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Reflexiones sobre el proceso de nombramiento de magistrados de la Corte Suprema

35622_tribunalesAutor: Oyhanarte, Martín (h)

Fecha: 31-mar-2015

Cita: MJ-DOC-7135-AR | MJD7135

Sumario:

I. Introducción. II. La edad de los jueces. III. La especialidad. IV. El rol del Senado. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Martín Oyhanarte (h) (*)

I. INTRODUCCIÓN

Con motivo de la renuncia de Eugenio R. Zaffaroni, efectivizada el 1 de enero de 2015, se ha producido una vacante en la Corte Suprema. Luego de más de diez años, vuelve a ponerse en marcha el proceso constitucional de nombramiento de magistrados de nuestro más alto tribunal. En ese marco, el Poder Ejecutivo nominó a un reemplazante, mientras que algunos miembros del Senado anticiparon su rechazo a cualquier candidato promovido por la actual administración. La situación nos invita, entonces, a indagar acerca de cuáles son las condiciones óptimas que debe tener un juez de la Corte y cuál es el rol que debe tener el Senado en esta materia.

A fin de llevar a cabo un análisis de estas cuestiones, prestaremos especial atención a nuestra práctica institucional y al derecho comparado. A partir de estos elementos, procuraremos elaborar pautas generales que puedan orientar -en la actual coyuntura o en el futuro- a los actores políticos que tienen la responsabilidad de seleccionar a los magistrados del más alto tribunal.

II. LA EDAD DE LOS JUECES

Una de las facetas que ha despertado mayor interés del perfil del candidato nominado por el Ejecutivo es su edad: 33 años. En el análisis de esta circunstancia, las cuestiones que deben ser abordadas son dos, de naturaleza distinta.

La primera de ellas tiene que ver con la edad como indicador de madurez personal y aptitud para el cargo. Este es el sentido original de la regla contenida en el art. 111 CN que, mediante un reenvío al art. 55 , apunta a garantizar que el candidato tenga idoneidad, cierta trayectoria profesional y «estabilidad de carácter». (1)

La segunda cuestión por considerar tiene que ver con la relación que existe entre la edad de un candidato a un cargo vitalicio y la voluntad de un determinado sector político de influir en la orientación ideológica de la Corte Suprema por la mayor cantidad de años posible.

1.Edad y madurez

A. Práctica institucional

La Constitución requiere que la edad y los años de experiencia profesional sean tenidos en cuenta a fin de juzgar la idoneidad de los posibles integrantes de la Corte Suprema. Pero el piso de 30 años de edad y 8 de ejercicio profesional parece haber perdido su sentido histórico.

En efecto, la pauta bajo examen fue ideada en los EE. UU. en el año 1787, en un contexto en el que la esperanza de vida era de 41,4 años. (2) Sin embargo, en la Argentina de hoy, la esperanza de vida es de 75,2 años. (3) Es evidente que el criterio original, que apuntaba a garantizar que quien fuera nominado estuviera en lo más alto de su ciclo vital y profesional, ha quedado desfasado, ya que hoy ello suele ocurrir mucho más tarde.

Por lo tanto, a los efectos de recurrir a algún criterio objetivo para develar cuál es la edad óptima de los magistrados en la actualidad, parece aconsejable comenzar por el estudio de la práctica institucional que han seguido los poderes constituidos de nuestro país. Ello nos brindará una referencia más ajustada a la cambiante realidad.

Así, si analizamos la edad de los 110 candidatos (4) que sucesivamente fueron nominados y confirmados para integrar nuestra Corte Suprema, observamos que el promedio es de 55,8 años al momento de su nombramiento. A su vez, si analizamos la muestra con criterio estadístico, podemos agregar que la mediana es de 55 años y que la desviación estándar es de 8,6. Estos datos revelan que se trata de una muestra muy homogénea, con alta concentración de datos cerca de la media, de la cual resulta un intervalo de «normalidad» que va desde los 46 hasta los 63 años de edad.

A lo dicho, podemos añadir un análisis acerca de cuál es la tendencia específica de los últimos años.Es aquí adecuado tomar los datos referidos a la edad de nominación comenzando desde 1983 hasta el día de hoy. Ello revela que, en el actual ciclo de gobiernos democráticos, la edad promedio de los jueces al momento de la nominación es de 60 años. Esto significa que la tendencia contemporánea en nuestro país ha sido la de elevar paulatinamente el promedio de edad de nominación de los jueces, hasta duplicar en la última etapa la pauta de 30 años prevista originalmente. No sorprende comprobar que esta tendencia es consistente con el espectacular incremento de la esperanza de vida y con la creciente complejidad de la ciencia jurídica y los procesos políticos.

B. Derecho comparado

Desde una perspectiva comparada, resulta de interés contrastar el dato que surge del análisis estadístico de Argentina con las experiencias de otros países americanos.

Podemos comenzar con el caso de los EE. UU., ya que ese modelo institucional es el que se siguió a la hora de definir la competencia y el modo de integración de la Corte Suprema. Aquí, el dato que más llama la atención es que la Constitución de EE. UU. no solo no requiere formalmente que los jueces tengan una edad mínima, sino que ni siquiera requiere que tengan título formal de abogado. (5) La cuestión de los requisitos queda enteramente librada a la prudencia política de los actores del proceso de selección.

Es así que en EE. UU., a pesar de la citada diferencia normativa, nos encontramos con un patrón estadístico casi idéntico al argentino. En este caso, la muestra está dada por la edad de 112 jueces. (6) En aquel país los magistrados de la Corte son nominados a una edad cuya mediana es de 54 años, con una desviación estándar de 6,8.Esto significa que, de modo similar a la Argentina, la muestra es muy homogénea y existe un intervalo que va desde los 47 hasta los 61 años de edad, en el que la nominación puede ser considerada «normal», al menos desde un punto de vista histórico.

