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Responsabilidad de ambos cónyuges por los daños ocasionados a la actora por el perro que vivía en el hogar conyugal.

shutterstock_91175882Partes: Meza Silvia Mónica c/ Parsich Bauza Marta y ots. s/ daños y perjuicios (con excep. contr. alquiler)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 25-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90105-AR | MJJ90105 | MJJ90105

Responsabilidad de ambos cónyuges por los daños ocasionados a la actora por el perro que vivía en el hogar conyugal.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que atribuyó responsabilidad al codemandado por los daños ocasionados a la actora por el perro, pues si la posesión del animal dañador vale título y los cónyuges no acreditaron la exclusividad de dominio en el otro, puede válidamente presumirse que los bienes muebles que estaban en el hogar conyugal pertenecían a ambos cónyuges.

2.-El animal es una cosa y su naturaleza es mueble, por lo que no resulta irrazonable presumir que el poseedor de un animal es su dueño, a menos que el animal sea de aquellos que debe ser marcado o registrado.

3.-Debe desestimarse el planteo del recurrente en relación a la transferencia de la guarda del animal, pues si bien se había acreditado el viaje de aquél a otra ciudad al momento del ataque, tal circunstancia no implica que se haya probado que la transferencia de la guarda hubiera sido con carácter permanente.

4.-Debe desestimarse a la culpa de la víctima como causa de exoneración de responsabilidad del demandado, pues no se ha rendido prueba que acredite que la actora se haya encargado de excitar al animal que la dañó, molestarlo o que haya desplegado alguna otra conducta que permita inferir que la víctima fue la que interrumpió el nexo causal.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a veinticinco días del mes de Noviembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys Delia Marsala, Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 182.967/ 50.305 caratulados «MEZA SILVIA MÓNICA C/ PARSICH BAUZA MARTA Y OTS. P/ D Y P (CON EXCEP. CONTR. ALQUILER)» originarios del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación inter-puestos a fs. 628 y 630 contra la sentencia de fecha 24/06/13, obrante a fs. 609/620 vta., la que decidió admitir parcialmente la demanda interpuesta, impuso costas a la parte demandada y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 692, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alzan a fs. 628 el demandado Francisco Nicolás Reig y a fs. 630 la parte actora a contra la sentencia de fecha 24/06/13, obrante a fs. 609/620 vta.

La sentencia impugnada admitió parcialmente la pretensión indemnizatoria interpuesta por la Sra. Silvia Mónica Meza contra los Sres. María Marta Silvina Parsich Bauzá y Francisco Nicolás Reig, impuso las costas y reguló honorarios.

II. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución de los recursos en trato, son sintéticamente los siguientes:

1) A fs. 53/59, se presentó la Sra.Silvia Mónica Meza, mediante apoderado e interpuso demanda por daños y perjuicios en contra de María Marta Silvina Parsich Bauzá y Francisco Nicolás Reig, en su carácter de propietarios y/o guardianes de un can hembra de raza pastor alemán que le había causado lesiones.

Reclamó la suma de pesos doscientos setenta y cuatro mil y/o lo que en más o menos resultara de la prueba a rendir, con más intereses legales hasta el efectivo pago, costas y costos.

Fundó su pretensión resarcitoria en las siguientes circunstancias:

– Que el día 23/09/07, aproximadamente a las 19:30 hs. llegaba a su domicilio sito en calle Figueroa Alcorta N° 1276 de Godoy Cruz, Mendoza. Al mismo momento, llegaba su vecina, la demandada Parsich.

– Que cuando descendió de su vehículo para ingresar a su vivienda -en forma imprevista y sin que mediara razón alguna- un perro se abalanzó sobre ella, la tiró de espaldas a la vereda, agarrándola del brazo derecho sacudiéndolo y mordiéndolo una y otra vez. Además le pisó con sus patas el rostro y el cuerpo, causándole hematomas. Intertanto, otro perro ovejero de igual porte, la olía, la rodeaba pero sin atacarla.

– Que a fin de protegerse colocó su mano izquierda sobre su cuello y en tal momento, la Sra. Parsich trató de sacarle el animal de encima, lo que provocó más furia, mordiéndola y desgarrándola con más fuerza y profundidad en el brazo derecho. En efecto, el animal no respondía a la orden de su dueña, quien debió subirse sobre su lomo y trató de ahorcarlo para que liberara a la actora, lo que finalmente aconteció.

– Que como consecuencia del accidente debió concurrir al Hospital Italiano, siendo atendida en la guardia y luego por el Dr. Horacio Marsonet, médico traumatólogo quien le diagnosticó heridas desgarrantes en región posterolateral del codo y hombro, con contusión en región posterior y comunicación celular entre ellas.Asimismo el galeno le realizó una limpieza quirúrgica y cerró los colgajos que presentaba la Sra. Meza, indicándole diez días de reposo.

– Que el primer día post-operatorio el Dr. Marsonet le realizó una curación y le retiró el drenaje, persistiendo signos de hematoma cutáneo, infección e importante edema.

– Que el día 24/09/07 concurrió a Sanidad Policial, y le constataron las lesiones. Además -al día siguiente del hecho- el esposo de la Sra. Bauzá reconoció la negligencia en que había incurrido su esposa al dejar la puerta de su vivienda abierta, dando lugar a que los perros se escaparan y le informó que la perra iba a ser sometida a un control antirrábico.

– Que el día 4/10/07, el Dr. Marsonet le indicó nuevo reposo por diez días más en razón de la gravedad de las lesiones.

– Que el día 19/10/07 se le practicó una escarectomía y plástica parcial reparadora en el Instituto Médico STL. A posteriori, el día 09/11/07 se le volvió a practicar un escarec-tomía mínima.

– Que el día 26/11/07 se le aconsejó realizar tareas livianas por quince días y se le pres-cribió un tratamiento de rehabilitación, realizándolo en el Instituto Cirugía Ambulatoria.

– Que la mordedura del animal le produjo graves problemas de orden físico y psíquico, con profundo sentimiento de pánico, depresión y angustia.

– Que el día 15/12/07 se le practicó una resonancia magnética de la que surgía que la ac-tora presentaba extensos y difusos cambios de señal hipointensos en T1 y T 2 de aspecto trabeculado en el tejido celular subcutáneo del sector posterolateral externo, por cambio fibróticos de aspecto secular.

