legítimas (conf. C.N.Civ., Sala «E», E.D. t. 59, p 129; id., Sala «C», J.A. 26-1975-212; id., Sala «F», J.A. 25-1975 ind. 39; id., Sala «A», L. Nº 284.105 del 11-10-00; Llambías,J.J. ,»Código Civil anotado», t. II-A,p. 177 y ss. ,coment. art.522;etc.).- Por ello, entiendo que en el caso de autos resulta aplicable el criterio seguido por la Sala «A», en mi voto libre n° 616.735 del 04/06/2013 «Maiorana, Analía c/ MAB S.A s/daños y perjuicios», toda vez que la circunstancia que la actora se desempeñara como profesional en el uso de su imagen y que la difusión se utilizara en el mismo sentido que el convenido en el contrato publicitario, tornan impensable que esa conducta pueda llegar a configurarle una lesión espiritual, que confiera sustento al reconocimiento de una suma por el padecimiento moral que refiere en sus agravios.- Su eventual preocupación por el uso en demasía de las imágenes en cuestión, se ven compensadas con la referida retribución económica fijada en el apartado anterior.-

7°.- Por último, se agravia la demandada por la imposición de costas a su respecto efectuada.- Al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de los demandados, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los renglones no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena (excluidos los rubros desestimados), es al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios (conf. esta Sala, libres n° 35.574 del 21/3/88 y n° 35.317 del 25/4/88, etc.).- Por ello opino que debe confirmarse este aspecto de la controversia.- 8°.- En definitiva, propongo, que se confirme la sentencia recurrida, en todo lo que fuera motivo de apelación.- Las costas de alzada, en atención a la suerte de sendos recursos, deberían imponerse en un 20% a cargo de la actora, y el restante 80% a cargo de la demandada (art. 71 Cód. Proc.).- Las Dras. CASTRO y UBIEDO adhieren a los fundamentos del Dr.Molteni.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARIA LAURA RAGONI

SECRETARIA

Buenos Aires, 3 de marzo de 2015.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia recurrida, en todo cuanto fuera objeto de apelación.- Las costas de alzada, en atención a la suerte de sendos recursos se imponen en un veinte por ciento (20%) a cargo de la actora, y el restante ochenta por ciento (80%) a cargo de la demandada.- Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior.- Notifíquese, regístrese y devuélvase.

PATRICIA E. CASTRO

HUGO MOLTENI

CARMEN N. UBIEDO

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