Por otro lado, si pasamos a analizar lo que ocurre en el resto de los países de América, nos encontramos con que la actualización del criterio referido a la edad y a la experiencia se ve reflejada en los textos constitucionales. Así, en la gran mayoría de los casos, la cuestión aparece reglamentada de manera distinta pero convergente en cuanto a exigir una edad o una experiencia mayor a la que se exigía en las constituciones sancionadas en los siglos XVIII o XIX.

Un primer grupo de países requiere una edad mínima para acceder al más alto tribunal, muy superior a la nuestra. Así, vemos que Perú requiere una edad mínima de 45 años; (7) Guatemala, El Salvador, Haití y Uruguay, una edad de 40 años; (8) y Bolivia, Brasil, Costa Rica, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y República Dominicana exigen al menos 35 años. (9)

Un segundo grupo de países americanos regula la cuestión con prescindencia de la edad, y estableciendo únicamente un mínimo de años de trayectoria profesional que casi duplica a la exigida entre nosotros. Es el modelo seguido por Chile y Venezuela, que exigen 15 años de trayectoria, (10) independientemente de la edad del candidato. Este enfoque está en línea con el modelo de países europeos; entre ellos, por ejemplo, España requiere 15 años de ejercicio profesional (11) e Italia requiere al menos 20 años. (12)

C.Una propuesta

Corresponde, entonces, preguntarnos cómo debe evaluarse a los candidatos que, estando formalmente habilitados a ocupar el cargo, se encuentran de todos modos muy alejados del paradigma estadístico que resulta de nuestra propia práctica institucional y de la tendencia observada en la mayoría de los países americanos a lo largo del siglo XX.

A los efectos del análisis, podemos tomar como caso testigo al de Roberto M. Carlés, nominado con 33 años. O en el otro extremo de la curva al caso de Ricardo E. G. Levene (h), quien fue nombrado con 76 años. En el marco de la práctica institucional argentina, al igual que en la estadounidense, estas edades pueden ser calificadas como «valores atípicos extremos» o «outliers». Es decir, estamos frente a datos que desde el punto de vista estadístico sugieren una pertenencia a «una población diferente del resto de la muestra establecida». (13)

En tales condiciones, es válido y fundado afirmar que candidatos de estas características no tienen las condiciones que históricamente se han juzgado necesarias para acceder al cargo. Y también que cuanto más se alejen los candidatos del intervalo medio, con mayor razón podrá presumirse la falta de condiciones óptimas.

Ello no significa, desde luego, rechazar una candidatura de antemano. Bien podría tratarse de un caso verdaderamente excepcional. Un «cisne negro» que a pesar de la corta edad haya alcanzado grados inusuales de experiencia y madurez. O alguien que a pesar de una avanzada edad, conserva intacta la vitalidad, lucidez y energía que el cargo demanda.

A partir de los datos históricos, el análisis estadístico y el derecho comparado, lo que se sugiere es someter esta faceta de los candidatos atípicos a un escrutinio estricto. Así, aquello que para otros candidatos puede ser presumido, en el caso de los «outliers» debiera ser acreditado especialmente en la instancia de evaluación ante el Senado.

2.Edad e ideología

Desde un punto de vista institucional, la edad de un candidato a juez de la Corte es un criterio de selección sensible, porque el empleo de juez está llamado a durar tanto como su buena conducta. Cuanto más joven el candidato, más probable es que ocupe el cargo durante un tiempo mayor, incrementando correlativamente su capacidad de influencia sobre la institución. Si vemos la cuestión de la edad con prescindencia de la anécdota individual, y adoptamos la perspectiva de los partidos o sectores ideológicos que luchan por el poder, veremos que se trata de un factor de primer orden en importancia. (14)

Para comprender cabalmente cuál es la relación entre la edad y la posible influencia sobre la institución, la doctrina recurre a la teoría del «Median Justice» o «juez mediano». Esta teoría tiene su origen en la ciencia política, y en especial en el trabajo de Duncan Black, quien desarrolló un modelo para analizar los patrones de votación allí donde se requiere una mayoría absoluta para la toma de decisiones. (15)

En su aplicación a la Corte Suprema, la teoría parte de la premisa de que es posible ordenar las preferencias de los jueces en un eje espacial unidimensional y continuo considerando, por ejemplo, su ideología o filosofía política (eje «izquierda-derecha» o «conservador-liberal»). (16) Bajo este esquema, y cualquiera sea el eje que se adopte como variable de análisis, habrá siempre un juez que se ubique en el centro o en la mediana de las preferencias de los jueces, ordenadas correlativamente.(17) La teoría sugiere que el juez cuyas preferencias se ubiquen en el centro o mediana entre los extremos ideológicos, tendrá en la mayoría de los casos el voto decisivo (o «swing vote»). (18) La implicancia más obvia es la de que la jurisprudencia de la Corte se orientará hacia ese centro de preferencias que ocupa y corporiza el «juez mediano». (19)

Ahora bien, lo que nos interesa subrayar es que la posición del «juez mediano» es una función relativa, es decir, no resulta de su actitud personal, sino que es consecuencia de una determinada composición y funcionamiento del tribunal. (20) Por lo tanto, aquellos que pretendan influir sobre la orientación ideológica de la Corte, intentarán mover este centro de gravedad, gradualmente, hacia sus propias posiciones.