En cuanto a la responsabilidad de los demandados, alegó que surgía en su carácter de dueños del animal, conforme lo dispuesto por el art. 1124 del C.Civil, y/o quienes detentaban diariamente la guarda y/o posesión del animal con fundamento en el artículo 2412 del CC.

En tal sentido precisó que, a la fecha del hecho, ambos demandados residían en el domicilio de calle Figueroa Alcorta 1290 de Godoy Cruz, siendo ambos guardianes y propietarios de los canes. Además el día 25/09/07 le practicaron el examen antirrábico con el veterinario Curetti.

Asimismo señaló que, a la fecha de la demanda, la Sra. Parisch había mudado su domicilio a la calle José Hernández 2856 de Godoy Cruz, quedando los canes en el domicilio de calle Figueroa Alcorta, lo que evidenciaba aún más que los animales eran de propiedad de ambos demandados.

Cuantificó los perjuicios conforme al siguiente detalle: a) Daño moral por la suma de $30.000, b) Daño estético por la suma de $10.000, c) Lucro cesante por la suma de $20.000, d) Incapacidad sobreviniente por la suma de $200.000 y e) Gastos médicos por la suma de $4.000.

Ofreció pruebas. Fundó en derecho.

A fs. 73 la parte actora amplió la demanda incoada.

2) A fs. 79/83, compareció el Sr. Francisco Nicolás Reig, mediante apoderado y con-testó la demanda.

Efectuó una negativa de los hechos invocados por la actora y opuso como defensa la falta de acción negando ser el dueño o guardián del can agresor, indicando que el perro fue adquirido y se encontraba en posesión de la co-demandada, a quien servía y quien se aprovechaba de él.

Resaltó que al momento del accidente, se encontraba separado de hecho de la deman-dada; por ello, no habitaba en la casa de calle Figueroa Alcorta y además no se encontraba en la provincia, ya que había viajado a Bs. As.el 21/09/07 y había regresado el 24/09/07, por lo que, aun cuando se entendiera que era dueño del animal, lo cierto era que no tenía la guarda del animal, ni se servía ni tenía interés en éste pues la perra agresora se encontraba bajo la guarda exclusiva de su dueña, la Sra. Parsich.

En subsidio, solicitó la exención o reducción de la responsabilidad atribuida en carácter de dueño o guardián, por existir concausas que limitaban la relación causal. En tal sentido relató que cuando se encontraban los perros en la puerta de la calle al lado de su dueña y de dos señores que habían ido al visitarla, la actora los llamó a fin de propiciarles una caricia, llamándolos por su nombre. Tal situación provocó que los perros se acercaran a la actora, y Branca la hembra, supuestamente por celos procedió a morder a la víctima en su brazo, cuando ésta se proponía a acariciar al perro macho.

Afirmó que el hecho de la actora, al haber llamado a los perros y haberse alejado éstos de su dueña, había producido el rompimiento del nexo causal que debía existir entre la conducta y el daño que se le atribuía, por lo que tal circunstancia lo eximía totalmente de responsabilidad a su parte o en su defecto, reducía la misma en función de la participación de cada hecho en el resultado dañoso. En efecto, la actora tenía acostumbrado a los animales a jugar con ella y acariciarlos cuando estaba en la vereda.

Impugnó los rubros por excesivos y propició su disminución.

Ofreció pruebas y fundó en derecho.

3) A fs. 85/91, se presentó la demandada María Marta S.Parsich Bauza, mediante apoderado, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas.

Sustentó su estrategia procesal en las siguientes circunstancias:

– Que el día 23/09/07, la demandada se dirigió en su camioneta a la vivienda ocupada por el co-demandado Reig, ubicada en calle Figueroa Alcorta 1290, a los efectos de retirar algunos objetos personales pues desde el mes de mayo de 2.007, había cambiado su domicilio a la calle Hernández n° 2.856 de Godoy Cruz (siendo ésta la residencia denunciada en la exposición policial ante la Seccional n° 7 de la Policía).

– Que cuando intentó ingresar a la vivienda de su esposo- al abrir el portón del garage- dos perros de raza ovejero alemán de propiedad del Sr. Reig escaparon a la calle.

– Que el hecho tomó por sorpresa a su parte ya que los animales habitualmente salían a la calle para hacer sus necesidades a la noche y regresaban al sólo llamado del code-mandado, lo que revelaba su obediencia y docilidad.

– Que los animales se encontraban en la vereda en forma tranquila y amistosa cuando la actora arribó a su domicilio. Sin embargo, la Sra. Parsich -al ver que los animales me-rodeaban el jardín- se acercó a ellos a fin de espa ntarlos, momento en que levantó la mano. Frente a ello, la perra Branca respondió a lo que entendió una agresión, pues el movimiento del brazo y la mano levantada -similar a propinar un golpe- dio lugar a la mordedura en el exterior del brazo. En efecto, no se trataba de un ataque, sino un mo-vimiento defensivo del animal, que sólo repelió con un mordisco el ataque o amenaza de un ataque.

Invocó la existencia de dos causas que eximían de responsabilidad a la demandada, consistentes en la soltura del animal sin su culpa y la culpa de la víctima en la producción del hecho dañoso.En tal sentido, indicó que se trataba de un animal cuyo temperamento evidenciaba una falta de agresividad, ya que era dócil, manso y no había mordido a ninguna persona con anterioridad.

Sostuvo que no era propietaria ni guardiana del can, que pertenecía al Sr. Nicolás Reig y que no habitaba en la propiedad de Figueroa Alcorta desde mayo de 2.007, además cuando sucedió el hecho se encontraba accidentalmente en la vivienda, y la situación no habitual donde se encontraban los canes, hizo que la situación hubiera sido imposible de prever.

Impugnó los montos por resultar excesivos y desproporcionados. Asimismo negó la procedencia de los rubros reclamados.

4) Luego de sustanciada la causa, la juez a quo dictó sentencia con fecha 24/06/13 ha-ciendo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos ciento nueve mil seiscientos más intereses (fs. 609/620 vta.). Argumentó de la siguiente manera:

(i) Responsabilidad de la parte demandada:

– Que no se encontraba discutido que el día 23/09/07 la actora sufrió la mordedura de un perro de raza ovejero alemán, cuando arribaba a su domicilio. Tampoco se controvirtió que los perros salieron de la vivienda ubicada en calle Figueroa Alcorta 1290 de Godoy Cruz (la que se encontraba a una casa de por medio de la que vivía la actora). Además las partes coincidían en que el hecho ocurrió encontrándose la demandada en la puerta de calle de ingreso a su domicilio.

