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Obligación de la obra social de proveer cautelarmente los medicamentos requeridos por el amparista ya que no se puede esperar el resultado del pleito

Medicamentos farmaciaPartes: R. S. c/ OSADRA s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 25-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91644-AR | MJJ91644 | MJJ91644

Obligación de la obra social de proveer cautelarmente los medicamentos requeridos por el amparista ya que no se puede esperar el resultado del pleito sin que la parte que peticiona la cautelar deje de correr un serio riesgo a su salud, al punto de padecer consecuencias irreversibles.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la amparista contra la decisión de rechazar la pretensión cautelar de provisión de medicamentos por considerar que existe identidad entre la pretensión cautelar y la principal, toda vez que contrariamente a lo decidido, no existe identidad entre la cautelar y el fondo de la cuestión, ya que la provisión de los medicamentos requeridos por la actora puede hacerse hasta que se decida si tiene o no derecho a percibirlos, atendiendo a al tipo de enfermedad padecida por la recurrente, la falta de provisión del medicamento puede traer consecuencias irreparables para su salud.

2.-Estando en juego el derecho a la salud y habiéndose solicitado una medida cautelar de provisión de medicamentos, aún en esa etapa larval, la índole y trascendencia de los derechos en juego ni el espíritu mismo de la legislación respectiva, desde que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido por la ley fundamental, correspondiendo el dictado de medidas de urgencia en el curso de la acción de amparo para que el Estado Nacional y una provincia provean la medicación necesaria para conjurar un riesgo de vida, bajo apercibimiento de astreintes.

Fallo:

Venado Tuerto, 25 de Noviembre del 2014

VISTOS: Estos autos caratulados «R., S. c/ OSADRA s/ AMPARO» (Expte. Nº 357/2014), venidos a conocimiento de esta Sala por recurso interpuesto por la actora (fs. 49) contra la resolución Nº 1527 (fs. 44) dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de Venado Tuerto, por la que se rechaza la medida cautelar solicitada en la demanda;

Y CONSIDERANDO: Que por la medida cautelar rechazada, la actora solicita la provisión de los medicamentos FINGOLIMOD GILENYA y FAMPYRA FAMPRIDINA en forma diaria. El a quo no hace lugar a la medida, por considerar que existe identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal.

La recurrente, por su lado, al criticar el decisorio recurrido destaca la urgencia del caso – ya que la patología exige la ingesta diaria del medicamento -, el peligro en la demora – ya que se trata de una enfermedad degenerativa del sistema neurológico – y la necesidad de una tutela judicial efectiva en los términos constitucionales.

En nuestra opinión le asiste razón al recurrente y debe hacerse lugar al recurso revocando la resolución en crisis. La razón principal es que no existe identidad entre la cautelar y el fondo de la cuestión, ya que la provisión de los medicamentos requeridos por la actora puede hacerse hasta que se decida si tiene o no derecho a percibirlos.Pues, dado el tipo de enfermedad padecida por la recurrente, la falta de provisión del medicamento puede traer consecuencias irreparables para su salud.

Para que exista identidad entre la cautelar y la pretensión principal, la primera debe agotar la segunda de manera de tornar innecesaria una decisión final respecto del fondo de la cuestión traída a juicio, lo que en autos – como se desprende de lo dicho en el párrafo anterior – no sucede, ya que bien puede ocurrir que al fallarse definitivamente el pleito se le rechace la pretensión principal, pues es obvio que la provisión del medicamento durante el trámite del juicio en modo alguno la agota. En el caso que nos ocupa, la identidad sólo es parcial, o mejor dicho, temporal, ya que sólo dura hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa.

Por otra parte, entendemos que estamos ante un caso de tutela anticipada, ya que no podemos esperar el resultado del pleito sin que la parte que peticiona la cautelar deje de correr un serio riesgo a su salud, al punto de padecer consecuencias irreversibles.

La doctrina, en punto a la tutela anticipada, sostiene que «estando en juego el derecho a la salud, ha sostenido el más alto tribunal de la Nación que habiéndose solicitado una medida cautelar por los padres de una niña discapacitad, no cabe soslayar, aún en esa etapa ‘larval’, la índole y trascendencia de los derechos en juego ni el espíritu mismo de la legislación respectiva, desde que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido por la ley fundamental.Asímismo corresponde el dictado de medidas de urgencia en el curso de la acción de amparo para que el Estado Nacional y una provincia provean a un menor discapacitado la medicación necesaria para conjurar un riesgo de vida, bajo apercibimiento de astreintes» .

Por los motivos expuestos debe revocarse la decisión recurrida, pero, al estarle vedado al cuerpo el dictado de medidas cautelares y haber el magistrado a quo emitido opinión respecto del fondo de la cuestión, deberá continuar el trámite el subrogante legal.

Costas por su orden.

Por los motivos expuestos en los párrafos precedentes la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto,

RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar el decisorio recurrido, debiendo remitirse los presentes al subrogante legal a fin de que continúe con el trámite del presente; 2) Costas por su orden; 3) Regulando los honorarios del Dr. José Ricome en el 50% de lo que corresponde por la primera instancia en relación a la cautelar.

Insértese, hágase saber y bajen

Juan Ignacio Prola

Héctor Matías López

Carlos Alberto Chasco

Andrea Verrone

secretaria

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