Si incluimos en esta ecuación a la edad de los jueces, la conclusión más obvia es la de que a largo plazo, el partido o sector ideológico que sistemáticamente logre nombrar jueces afines más jóvenes, será capaz de alterar a su favor la ubicación relativa de la mediana de preferencias, e influir así en la orientación global de la jurisprudencia. (21) En los EE. UU., el factor de la edad de los jueces nominados por los presidentes del Partido Republicano es considerado determinante para explicar que la orientación del tribunal se haya movido en los últimos años desde el centro hacia el polo conservador. (22)

Al respecto, Farnsworth explica que la dinámica mencionada enfrenta a todos los presidentes modernos con el siguiente dilema:«si nombro jueces más viejos mientras que el presidente de otro partido nombra presidentes más jóvenes, estoy ampliando la influencia de esos otros presidentes en mi perjuicio; entonces, más allá de lo que el próximo presidente haga en definitiva, siempre me resultará más conveniente nombrar a jueces más jóvenes». (23)

Bajo tal premisa, el único modo de evitar una actitud abusiva del Ejecutivo consiste en que los partidos de oposición en el Senado tomen especial consideración institucional al evaluar la edad del candidato, y se intente llegar a una edad en donde se equilibre la idoneidad con la capacidad de influencia temporal. Exigir la elección de jueces de edad adecuada es un requisito esencial para asegurar un equilibrio en la orientación ideológica y política de la jurisprudencia de la Corte Suprema. (24) Aquí, la edad mediana que resulta de la práctica institucional argentina puede también ser útil, aunque esta vez como «punto focal» (25) sobre el cual se construya un consenso entre los distintos sectores políticos para evitar nombramientos oportunistas.

III. LA ESPECIALIDAD

Otro aspecto que en la última etapa ha generado debate es el relativo a la especialidad jurídica que deben tener los jueces de la Corte Suprema. En particular, a partir de las designaciones de Eugenio R. Zaffaroni y Carmen M. Argibay, la reciente nominación de Roberto M. Carlés o la postulación en la prensa de candidatos alternativos, se observa una tendencia a dar preponderancia a especialistas en derecho penal. Ello nos lleva a analizar si esta tendencia se encuentra justificada desde un punto de vista histórico o desde el punto de vista de la carga de trabajo del tribunal.

Desde la perspectiva histórica, se advierte que en años recientes se ha pretendido instalar la idea de que en la Corte ha existido siempre una suerte de plaza penalista.Esta posición ha sido esgrimida por Zaffaroni, quien ha dicho que «siempre ha habido un penalista en la Corte Suprema», (26) y que cuando no hay jueces con esta orientación, la Corte no funciona correctamente. (27) No obstante, el más elemental repaso a la historia de la Corte Suprema de nuestro país revela que esta afirmación es falsa.

En efecto, desde el año 1863 hasta la actualidad, computando las designaciones de Argibay y del propio Zaffaroni, de los 105 juristas que integraron la Corte Suprema, tan solo once han tenido orientación en derecho penal, (28) destacándose que cuatro de ellos fueron nombrados por presidentes «de facto» sin acuerdo del Senado. (29) A su vez, si tenemos en cuenta la duración en el cargo de estas once personas, nos encontramos con que en la Corte Suprema no hubo ningún penalista durante 94 de sus 152 años. (30)

Entonces, vemos que la afirmación verdadera es la de que la mayor parte del tiempo no hubo ningún penalista en la Corte Suprema y que no tiene asidero histórico postular la existencia de una suerte de plaza reservada a esa especialidad.

Desde otra perspectiva, podemos abordar la cuestión atendiendo al tipo de casos que efectivamente resuelve la Corte Suprema al día de hoy. Aquí, lo que deberíamos analizar es si el tribunal resuelve gran cantidad de casos penales o si, por el contrario, este tipo de casos son relativamente escasos en el marco de su competencia.

A tal fin, una metodología válida consiste en analizar cuántos son los casos y cuántas son las normas sobre materia penal respecto de las cuales la Corte Suprema ha ejercido el control de constitucionalidad. Este es el enfoque que adoptó Jorge O. Bercholc en dos excelentes trabajos, a los que remitimos. (31) Allí, la conclusión principal es la de que «como se observa en los cuadros estadísticos, considerando como unidad de análisis tanto los fallos, como las normas, los casos que involucran cuestiones penales son relativamente pocos.Sólo el 8% del total». (32)

Según este autor, además, en el período de 1930 a 1983, la Corte declaró la inconstitucionalidad de leyes nacionales relativas a cuestiones penales solo en 24 oportunidades. Al mismo tiempo, la cantidad de declaraciones de inconstitucionalidad de normas jurídicas nacionales fue mucho más intensa en materia laboral, civil, administrativa, tributaria o previsional, que en materia penal. Es por ello que concluye que los casos penales que llegan a la Corte son tan pocos que «no parecen justificar una designación sustentada en la calidad de penalista del juez». (33)

Por otro lado, este enfoque puede ser cotejado con cifras y estadísticas más recientes, elaboradas y publicadas por la propia Corte Suprema. (34) En estos informes es posible distinguir y cuantificar las sentencias y resoluciones vinculadas a la materia penal a partir de la identificación de la Secretaría interviniente en cada expediente. Dado que la Secretaría que tiene competencia penal es la nro. 3, podemos asumir que todos los casos que allí tramitan son de esa naturaleza, al menos como cuestión preponderante. A su vez, aprovechando el desglose de la estadística elaborada por la Corte, podemos conocer en cuántos casos se ha dictado sentencias con desarrollo de fundamentos. Esta resulta la variable más interesante, en donde la pluma de un juez especialista puede ser realmente útil, ya que en los demás casos la cuestión se decide con remisión a otros precedentes o por cuestiones procesales (v. gr., incumplimiento de la Acordada 4/07 , art. 280 CPCCN , etc.).

Pues bien, lo que resulta de estos datos es que la Corte Suprema dictó sentencias con desarrollo de fundamentos en materia penal en 20 casos sobre un total de 240 en 2014; en 18 casos sobre 199 en 2013; y en 17 casos sobre 155 en 2012. (35) Ello demuestra que en las actuales circunstancias resultaría mucho más útil un jurista que tenga formación de base en materia laboral, administrativa, tributaria o provisional.Si a estos datos los confrontamos con el hecho de que la Corte Suprema dicta resoluciones de distinto tipo en más de 16.000 expedientes por año, nos vemos forzados a compartir la conclusión que arroja el estudio de Bercholc.