– Que habiéndose demostrado que en la producción del daño padecido por la actora (mordedura de perro) intervino activamente el animal de propiedad de los de-mandados, y no habiéndose acreditado en legal forma la concurrencia de ninguna de las eximentes de ley, debían los accionados soportar la responsabilidad.

– Que dicha responsabilidad era solidaria conforme el art.1109 del C.Civil, por lo que ambos demandados debían responder frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que por ley correspondieran.

– En lo que aquí nos ocupa, respecto a la defensa de falta de legitimación pasiva, y la eximente de culpa de la víctima razonó del siguiente modo:

a) Falta de legitimación pasiva:

– Que ambos demandados atribuyeron al otro, la propiedad o guarda de los animales y además negaron habitar el domicilio en donde se encontraban éstos al momento del hecho.

– Que el artículo 1124 del C. Civil indicaba como primer responsable al propietario dueño del animal al momento de producirse el daño.

– Que no resultaba fácil determinar quién resultaba ser el propietario de un animal causante de los daños atento a que los mismos se produjeron cuando los animales no estaban acompañados por sus dueños y, aunque estuvieran con alguna persona no significaba en absoluto que ésta fuera su titular.

– Que la propiedad del animal, salvo el caso de caballos de carrera, derivaba de la pose-sión (art. 2412 del C.Civil). Por ello, al tener la acción derivada de la responsabilidad civil el carácter de personal, debía estarse a la calidad de propietario al momento en que el daño se produjo. La prueba de la calidad de propietario, derivaba generalmente de la posesión del animal. Por ello, quien invocaba tal carácter debía probarlo.

– Que en el caso, tratándose de un animal sin registro, la prueba de la posesión determinaba la propiedad del animal. En efecto, no resultaba controvertido que los animales se encontraban en el domicilio de calle Figueroa Alcorta 1270, cuando salieron a la calle y que uno de ellos mordió y agredió a la actora de autos.A su vez, conforme al material probatorio colectado, surgía que los demandados tenían al momento del hecho, el mismo domicilio real y que en dicho lugar habitaba el animal causante del daño.

– Que en caso de convivencia, existía una posesión común y compartida de los bienes muebles, se presumía que ambos eran copropietarios, ya que ninguno había logrado destruir con prueba en contrario tal presunción.

– Que de la prueba surgía que los demandados contrajeron matrimonio en fecha 25/03/06 y de la prueba testimonial rendida por los vecinos del lugar, surgía en forma concordante que los demandados vivían en el domicilio donde se encontraban los perros a la fecha del hecho, que eran de propiedad de ellos, y que en la actualidad habitaba el demandado Sr. Reig.

– Que no se habían probado los dichos de la codemandada Parsich en el sentido de que para el mes de mayo de 2.007 ya no vivía en dicho domicilio pues del acta de proce-dimiento de la causa que dio origen al proceso contravencional surgía que al momento del hecho tenía domicilio en calle Figueroa Alcorta n° 1290 de Godoy Cruz. Tal circunstancia fue corroborada por la declinación de notificación efectuada por el co-demandado Reig, a fs. 28, mediante la cual hizo hace saber que la Sra. Parsich, no vivía en el domicilio de Figueroa Alcorta 1290 desde hacía más de seis meses.

– Que se había acreditado que la guarda del animal a cargo de la demandada, pues ella reconoció que abrió la puerta de la vivienda, y que los perros se escaparon. También sostuvo que entregó a la actora los controles antirrábicos. De ello, podía inferirse, su carácter de guardiana del animal al momento del hecho, circunstancia corroborada por el testimonio del veterinario Curetti.

– Que también existía legitimación del Sr.Reig, porque se había probado que vivía junto a su esposa en el domicilio de Figueroa Alcorta, por lo que, también resultaba alcanzado por la presunción de propiedad del animal, en función del artículo 2412 del C. Civil.

– Que si bien se había probado que el demandado no estaba al momento del hecho en la provincia de Mendoza; lo cierto era que no se había acreditado la transferencia de guarda a la codemandada en forma permanente.

b) La eximente culpa de la víctima:

– Que si bien ambos demandados, con distintos argumentos, pretendieron liberarse ale-gando el artículo 1128 del C. Civil, el que mencionaba expresamente el hecho de la víctima como causal liberatoria. En el caso, no se había acreditado en forma certera y clara tal destrucción del nexo causal. En efecto, dicha prueba le incumbía a quien la alegaba pues constituía una excepción al régimen de responsabilidad.

(ii) La cuantificación de la indemnización:

a) Incapacidad sobreviniente:

– Que en función de la prueba colectada, en especial de los informes médicos, surgía de-bidamente probado que la actora había sufrido heridas contusas desgarradas múltiples en brazo derecho de diferente magnitud, y que la lesión le había ocasionado secuelas estéticas, neurológicas funcionales y psicológicas.

– Que correspondía otorgar a la actora por este rubro la suma de pesos sesenta mil esti-mados a la fecha de la sentencia. (art. 90 inc.VII del CPC), con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho y hasta la sentencia y a partir de allí y hasta el efectivo pago, los intereses de la tasa activa cartera nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (TNA), según plenario «Aguirre».

b) Lucro cesante:

– Que correspondía reconocer a la actora la suma de cuatro mil seiscientos, en concepto de ganancias dejadas de percibir en Asistir y la Obra Social, todo ello, con más intereses moratorios legales de la ley 7198 desde la fecha del hecho y hasta el 28 de mayo de 2009, fecha a partir de la cual se aplicará la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta el efectivo pago, según plenario «Aguirre» dictado por la S.C.J.M. (L.S. 401-211).

c) Daño estético:

– Se rechazó el rubro ya que de los dichos de la actora y de la prueba producida surgía que la lesión estética tenía incidencia en la partida del daño moral.

d) Daño moral:

– Que correspondía otorgar por el rubro, la suma de pesos cuarenta mil estimados a la fecha de la sentencia (art. 90 inc. VII del CPC), con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho y hasta la sentencia y a partir de allí y hasta el efectivo pago, los intereses de la tasa activa cartera nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (TNA), según plenario Aguirre, ya citado.

e) Gastos efectuados:

– Se admitió el rubro por la suma de cinco mil, con más los intereses moratorios legales de la ley 7198 desde la fecha del hecho y hasta el 28 de mayo de 2009, fecha a partir de la cual se aplicará la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta el efectivo pago, según plenario «Aguirre» dictado por la S.C.J.M. (L.S.401-211).