Debe resaltarse, además, que en los pocos casos sobre materia penal que requieren la atención del tribunal, lo que está verdaderamente en juego no son las cuestiones de hecho o prueba ni la aplicación del derecho común. Estas cuestiones deben ser resueltas por las instancias inferiores, que incluyen nada menos que a la Cámara Federal de Casación Penal. Por imperio de la Ley 48 , lo único que suele estar en discusión ante la Corte es la «cuestión federal» que habilita a la instancia extraordinaria y no, por ejemplo, la interpretación que del Código Penal hizo el tribunal inferior. A fin de resolver satisfactoriamente una «cuestión federal», los conocimientos indispensables provienen fundamentalmente del derecho constitucional y procesal constitucional, y no de otras ramas.

Esto último nos lleva, entonces, a sostener que debe abordarse la cuestión bajo examen con una mirada hacia el futuro. Así, no es posible saber cuál es la especialidad óptima de los jueces sin tener primero en claro cuál es el perfil de Corte Suprema al que aspiramos. En su origen, estuvo claro que el tribunal tenía por objeto central vindicar el derecho federal. Con el tiempo, gracias a la inestabilidad política del siglo XX y a heterodoxias como la doctrina de la arbitrariedad, el tribunal fue perdiendo identidad. Al día de hoy, no resulta claro si se trata de un tribunal de apelaciones multipropósito o un poder estatal específicamente llamado a custodiar el proceso democrático y garantizar los derechos humanos. Si esta última fuera la alternativa a la que verdaderamente aspiramos, la formación de los magistrados que integren la institución debe ser acorde.En pos de este ideal, bien podríamos incorporar a nuestra práctica institucional una sencilla regla consagrada en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, que para integrar su T ribunal Constitucional requiere que los nominados acrediten experiencia o una especialización «en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos». (36)

IV. EL ROL DEL SENADO

A esta altura corresponde pasar a analizar el rol que cabe al Senado. Ello resulta de interés debido a que, como se dijo más arriba, un grupo de senadores de partidos de oposición se comprometieron a no prestar acuerdo a ningún candidato que fuera nominado por la actual presidente. (37) Esta situación, inédita en nuestro país, nos obliga a reflexionar acerca de cuál es la competencia del Senado en esta materia y si el bloqueo planteado resulta racional y acorde con las normas de la Constitución.

1. Punto de partida

El art. 99, inc. 4 , de nuestra Constitución establece que el presidente tiene la atribución de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema «con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto». La mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes y la publicidad de la sesión son requisitos felizmente incorporados en la reforma de 1994. Pero el concepto que aquí resulta clave es el de «acuerdo», que fue consagrado entre nosotros en el art. 83, inc. 5, de la Constitución de 1853.

Tanto la doctrina (38) como la jurisprudencia (39) han señalado que la fuente principal de este concepto está en el art. II, secc. 2 de la Constitución de los EE. UU., que establece que el presidente tiene la facultad de nombrar a los jueces de la Corte con el «consejo y consentimiento» («advice and consent») del Senado.Las Constituciones de 1819 y de 1826 abrazaron este modelo de nombramiento, aunque con una traducción ligeramente más favorable al presidente, ya que allí se estableció que los jueces del tribunal supremo serían nombrados con «noticia y consentimiento» del Senado. (40) Como se ve en estos antecedentes, el concepto estadounidense de «consejo» («advice») senatorial al presidente fue minimizado, al reducirlo a una mera «noticia», para luego ser eliminado por completo en el proyecto de Alberdi de 1852 (41) y en el texto sancionado en 1853. Ello, quizás, porque la historia estadounidense ya había demostrado que el requisito del «consejo» previo del Senado no se traducía en ninguna función formal, (42) bastando a los efectos de los frenos y contrapesos el requisito de consentimiento posterior. Al mismo tiempo, el cambio de la palabra «consentimiento» del original estadounidense por «acuerdo», si bien parece dar un rol más activo al Senado, no tiene en realidad ninguna consecuencia práctica ya que son equivalentes desde un punto de vista jurídico. (43)

Por lo tanto, podemos afirmar que aquí también la práctica institucional de los EE. UU. resulta de especial interés y que, en su esencia, tanto la fórmula original estadounidense como su versión local apuntan a establecer un proceso de selección de jueces «deliberativo», (44) en el que indudablemente el Senado «tiene que tener voz propia». (45)

2. Margen de acción del Senado

Pues bien, una vez establecida la premisa elemental, debemos pasar a preguntarnos por el alcance de la competencia del Senado. ¿La Constitución habilita al Senado a ejercer un papel de control intenso? ¿O debe exigirse que tenga un rol deferente, que tienda a acompañar las decisiones del Ejecutivo salvo circunstancias excepcionales? Para responder a estos interrogantes es necesario analizar la cuestión desde distintas perspectivas.

Un primer abordaje puede ser histórico, tratando de develar la intención original de los constituyentes estadounidenses (y por vía refleja, de los argentinos) sobre este punto.Aquí nos encontramos con que en la Convención de Filadelfia de 1787 el sistema de nombramiento de los jueces supremos fue una fórmula de compromiso elaborada a último momento.

En un principio, el plan de Mason, Gerry y Ellsworth era delegar la facultad de nombramiento exclusivamente en el Legislativo, aunque se objetó que ello era inconveniente por la dificultad de llegar a un acuerdo en un cuerpo demasiado numeroso. (46) Por otro lado, asignar enteramente la cuestión al presidente, tal como propusieron Hamilton y Madison, se consideró peligroso, de modo que se encontró la fórmula de la competencia compartida con el Senado, para asegurar responsabilidad y neutralizar una indebida influencia del Ejecutivo sobre la Justicia. (47) Este esquema de consenso sería luego explicado por uno de los convencionales que defendió la posición triunfante, George Mason, quien dijo que las palabras de la Constitución «dan al Senado el poder de interferir en todas las instancias de la cuestión». (48) En resumen, el análisis histórico indica que la voluntad original fue la de crear un sistema en donde «la autoridad sobre la composición de la Corte está enteramente compartida». (49)

En segundo lugar, podemos analizar la cuestión desde un punto de vista estructural. En este punto, si se considera válido que el presidente pueda seleccionar un candidato teniendo en cuenta su ideología o inclinaciones políticas, es razonable que el Senado pueda hacer el mismo tipo de evaluación discrecional. Desde esta perspectiva, se ha dicho que «nada en el texto o la estructura de la Constitución determina que el presidente puede considerar la ideología mientras que el Senado sólo puede considerar el carácter personal y la aptitud profesional». (50) La lógica del sistema de frenos y contrapesos creado por la Constitución es la de una actuación conjunta, en donde el presidente mueve primero y luego es el turno del Senado, pero ambos pueden tener en cuenta los mismos factores para fundar su decisión.Si el Senado no ejerciese un rol independiente, de contrapeso sustancial, quedaría desvirtuado el rol de la Corte Suprema como órgano de control.