(iii) Costas:

Se impusieron de la siguiente manera:

– A la parte demandada por lo que prosperaba la demanda.

– A la actora por el rubro lucro cesante rechazado. No se impusieron costas por el rubro incapacidad sobreviniente.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Francisco Nicolás Reig a fs. 628:

1) Funda recurso el demandado Reig conforme surge del memorial obrante a fs. 643/646, e impugna la sentencia sobre la base de los siguientes razonamientos:

a) La inversión de la carga de la prueba:

Entiende que el juez a quo no ha tenido en cuenta principios contenidos en el sistema procesal respecto al régimen probatorio.

Afirma que ante la dificultad de poder demostrar la legitimación pasiva, la actora debió solicitar en el momento oportuno la inversión de la carga probatoria.

En particular destaca que los indicios y presunci ones son sólo una forma indirecta de prueba. En el caso, la actora no ha producido ninguna prueba directa ni documental ni informativa respecto de la titularidad del dominio o la guarda documental.

Refiere que ha quedado acreditado que el perro se encontraba en posesión de la code-mandada y que el Sr. Reig no era guardián del perro.

b) La falta de consideración de la eventual delegación de la guarda:

Se agravia por entender que el juez no ha considerado la defensa impetrada en relación a la delegación de la guarda interpuesta en forma subsidiaria. En efecto, eventualmente debió valorarse que se le había entregado la guarda a la Sra. Parsich, que era quien se servía del animal.

c) La existencia de culpa de la víctima:

Impugna el decisorio por entender que no se ha analizado la culpa de la víctima fundada en el art. 1128 y que ha servido de concausa conforme surge de las pruebas obrantes a fs.159 y 181.

d) La falta de prueba respecto a los rubros invocados:

Respecto de la indemnización reclamada, señala que de la certificación del Hospital Scaravelli surge que la actora luego de 10 días del hecho, continuó prestando servicios como médico de guardia. En consecuencia, no existe prueba sobre los daños que reclama en concepto de lucro cesante y sobre pérdida de chance.

Precisa que tampoco existe prueba sobre el quantum del daño moral ni tampoco respecto de la justipreciación de la incapacidad sobreviniente.

e) Costas:

Afirma que el decisorio ha impuesto las costas por lo que se rechaza, omitiendo regular honorarios con respecto a tal rechazo.

2) La parte actora contesta la fundamentación del recurso conforme surge de las cons-tancias de fs. 650/657 y propicia su rechazo por los argumentos que se dan por reproducidos. La demandada Sra. Parsich no contesta, no obstante estar debidamente notificada conforme surge de las constancias de fs. 692.

B) Recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 630:

1) Se alza la actora conforme surge del libelo recursivo obrante a fs. 658/667, e impugna la sentencia sobre la base de los siguientes razonamientos:

a) La reducción infundada del rubro incapacidad sobreviniente:

Se queja la actora por entender que la sentencia sin fundamento válido ha reducido el monto peticionado, sin ponderar las constancias de la causa en cuanto a la entidad de los daños físicos sufridos, los padecimientos y las secuelas que ameritaban su reparación.

Afirma que la suma acordada permite una reparación parcial y temporaria pues no se ha acordado una justa reparación.

b) La incorrecta justipreciación del rubro lucro cesante:

Refiere que en la cuantificación del monto no se han considerado los efectivos ingresos dejados de percibir y que surgen de la prueba rendida en la causa.

c) El yerro en la aplicación de la tasa de interés.La inconstitucionalidad de la Ley 7198:

En relación a los rubros, lucro cesante y gastos, la resolución les aplica la tasa pasiva desde el hecho hasta el plenario Aguirre a las sumas indemnizatorias otorgadas. Por ello propicia la declaración de inconstitucionalidad.

2) El demandado Sr. Francisco Nicolás Reig propicia su rechazo conforme surge de la presentación de fs. 673/675 por las razones que se dan por reproducidas.

La demandada Sra. Parsich no contesta, no obstante estar debidamente notificada con-forme surge de las constancias de fs. 689.

IV. SOLUCION DEL CASO:

Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar -reiterando jurispru-dencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano «ad quem», la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94- 213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.» (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).

Por ello, corresponde destacar que ha quedado firme, la responsabilidad imputada -tal como ha sido entendida- en relación a la demandada Sra. Parsich, la indemnización concedida como resarcimiento de los gastos médicos y la forma de imposición de costas. Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de queja por los apelantes. Por un lado, el demandado Sr.Francisco Nicolás Reig se queja por la inversión de la carga de la prueba en favor de la actora, por la falta de análisis de la transferencia de la guarda, por la falta de consideración de la eximente culpa de la víctima, por el exceso en la justipreciación de ciertos rubros y por la omisión de regulación de honorarios en cuanto al rechazo de la demanda. Por su parte, la actora se agravia por la cuantificación de los rubros incapacidad sobreviniente, lucro cesante y además por la tasa de interés pasiva acordada a los rubros gastos médicos y lucro cesante por cierto período.

En definitiva, los agravios de los apelantes se circunscriben a ciertos aspectos de la responsabilidad, a algunas cuestiones en torno a la cuantificación de los daños fijados por el juez a quo y a ciertos accesorios y por la omisión en la regulación de honorarios.

Por razones de orden metodológico, en primer lugar analizaré los agravios del demandado Reig relativos a la atribución de responsabilidad (carga de la prueba en la defensa de falta de acción, transferencia de la guarda, existencia de culpa de la víctima), luego aquellos aspectos relativos a la cuantificación expuestos por ambas partes y finalmente considerar la queja concerniente a la omisión de regulación correspondiente al demandado.

1) Agravios en torno a la atribución de responsabilidad expuestos por el code-mandado Reig:

(i) La falta de consideración de la defensa de falta de acción interpuesta por el deman-dado Reig y la inversión de la carga de la prueba:

El demandado impugna la resolución en este aspecto por entender que no se han respe-tado los principios concernientes al régimen probatorio. En efecto, refiere que ante la dificultad probatoria, no podía admitirse la acreditación de la legitimación pasiva a través de indicios y presunciones. En particular asevera que ha quedado probado que el perro se encontraba en posesión de la codemandada Parsich y que el Sr.Reig no era dueño ni guardián del perro.

Estos agravios no pueden válidamente sostenerse. Explicaré por qué:

En primer lugar, la doctrina legal sobre la materia que nos ocupa se orienta por otorgar un fundamento objetivo a la responsabilidad del dueño del animal por los daños causados por éste. En abono de tal solución debe recordarse que la concepción jurídica actual de la problemática de la responsabilidad, pone el acento en los derechos de la víctima del daño y en la necesidad de reparar todo daño injustamente causado, tales circunstancias nos conducen a la tesis de la responsabilidad objetiva para la mejor consecución de ese resultado a que se aspira, todo ello en cuanto a la télesis del sistema jurídico de la responsabilidad civil.

La corriente doctrinaria mayoritaria actualmente se asienta -en los supuestos de daños causados por animales- sobre la base de la responsabilidad objetiva, entre otros sostienen esta tesis: Orgaz, Alfredo (en La Culpa, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, año 1992, págs. 211/223), Kemelmajer de Carlucci Aída y Parellada Carlos, (en la obra colectiva Responsabilidad civil, bajo la dirección de Mosset Iturraspe Jorge, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, punto «b», titulado: Fundamento de la responsabilidad, pág. 422, quienes señalan que de un análisis de la ju-risprudencia (el Derecho vivo), muestra que se trata de una responsabilidad de base objetiva); Trigo Represas-López Mesa (Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº III, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, pág. 397/8); Casiello Juan J. » Responsabilidad por los daños causados por animales, LA LEY 1992-C, 242); Bustamante Alsina Jorge, (en «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pág. 390); Sagarna Fernando A. (en la obra colectiva bajo la dirección de Alberto Bueres, Código Civil, análisis doctrinario y jurisprudencial, Tº III-B, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2000, págs.171/220).

Por otra parte, surge que el codificador utiliza una variada terminología para referirse a los legitimados pasivos de la acción para reclamar los daños causados por animales. En tal sentido se advierte que los arts. 1124 y 1131 declaran responsables por los daños al propietario del animal. Por su parte, los arts. 1125, 1126, 1128 y 1130 responsabilizan al dueño del animal. El art. 1127 hace hincapié en la persona encargada de guardarlo mientras que el art. 1129 asigna la responsabilidad a quien lo tenga.

Frente a tal panorama, se ha destacado que pese al desacierto terminológico, los artículos 1124 a 1131 del C. Civil resaltan que el primer responsable por los daños causados por un animal es su dueño o propietario (Trigo Represas, Félix-López Mesa, Marcelo «Tratado de Responsabilidad Civil-Tomo III», Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004).

En el caso, el demandado impugna el decisorio por entender que se ha invertido la carga de la prueba ya que no se ha acreditado que efectivamente el Sr. Reig era el titular del can llamado Branca, el que atacó a la actora y produjo el daño.

No obstante la queja, no puede soslayarse que la juez a quo con sano criterio centra su razonamiento en dos argumentos esenciales que no han sido debidamente impugnados por el demandado apelante:

?En primer lugar, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2412 del C. Civil.

?En segundo lugar, el hecho de que los bienes muebles se encuentran en el hogar conyugal se presumen que son de propiedad de ambos cónyuges.

En la especie, el codemandado Sr.Reig se abroquela en la postura de que se ha invertido la carga de la prueba y afirma que el decisorio se basa en prueba indirecta, sin hacerse cargo de cuestiones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador en su análisis.

Cabe destacar que el animal es una cosa y su naturaleza es mueble, por lo que no resulta irrazonable presumir que el poseedor de un animal es su dueño a menos que el animal sea de aquellos que debe ser marcado (ej. ganado vacuno) o registrado (ej. caballos de pura sangre). En tal sentido, la doctrina ha señalado que: .»rige el principio general que determina que el que alega la calidad de dueño del animal corre con la carga de la prueba correspondiente y esa prueba deriva de los registros constitutivos o, en su defecto, de la mera posesión del animal.Está claro que el actor víctima puede recurrir a cualquier medio de prueba para acreditar ese extremo fáctico; incluso, en muchos casos habrá de recurrirse a indicios y presunciones».(Leiva, Claudio Fabricio «Responsabilidad por daños causados por animales: la cuestión de la legitimación pasiva y su prueba, a propósito de un fallo. La importancia de los indicios y presunciones», LL Gran Cuyo 2010 (junio), 419 cita on line AR/DOC/4448/2010. En igual sentido, la jurisprudencia citada por el autor: Cam. 5ta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, publicado en la ley on line AR/JUR/10619/2007; Cam. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala III, 2/10/09 «Oyhanarte Luciano Ignacio c/ Ling Ching C» publicado en la ley on line AR/JUR/ 34855/2009; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1era Nominación de Santiago del Estero publicado en LLONA-2002-1246 entre otros ).

Por su parte, la doctrina ha expuesto que el indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción.Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando cir-cunstancias particulares de cada prueba individual. Es así que puede referirse tanto a hechos aislados aunque no hayan sido objeto de prueba, como los hechos admitidos y reconocidos, cuanto a hechos probados que, aunque no determinan asertivamente la convicción respecto del progreso de la pretensión, en conjunto forman la convicción hacia un punto determinado, ha-biéndose dicho, asimismo, que: «Indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso. Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción». (Leguisamón, Héctor Eduardo, «LAS PRESUNCIONES «HOMINIS» O DE HOMBRE», R.D.Procesal, Rubinzal Culzoni, Año 2005, N° 2, Pag. 233, online citado por este Tribunal en la causa N° 50.244 «Rivas Gustavo Ramón c/ Gallardo Laura p/ Daños y Perjuicios, resolución de fecha: 26/12/2013).