En tercer lugar, la práctica institucional confirma las anteriores conclusiones históricas y estructurales. Desde un principio, el Senado de los EE. UU. adoptó la postura de evaluar a los candidatos de un modo intrusivo, entendiéndose que la Constitución le permite basar su decisión sobre «cualquier fundamento que estime apropiado», (51) e incluso, llegar al punto de negar el acuerdo por razones estrictamente ideológicas o partidarias. (52) Ello explica, entonces, que el Senado de los EE. UU. se haya considerado habilitado para rechazar explícitamente a doce candidatos, (53) y haya forzado el retiro formal de los pliegos en otros quince supuestos, (54) a pesar de que los candidatos cumplían en todos los casos con los requisitos constitucionales y que, en su gran mayoría, exhibían inobjetables credenciales académicas y profesionales. (55)

Por último, es obvio que estas conclusiones son plenamente aplicables entre nosotros, donde el mismo sistema ha llevado a afirmar que el nombramiento de los jueces de la Corte es «un acto político institucional de integración entre el presidente de la Nación y el Senado Federal», (56) en el que los más variados criterios políticos pueden ser tenidos en cuenta «tanto en la designación como en los acuerdos». (57)

3. El pato rengo

Tanto el Ejecutivo como el Senado tienen plena discrecionalidad para seleccionar un candidato y prestar acuerdo inspirándose en los más variados motivos. Y aunque pueda resultar censurable, la especulación política ha sido uno de ellos.

La historia enseña que existe un vínculo muy estrecho entre la debilidad de un presidente y la probabilidad de que sus candidatos a jueces de la Corte sean rechazados por el Senado.En particular, debe esperarse que esto suceda cuando un presidente no tiene reelección y está en la última fase de su mandato (en la jerga, «lame duck» o «pato rengo»). (58) Es aquí donde se anticipa una mayor tasa de rechazo de los candidatos, no solo porque la posibilidad del presidente de administrar «premios y castigos está en su punto más bajo», sino también porque «el deseo de la oposición en el Senado de que sea el sucesor quien haga el nombramiento está en su cénit». (59)

Ello explica que en los EE. UU. el presidente Tyler haya sufrido un bloqueo idéntico al que propone ahora el Senado argentino. En ese caso, el Senado hizo explícita su voluntad de desestimar cualquier nominación, rechazó así cinco nominaciones a la Corte, y solo consintió en cubrir la vacante dejada por el juez Baldwin cuando asumió el poder un nuevo presidente. (60) Paralelamente, sufrieron derrotas significativas los presidentes Cleveland, Johnson, Nixon, Reagan y G.W. Bush, quienes al perder poder, padecieron el rechazo de sus nominaciones. Allí, la estadística muestra que un presidente «pato rengo» consigue acuerdo del Senado para la Corte solo en un 48 % de los casos. (61) No sorprende, entonces, que la Corte de EE. UU. haya permanecido incompleta por más de un año en siete ocasiones históricas distintas. (62)

En nuestro país, esta situación quizás no se produjo antes por la falta de continuidad institucional. Pero dada la estabilidad actual, a la que se suma la necesidad de obtener una mayoría de dos tercios del Senado, el conflicto es casi inevitable. Seguramente en el futuro resulte cada vez más frecuente que la oposición en el Senado se endurezca y vote el rechazo de candidatos de un Ejecutivo débil. Más allá de cualquier juicio ético, la situación está ínsita en nuestro diseño institucional y tiene una lógica política propia que en cada caso deberá será evaluada por el electorado.

4.Estrategia política y teoría de los juegos

Para terminar, podemos analizar el rol del Senado en el proceso de nombramiento de jueces de la Corte Suprema recurriendo a la teoría de los juegos. Este análisis requiere cierto nivel de abstracción y simplificación de la realidad.

A tal efecto, se parte de la premisa de que estamos ante un juego «bipersonal», es decir, que ni el Ejecutivo ni la oposición del Senado pueden definir el resultado por sí mismos, con prescindencia del otro. Además, podemos decir que el juego es de carácter «no cooperativo», de «suma cero» y sujeto a rondas sucesivas. Que se trate de un juego «no cooperativo» implica que no existe un tercero imparcial que pueda hacer cumplir una promesa de alguno de los jugadores para adoptar una u otra estrategia, por lo que cooperar o no hacerlo depende enteramente de la voluntad de cada jugador. Que se trate de un juego de rondas sucesivas permite a los jugadores adoptar estrategias escalonadas y tomar represalias.

De acuerdo con distintos autores, y según las circunstancias concretas que determinan la matriz de pagos, el proceso de designación de jueces puede ser estudiado bajo el modelo del «dilema del prisionero» (63) o del «juego del gallina» (o «Game of Chicken»). (64) Esta última variante parece la más útil para analizar la específica coyuntura nacional.

Se describe al «juego del gallina» con una típica escena cinematográfica: dos conductores dirigen sus autos a toda velocidad y hacia una colisión frontal; gana quien se mantiene en la ruta, y pierde el cobarde (o «gallina») que gira a último momento. Si nadie se sale de la ruta, ambos jugadores pierden la vida. Si ambos optan por evitar el daño, ninguno obtiene el premio mayor.