En el sublite, la magistrado ha concluido que los codemandados eran propietarios del can agresor sobre la base de la prueba rendida, de la que se observaba que: a) Los Sres. Reig y Parsich al momento del evento dañoso vivían en el inmueble sito en calle Figueroa Alcorta 1290 y tenían allí el asiento del hogar conyugal (testimonial del Sr. Vázquez a fs. 170 pregunta cuatro; del Sr. Martínez a fs. 172 pregunta tres y cuatro, testimonial de la Sra. Pro a fs. 181 vta.pregunta cuarta); b) Que la parte actora y demandada eran vecinas; c) Que el lugar de donde salieron los perros (uno de los cuales fue el que atacó a la actora) estaba ubicado en Figueroa Alcorta 1290.

De todos estos indicios graves, precisos y concordantes se colige que si la posesión del perro dañador valía título y que si los cónyuges no acreditaron la exclusividad de dominio en el otro, podía válidamente presumirse que los bienes muebles que estaban en el hogar conyugal pertenecían a ambos cónyuges, como sería en el caso, el perro dañador, Branca. En tal sentido la jurisprudencia ha destacado:. «Dado que no se ha acreditado por ningún medio de prueba que los bienes muebles que adornaban el hogar conyugal que sigue ocupando hubieran sido adquiridos con bienes propios de uno de los cónyuges, se mantiene con relación a dichos muebles, la presunción de ganancialidad que emerge del art. 1271 del C. Civil».

En mi opinión, ninguno de tales argumentos dirimentes ha merecido crítica suficiente por el impugnante, sobre todo teniendo en cuenta que el propio veterinario Curetti en la historia clínica no sólo consignó tal domicilio sino que además apuntó como dueños a ambos codemandados (ver fs.178). Además de la testimonial del veterinario surge que cuando se le preguntó si recordaba si para setiembre de 2007 el matrimonio formado por Nicolás Reig y María Parsich eran clientes suyos (primera sustitución) y respondió: «ocasionalmente.el perro del problema lo atendí esa vez que le hice el control antirrábico».

En suma, no se observa que la sentenciante haya incurrido en anomalías ni que tampoco haya invertido la carga de la prueba tal como pretende el demandado impugnante pues efectivamente la víctima podía recurrir a cualquier medio incluso a presunciones y tales con-clusiones se ven corroboradas con la prueba rendida en la causa, la presunción de propiedad y/o de posesión de un bien mueble que se encontraba en el hogar conyugal no resulta algo irrazonable y/o absurdo.

En efecto, la decisión respeta las reglas de la sana crítica en cuanto reglas del correcto entendimiento humano: contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que deben apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo JA 71-80 y sgtes).

Por lo que no puede admitirse que ha existido la inversión de la carga de la prueba al analizar la pretensión y la defensa de falta de legitimación pasiva tal como afirma el recurrente. Por ello, corresponde el rechazo de la queja en este aspecto.

(ii) La falta de consideración de la eventual delegación de la guarda planteada en subsidio:

Se agravia el codemandado por entender que la sentencia no ha considerado la defensa opuesta en subsidio consistente en la transferencia de la guarda efectuada del Sr. Reig a la Sra. Parsich.

Esta queja no puede admitirse.

En efecto, el art. 1124 del C.Civil menciona además del dueño como sujeto responsable a la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él.

La doctrina ha expuesto que en el derecho argentino es guardián tanto el que tiene un poder de dirección, control y uso independiente del animal, como aquel que se sirve del animal. La dificultad está en la determinación de la expresión «servirse» (Belluscio, Augusto-Zannoni, Eduardo «Código Civil Comentado», Tomo 5, Editorial Astrea., Bs. As., 1994).

En el sublite, el apelante asevera que el juez a quo omitió valorar que había existido transferencia de la guarda porque él no estaba en la provincia al momento del accidente y quien se servía del animal era la Sra. Parsich.

Sin embargo, de la lectura de la resolución impugnada, se advierte que no ha existido omisión de análisis de este aspecto; sino que la sentenciante ha entendido que si bien se había acreditado el viaje a Buenos Aires (prueba informativa de fs. 441, declaración de fs. 551), tal circunstancia no implicaba que se había probado que la transferencia de la guarda hubiera sido con carácter permanente. En efecto, tal conclusión resulta avalada por la doctrina que admite la responsabilidad excluyente del dueño y del guardián (es decir que el dueño se libera cuando la guarda es transmitida) porque justamente para esta postura se exige que la guarda tiene que haber sido transmitida con carácter permanente y no meramente accidental (Cam. Apel. Rosario, Sala I, LL 15-807).

(iii) La falta de valoración de la existencia de culpa de la víctima:

Se queja el demandado apelante por entender que el fallo no ha analizado la eventual existencia de la eximente culpa de la víctima. En efecto, entiende que tal hecho ha cocausado el daño.

Este agravio debe ser rechazado.

La propia conducta del damnificado se puede convertir frecuentemente en causa exclusiva o concausa del daño.En efecto, el hecho de la víctima puede haber sido la causa adecuada de la producción del daño, lo que provoca la eximición de responsabilidad por parte del demandado. Este aspecto, ha sido resaltado en varios precedentes por nuestro Superior Tribunal Provincial: En L.S. 328-176 se dijo: «el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada». En L.S. 330-41 se expuso:… «La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño. Es decir, que el hecho d e la víctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño».

Si bien la culpa de la víctima es una causa de exoneración de responsabilidad genérica, esto es un principio general conforme surge de los términos del art. 1111 del C. Civil. En la problemática que nos ocupa, el codificador en el art. 1128 último párrafo reiteró el principio y expuso: . «cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de . una culpa imputable al que lo hubiese sufrido».

En el caso, de la lectura de la sentencia impugnada se advierte la sinrazón de la queja.En efecto, la juez a quo analizó que no se había acreditado la culpa exclusiva o concurrente de la actora damnificada y tampoco surgía probada una eventual conducta de la actora que haya interrumpido o cocausado el daño. Más allá de los dichos de los codemandados, no se ha ren-dido prueba que acredite que la actora se haya encargado de excitar al animal, molestarlo o que haya desplegado alguna otra conducta que permita inferir que la víctima fue la que interrumpió el nexo causal.

Si bien el recurrente sostiene que tal conducta de la víctima ha quedado acreditada con la prueba rendida a fs. 159 y a fs. 181, tales circunstancias no se advierten claramente. La ab-solución de posiciones de la demandada Parsich a fs. 159 no resulta avalada con el resto de la prueba rendida.