Este juego no tiene estrategia dominante. De modo que cuando ambos jugadores están determinados a obtener el premio mayor, la mejor maniobra resulta transmitir la idea de audacia extrema, es decir, que uno está dispuesto a «doblar la apuesta» bajo cualquier circunstancia y mostrarse indiferente a los costos.Así, yendo al ejemplo dado, «el jugador A debe inducir miedo en el jugador B, forzando así a B a desistir de su intención de continuar manejando en línea recta y no salirse de la ruta». (65) En función de esta estrategia, aquel actor que se presente como irracional o que ha tomado una decisión irrevocable (por ejemplo, retirando o trabando el volante del auto) tiene una ventaja evidente. (66) Esta estrategia se denomina técnicamente «Birkmanship», y apunta a «controlar al enemigo mediante el despliegue semiótico de la aparente falta de control». (67)

Bajo estas premisas, entonces, podemos captar la dinámica actual del proceso de nombramiento en nuestro país. Ambos jugadores, el Ejecutivo y la oposición en el Senado, se muestran determinados a obtener el premio mayor (nombrar un juez afín) y al mismo tiempo indiferentes a los costos políticos derivados de la falta de coordinación (vacancia indefinida, parálisis del tribunal, etc.). Dado que formalmente la iniciativa del juego está en el Ejecutivo -a partir de la facultad de nominar al candidato- el único modo que tiene el Senado de influir sobre la decisión presidencial consiste en adelantar de modo creíble una decisión drástica e irrevocable.

Consistente con la teoría, la oposición del Senado ha asumido que si no es posible influenciar al oponente (el Ejecutivo) antes de que haga su movida (nominar), los únicos resultados posibles serían rendirse y conceder el premio mayor al oponente, o ir un escenario en el que pierden todos. Así, la estrategia adoptada consiste, al menos desde lo comunicacional, en presentarse como fuera de control, a partir de la celebración de un compromiso que obliga al rechazo anticipado a cualquier propuesta presidencial.

De momento la situación es indeseable, ya que lo ideal sería un proceso deliberativo y un clima de diálogo abierto del que resulte un candidato idóneo e independiente.Pero dada la circunstancia de fuerte polarización y la inminente finalización del mandato del Ejecutivo, quizás la única estrategia racional para forzar la cooperación mutua sea, paradójicamente, transmitir un mensaje de intransigencia irracional. Veremos en lo sucesivo si esta estrategia tan audaz como polémica rinde algún fruto.

V. CONCLUSIÓN

En función de todo lo expuesto es posible extraer algunas conclusiones que pueden ser útiles para orientar y evaluar el proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema.

En cuanto a la edad, hemos visto que existe una tendencia histórica y regional que apunta a nombrar jueces de edad madura, acompañando el incremento en la esperanza de vida. Ello se explica no solo porque en la mayoría de los países se entiende que la idoneidad para ocupar el cargo se alcanza luego de unos cuantos años de experiencia vital y profesional, sino por razones institucionales. Tal como quedó dicho, creemos que sería provechoso generar un consenso en torno a que las nominaciones deben estar lo más cerca posible a la franja etaria que va desde los 46 a los 63, ya que de esa manera se fortalece el equilibrio político del tribunal y se evitan designaciones abusivas.

En cuanto a la especialidad o formación de los jueces, debemos tener claro no solo lo que nos sugiere la historia o la carga de trabajo actual, sino fundamentalmente cuál es el modelo de Corte al que aspiramos en el futuro. Si queremos un tribunal elefantiásico, saturado por varios miles de expedientes sobre las más variadas cuestiones de derecho común, podemos seguir en el camino de las últimas décadas. Por el contrario, si se aspira a un tribunal moderno, con una carga de trabajo razonable, concentrado de veras en asegurar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, lo más aconsejable es comenzar por nombrar a juristas destacados en estas materias.Por último, en cuanto al rol del Senado en el proceso de nombramiento, es indudable que debe cumplir un rol activo de contrapeso del Ejecutivo. De lo contrario, la Corte Suprema jamás podrá cumplir la función de control que prevé la Constitución. A tal fin, los senadores tienen discrecionalidad para adoptar las estrategias políticas que crean adecuadas para lograr la cooperación de la rama ejecutiva y, a su turno, rechazar candidatos extremos y nombrar a aquellos que garanticen independencia. Será luego el turno del electorado de juzgar la actitud de los todos que tienen parte en este delicado proceso, y votar en consecuencia.

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(1) El origen histórico del parámetro de 30 años que recogen los arts. 55 y 111 CN no es otro que el art. I, secc. 3, cl. 3 de la Constitución de los EE. UU. Al respecto, explicaba James MADISON que los senadores debían actuar en su cargo con cierta «información y estabilidad de carácter», para lo cual era necesario haber cumplido 30 años, de modo de garantizar haber «llegado a un momento de la vida en el que más probablemente se podían ofrecer esas ventajas» («El Federalista», nro. 62).

(2) J. David HACKER, «Decennial Life Tables for the White Population of the United States, 1790-1900», Historical Methods, 2010, t. 43-2, p. 45.

(3) MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, «Indicadores Básicos», 2012, p. 2.

(4) La Corte Suprema ha sido integrada por 105 jueces, de los cuales cinco integraron el tribunal en dos ocasiones diferentes (Gorostiaga, Laspiur, Bidau, Oyhanarte y Levene). Véase Alfonso SANTIAGO (H) (dir.), «Historia de la Corte Suprema Argentina», Marcial Pons, 2014, t. III, pp. 2031-2036.

(5) De los 112 jueces que han integrado la Suprema Corte de EE. UU., 47 de ellos fueron nombrados sin haber asistido jamás a una Facultad de Derecho, y otros 18 asistieron a clases pero nunca obtuvieron un título formal.

(6) Datos proporcionados por la SUPREME COURT HISTORICAL SOCIETY, disponible en http://supremecourthistory.org/timeline_SCOTUSAppointments.html.

(7) Const. Perú, art.147 (1993). Este mismo artículo exige, además, 15 años de ejercicio profesional.

(8) Const. Haití art. 190 ter (1987); Guatemala, art. 216 (1985); El Salvador, art. 176 (1983); Uruguay, art. 235 (1966).

(9) Const. Bolivia, art. 199 (2009); Brasil, art. 101 (1988); Costa Rica, art. 159 (1949); Honduras, art. 309 (1982); México, art. 95 (1917); Nicaragua, art. 161 (1987); Panamá, art. 204 (1972); Paraguay, art. 258 (1992); Rep. Dominicana, art. 153 (2010).

(10) Const. Chile, art. 78 (1980); Venezuela, art. 263 (1999).

(11) Const. España, art. 159 (1978).

(12) Const. Italia, art. 135 (1947).

(13) Conf. Frank E., GRUBBS, «Procedures for detecting outlying observations in samples», National Technical Information Service, US Department of Commerce, 1974, p. 2.

(14) Conf. Jonathan N. KATZ y Matthew L. SPITZER, «What’s Age Got to Do With It? Supreme Court Appointees and the Long Run Location of the Supreme Court Median Justice», Arizona State Law Journal, 2014, t. 46, p. 41; Charles CAMERON, Jee-Kwang PARK y Deborah BEIM, «Shaping Supreme Court Policy Through Appointments: The Impact of a New Justice» Minnesota Law Review, 2009, t. 93, p. 1820.

(15) Duncan BLACK, «On the Rationale of Group Decision-Making», Journal of Political Economy, 1948, t. 56, p. 23.

(16) Sobre la aplicación de la teoría a la Corte Suprema, y las distintas premisas sobre las cuales reposa, véase Paul H. EDELMAN y Jim CHEN, «The Most Dangerous Justice: The Supreme Court at the Bar of Mathematics», Southern California Law Review, 1996, t. 70, p. 63 y «The Most Dangerous Justice Rides into the Sunset», Constitutional Commentary, 2007, t. 24, p. 299.

(17) Desde un punto de vista formal, el juez «mediano» es definido como «aquel que en el centro de la distribución de Jueces, tal que (en una distribución ideológica, por ejemplo) la mitad de los Jueces está a su derecha (y son más conservadores que) el mediano, y la otra mitad está a su izquierda (y es más liberal que) el mediano» (conf. Andrew D. MARTIN, Kevin M.QUINN & Lee EPSTEIN, «The Median Justice on the United States Supreme Court», North Carolina Law Review, 2005, t. 83, p. 1277).

(18) Patrick SCHMIDT y David A.YALOF, «The Swing Voter Revisited: Justice Anthony Kennedy and the First Amendment Right of Free Speech», Political Research Quarterly, 2004, t. 57, p. 209.

(19) Pablo T. SPILLER, «Review of The Choices Justices Make», American Political Science Review, 2000, t. 94, p. 943. Se deja aclarado que admitir esta aserción no implica adscribir necesariamente a un modelo de interpretación puramente «actitudinal», que prescinde de los condicionantes institucionales que in fluyen en la toma de decisión de los jueces.

(20) Lee EPSTEIN y TONJA JACOBI, «Super Medians», Stanford Law Review, 2008, t. 61, p. 49.

(21)Conf. Kathleen A. BRATTON, «Moving Up the Judicial Ladder: The Nomination of State Supreme Court Justices to the Federal Courts», American Politics Research, 2004, t. 32, p. 198.

(22) KATZ Y SPITZER, ob cit., p. 41; Corinna BARRETT LAIN, «Deciding Death», Duke Law Journal, 2007, t. 57, p. 69; Richard L. REVESZ, «Congressional Influence on Judicial Behavior? An Empirical Examination of Challenges to Agency Action in the D.C. Circuit», N.Y.U. Law Review, 2001, t. 76, p. 1126 y su nota 92.

(23) Ward FARNSWORTH, «The Regulation of Turnover on the Supreme Court», University of Illinois Law Review, t. 2005, p. 428.

(24) Este enfoque no ha merecido atención en la Argentina hasta ahora dado que, en el pasado, las vías por las que se intentó reconfigurar la posición ideológica de la Corte Suprema no fueron tan sutiles:juicio político de la mayoría de sus miembros (1946, 2002-2005); destitución de facto (1955, 1966, 1976); destitución por reinstalación del régimen democrático (1958, 1973, 1983) y aumento o reducción de la cantidad de miembros del tribunal (1960, 1989, 2006). Sin embargo, si confiamos en que en el futuro habrá mayor estabilidad institucional, este marco de análisis cobrará mayor protagonismo.

(25) Un «punto focal» o «punto de Schelling» es en la teoría de los juegos un equilibrio de Nash que se destaca sobre los demás por razones de simetría, de optimalidad o por alguna otra característica que lo convierte en una solución del juego intuitiva o razonable para los jugadores (conf. Thomas C. SCHELLING, «The strategy of conflict», Harvard Univ. Press, 1960, p. 57).

(26) Conf. Jorge O. BERCHOLC, «Aportes para una selección coherente y congruente de los jueces de un Tribunal Constitucional», Revista de Derecho Público nº 2005-1, Rubinzal-Culzoni, p. 8.

(27) Zaffaroni ha manifestado recientemente que los miembros de la Corte actual tienen «miedo» de resolver casos penales, en particular «el miedo del que no es penalista» (conf. Irina HAUSER, «La Justicia va a terminar con un enorme desprestigio», diario Página/12, 3 de enero 2015, p. 1).

(28) A lo largo de la historia, los jueces especialistas en derecho penal han sido Octavio Bunge (1892-1902), Cornelio Moyano Gacitúa (1905-1910), Lucas López Cabanillas (1910-1914), Luis C. Cabral (1966-1973), Ricardo E. G. Levene (1975-1976 y 1990-1995), Alejandro R. Caride (1976-1977), Emilio M. R. Daireaux (1977-1980), César E. N. Black (1980-1982), José S. Caballero (1983-1989), Eugenio R. Zaffaroni (2003-2014) y Carmen M. Argibay (2003-2014). Véase SANTIAGO (dir), ob. cit., pp. 84, 211, 213, 819, 895, 1059, 1067, 1071, 1194, 1692 y 1693.

(29) Es el caso de Luis C. Cabral, nombrado por Onganía, y de Alejandro R. Caride, Emilio M. Daireaux y César Black, nombrados por Jorge R. Videla.

(30) Véase SANTIAGO (dir), ob. cit., t. III, pp.2031-36.

(31) Jorge O. BERCHOLC, «La independencia de la Corte Suprema a través del control de constitucionalidad respecto a los otros poderes políticos del Estado (1935-1998)», Ediar, 2004 y «Aportes.», ob. cit.

(32) BERCHOLC, «Aportes.», ob. cit., p. 8.

(33) Id.

(34) CENTRO DE INFORMACIÓN JUDICIAL, «Información estadística. Año 2012, 2013, 2014», disponible en http://www.cij.gov.ar/nota-14701-La-Corte-Suprema-difundi–informaci-n-estad-stica-sobre-expedientes-resuelto
-por-el-M-ximo-Tribunal.html.

(35) Id.

(36) Const. Bolivia art. 199 (2009).

(37) Diario LA NACIÓN, «La oposición se apresuró a rechazar un eventual reemplazo de Zaffaroni», 15 de octubre de 2014, § 1, p. 11.

(38) Véase Alejandra RODRÍGUEZ GALÁN, «El acuerdo del Senado», en Jorge GENTILE (Comp.), «El Poder Legislativo», Konrad Adenauer Stiftung, 2008, p. 319; José M. ESTRADA, «Curso de Derecho Constitucional», Ed. Científica y Literaria Argentina, 1927, p. 302.

(39) Fallos 313:1232 (1990) y 330:2361, consid. 11 (2007).

(40) Const. de las Prov. Unidas de Sudamérica de 1819, art. 94; Const. Argentina de 1826, art. 113.

(41) Proyecto de Constitución de Juan B. Alberdi de 1852, art. 85 inc. 5.

(42) Michael J. GERHARDT, «The Federal Appointment Process», Duke Univ. Press, 2000, p. 33.

(43) Al respecto, nótese que en el debate de la Convención de 1787 se usaron alternativamente los términos «confirm», «concur», «approbation» y «consent» con un idéntico sentido. Véase «The Records of the Federal Convention of 1787», Max Farrand, 1966.

(44) Joseph M. BESSETTE, «Deliberative Democracy: The Majority Principle in Republican Government», en AA.VV., «How Democratic is The Constitution?», American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1980, p. 102.

(45) Stephen CARTER, «The Confirmation Mess», Harvard Law Review, 1988, t. 101, p. 1185.

(46) David STRAUSS y Cass SUNSTEIN, «The Senate, the Constitution and the Confirmation Process», Yale Law Journal, 1992, t. 101, p. 1497.

(47) Lee EPSTEIN y Jeffrey A. SEGAL, «Advice and Consent. The politics of Judicial Appointments», Oxford Univ. Press, 2005, p. 8.

(48) STRAUSS y SUNSTEIN, «The Senate.», cit., p. 1495.(49) Id., p. 1500.

(50) Akhil REED AMAR y Vikram D. AMAR, «The Ground Rules of the Appointment Game», Findlaw.com Column, 11/1/2012.

(51) GERHARDT, ob. cit., p. 38.

(52) STRAUSS & SUNSTEIN, «The Senate.», cit., p. 1500; Paul A. FREUND «Appointment of Justices: Some Historical Perspectives», Harvard Law Review, 1988, t. 101, p. 1146.

(53) Senado de los EE. UU., http://www.senate.gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm.

(54) EPSTEIN y SEGAL, ob cit., p. 20. Ello no incluye, desde luego, las candidaturas que fueron descartadas por el Ejecutivo previo a la nominación, una vez conocida la oposición del Senado de manera informal.

(55) Por ejemplo, John Rutledge (1795) Alexander Wolcott (1811) o Robert H. Bork (1987), entre otros, tenían sobrados méritos profesionales y fueron rechazados en el Senado exclusivamente por razones partidarias o ideológicas. Conf. STRAUSS y SUNSTEIN, ob. cit., p. 1500-1.

(56) María A. GELLI, «Constitución de la Nación Argentina», La Ley, 3 ed., p. 851.

(57) Id.

(58) GERHARDT, ob. cit., p. 123.

(59) Thomas HARPER, «Senate Rejection on Supreme Court Nominees», Drake Law Review, 1972, t. 22, p. 102.

(60) FREUND, ob. cit., p. 1149.

(61) Senado de los EE. UU., disponible en http://www.senate.gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm.

(62) Ello ocurrió en los períodos 1791-1792 (519 días); 1810-1812 (508 días); 1828-1830 (505 días); 1834-1836, (646 días); 1843-1846 (965 días); 1860-1862 (923 días); 1969-1970 (391 días).

(63) Conf. David S. LAW, «Appointing Federal Judges: the President, the Senate, and the Prisoner’s Dilemma», Cardozo Law Review, 2005, t 26, p. 479.

(64) Conf. GERHARDT, ob. cit., p. 84; Douglas G. BAIRD, Robert GERTNER, Randal PICKER, «Game Theory and the Law», Harvard Univ. Press, 1998, p. 44.

(65) Eduardo NIEVA, «Communication Games. The semiotic foundation of Culture», Mouton de Gruyter, 2007, p. 225.

(66) Andrew M. COLMAN, «Game Theory and Experimental Games: The Study of Strategic Interaction», Pergamon, 1982, p. 100.

(67) NIEVA, ob. cit., p. 222.

(*) Abogado, UCA. Magíster en Derecho (LLM), Harvard. Asesor letrado, Cámara de Diputados de la Nación. Profesor universitario, Universidad Austral y USAL. Profesor de posgrado, USAL. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.

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