Por otra parte, de la prueba testimonial de la Sra. Pro de fs. 181/82 no se observa que la testigo haya manifestado que la actora hubiera desplegado una conducta que causara la agresi-vidad del animal, además la vecina no fue testigo presencial del hecho.

De lo expuesto se colige que el recurrente no ha logrado acreditar que el hecho de la víctima haya sido la causa adecuada determinante de la producción del evento y/o que su con-ducta haya interferido en el nexo causal entre el hecho y el daño que sufriera.

La mera alegación de la eximente es insuficiente, en tal sentido la jurisprudencia ha hecho hincapié en que las causas de exoneración de los arts. 1127 y 1128 del Cod. Civil deben ser probadas por el presunto responsable y apreciadas con criterio restrictivo (Cam. CC y Lab. Posadas, sala II, 23/04/01 publicado en LL Litoral 2001-1076).

Por lo que la queja, dado el contexto probatorio analizado, se advierte como inadmisible.

2) Agravios en torno a la cuantificación de los perjuicios:

De la lectura de los libelos recursivos de los recurrentes surge que los agravios en cuanto a este punto se centran en los siguientes aspectos:incapacidad sobreviniente, lucro cesante, daño moral e intereses aplicados sobre gastos y lucro cesante por cierto período.

a) Incapacidad sobreviniente:

Ambas partes impugnan la cuantificación del rubro correspondiente a la incapacidad sobreviniente. En efecto, la actora se queja por lo exiguo en su justipreciación y entiende que se han omitido considerar las efectivas dolencias padecidas. Por su parte, el codemandado se agravia porque entiende que se ha otorgado demasiado por el rubro y resulta desajustado en relación a las lesiones sufridas.

Adelanto que propiciaré elevar el monto por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. Explicaré por qué:

Concretamente en materia de incapacidad sobreviniente, cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia adhiere al principio de reparación integral, conforme con el cual debe consi-derarse no sólo de qué manera la incapacidad incide en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además, de qué manera esa incapacidad gravita en todos los demás aspectos de la personalidad, tanto en su vida personal como de relación (L.S.262-484; 298-452). En tal contexto ha establecido como pautas a considerar, la edad de la víctima, su estado de salud, actividad habitual, capacidad residual, la efectiva disminución en las tareas, la renta que puede obtener en el mercado financiero, etc.

Ello así, teniendo en cuenta que la doctrina de nuestro Superior Tribunal en materia resarcitoria, se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (L.S 254-149, 269-474, 288-47). Es decir, que según la doctrina de dicho Cuerpo, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad y concretamente acotados por la realidad que toca evaluar, sin que sea desechable ab-initio , ningún método de fijación del daño. Es decir que si bien ab initio no descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo (L.S. 254-187), apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante ya sea por su exigüidad o excesividad (L.S 254-187; 258-301; 269-474 entre varios).

En tal temperamento, la pretensión de la actora recurrente a la sujeción del criterio matemático (Fórmulas Marshall y Vuotto) no pueden admitirse sino sólo como una pauta orientativa más desde que este Cuerpo ha preferido en numerosos precedentes el método com-parativo siguiendo los lineamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y tomando en consideración algunos precedentes jurisprudenciales del Tribunal.

De las constancias de autos surge que la actora al momento del accidente tenía 49 años, de profesión médico gineco-obstetra, casada y madre de 2 hijos.Además se probó que las secuelas le ocasionaban no sólo dificultades en las tareas diarias sino en las laborales, sobre todo por su condición de médica gineco-obstetra. En efecto, existió una disminución de fuerza en ex-tensión de brazo, antebrazo y muñeca derecha, disminución de abducción de dedo pulgar de-recho y, la hipoestesia en región posterior de antebrazo y tres primeros dedos de la derecha, lo que implicó que debió limitar las prácticas médicas sobre todo quirúrgicas y práctica de obstetricia. Además, ha debido readecuar sus actividades laborales. En particular, quedó suficien-temente probado que la actora ha visto disminuido su rendimiento laboral en lo relativo a prácticas médicas que demanden mucho esfuerzo.

En efecto, se consignó que presentaba como secuelas por el evento una lesión de su nervio radial derecho de tipo axonal con una incapacidad parcial y permanente del 20% (pericia del médico neurólogo, Dr. Cornejo a fs. 378/87), del 9% en relación a la afectación estética parcial y permanente (pericia del médico cirujano, Dr. Nocera a fs. 421/427), un 10% de in-capacidad psicológica (pericia de la Lic. Martorell a fs. 487/94) y del 44,8% (pericia de la médica clínica, Dra. Díaz Peralta a fs. 508/509 que incluye las secuelas en miembro superior dominante, las neurológicas, las estéticas, las por limitación funcional del codo y las psicológicas).

Por su parte, como secuelas a nivel físico se hace referencia que la actora que: «el can no sólo le infringió una mordida sino que su miembro superior dominante (fundamentalmente brazo-codo) presenta múltiples cicatrices de heridas contuso desgarrradas de diferente magnitud (de moderadas a graves) y tamaño, algunas lineales otras en superficie con pérdida de sustancia. Determinantes que en la actualidad padezca secuelas múltiples estéticas, neurológicas, funcionales y psicológicas». (punto IV a fs.508/509 de la pericia médica clínica).

En cuanto al aspecto psicológico, la licenciada destacó que continuaba con trastorno de ansiedad y de angustia con agorafobia post-traumáticos relacionados con el accidente (punto 4 fs. 493). En tal sentido, el informe pericial resalta que- desde el punto de vista psíquico- la actora padece «Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado II». La profesional consideró fundamental que la actora realizara tratamiento psicológico adecuado con el fin de atenuar las consecuencias de dicha incapacidad por un plazo de no menos de un año.

En función de todos los aspectos analizados, entiendo que corresponde considerar que la actora presenta aproximadamente un 44,8 % de incapacidad tal como fue afirmado a fs. 509 vta. por la Dra. Díaz Peralta.

Teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 CN y 1083 CC), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes próximo pasado), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima.

Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. «Que necesariamente tendrá que ser ex-presado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor. sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.» (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor», Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p.97). El dinero desempeña en este caso «una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.» (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos «Aproximación a algunos aspectos del régimen de la ley 23.928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord.), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado», Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, «La emergencia económica y los Contratos, Rubin-zal Culzoni, Bs.As., 2002. p. 162 a 164).- A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: «Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado» (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: «conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien (op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que «. casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista.Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Porque en la obligación de valor no se «indexa» ni se «reajusta» nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un «valor» debido (Conf. Casiello, Juan José, «El fin de la indexación» (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral»), LA LEY, 1991-B, 1039 y sgtes).

Por lo que teniendo en cuenta las indemnizaciones otorgadas por este Tribunal entien-do que corresponde acoger la queja de la actora y, en consecuencia, elevar la suma acordada a pesos cien mil a la fecha de la sentencia de primera instancia con más intereses tal como propicia la actora. En efecto, en el caso «Molla» (10/02/14) se otorgó 30.000 para compensar un 14% de incapacidad y recientemente (7/05/14) en el caso «Torres Cristina» se confirmó el monto de $ 123.345 por un 45% de incapacidad.

La suma que propongo no se advierte como exigua, aplicando las fórmulas Marshall y Las Heras Requena, las que se toman en cuenta como una pauta más.

Finalmente en cuanto a la queja del demandado respecto a la falta de fundamentación del rubro, considero que no le asiste razón; el juez a quo ha dado fundadas razones que avalan la cuantificación teniendo en cuenta las probanzas de la causa (principalmente las pericias referidas precedentemente).

Por otra parte, la tacha del demandado en cuanto al exceso debe ser desestimada ya que contrariamente a su pretensión, corresponde su aumento tal como propicia la actora en su queja.

Por lo que corresponde en este aspecto, admitir parcialmente el agravio de la actora y rechazar el del demandado Reig.En consecuencia se eleva la suma acordada por este rubro a pesos cien mil.

b) Lucro cesante:

La queja de las partes en este aspecto consiste en impugnar la justipreciación, la actora por lo exiguo del monto y el demandado por lo excesivo.

Entiendo que los agravios de las partes en este punto deben rechazarse.

Cabe precisar que el daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo; traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial, es la ganancia de que fue privado el damnificado; a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minas de la Primera Circunscripción, Expte. N° 34264 – GIULIANO, MIRTA MABEL C/O»LERY, JORGE OMAR Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) de fecha 13/09/2012, ubicado en L.S. 241-218).

Por otra parte este Tribunal ha resaltado que: «Cuando se trata de evaluar el lucro cesante, no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud, ya que el objeto de la prueba es la obtención de un ganancia frustrada.» (Expte.: 36550 – BARRAGAN RICARDO G. Y OTROS C/ REINAGA RICARDO E. Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS de fecha: 26/12/2012).

En mi opinión, el monto estimado por la sentenciante se ha ajustado a las probanzas de autos y la noción de lucro cesante, consistente en las ganancias dejadas de percibir ya que por tratarse de una ganancia frustrada muchas veces su prueba no es exacta. El decisorio ha tomado como punto de partida para la cuantificación, la prueba concreta de las pérdidas experimentadas y ha valorado los datos que surgían del informe de Asistir S.A. (fs. 582) y de Construir Salud (Obra Social del Personal de la Construcción) (constancias de fs.37). Sobre dicha base, fundó el monto justipreciado.

A mayor abundamiento, la queja de la falta de consideración de los dichos del testigo Chaves en cuanto sostiene que la actora le abonó por el reemplazo $4000, no tienen sustento probatorio alguno habida cuenta que del informe de la obra social surge que la Sra. Meza percibía $1.700 por mes. Pero no quedó acreditado que ella le abonó el doble del sueldo al Sr. Chaves tal como expuso el decisorio impugnado.

No puede soslayarse que las ganancias no producidas no pueden ser directamente re-sarcibles, sino que se requiere que sobre ellas exista certeza en el sentido de probabilidad objetiva de que se hubiere obtenido de acuerdo con el curso ordinario de las cosas. La circunstancia de que esté inscripta en el Monotributo o cualquier otra circunstancia relacionada con su situación tributaria no acredita «per se» los eventuales montos que dejó de percibir por atender en su consultorio particular. Por ello no advierto irrazonable el fallo en cuanto calificó de insuficientes los informes de AFIP y de la DGR para acreditar su trabajo en consultorio particular, contrariamente a lo que expone la actora impugnante en su memorial de agravios.

En efecto, no se ha rendido pericial contable ni tampoco prueba documental consistente en facturas de honorarios por los servicios que eventualmente prestaba en el consultorio y que hubieran servido como una pauta a los fines de la cuantificación.

Por su parte, la queja del codemandado en cuanto que el rubro es excesivo no está de-bidamente fundada porque si bien expresa que surge de la certificación del Ministerio de Salud que la actora continuó prestando servicios en el Hospital Scaravelli, lo cierto es que las ganancias eventualmente dejadas de percibir en dicho nosocomio no fueron reconocidas como lucro cesante.En efecto, el fallo expresamente consignó que la médica desarrollaba sus tareas en varios lugares y circunscribió el reconocimiento a los dos lugares (Asistir y Construir Salud). Por lo que los agravios del codemandado no tienen sustento factico ni jurídico suficiente.

Por ello se rechaza la queja de ambos apelantes y se confirma el rubro justipreciado.

c) Daño moral:

Se agravia la parte demandada en cuanto a la cuantificación del rubro de daño moral por entender que el juez a quo se ha excedido y ha reconocido más de lo peticionado por la actora.

Esta queja debe ser rechazada. Explicaré por qué:

Cabe destacar que el daño moral es aquel determinado por las «afecciones al espíritu», es decir perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillación, la intromisión en la vida privada a raíz de un determinado acontecimiento. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero sí sobre la persona del que lo sufre.En efecto, supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor importante en la vida de los hombres, como ser la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.

Este Tribunal ha considerado en numerosos precedentes que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes de experimentar el hecho dañoso y como consecuencia de éste.

La doctrina prevaleciente y la mayoría de la jurisprudencia le atribuyen al daño moral un carácter resarcitorio, apelando a la función satisfactiva del dinero, el cual posibilita acceder a gozos sustitutivos de la lesión extrapatrimonial sufrida por la víctima (Parellada Carlos-Parellada Ariel «La cuantificación de los daños según la SCJ de Mendoza en Revista de Daños N° 2005-3 Determinación Judicial del daño-II; Rubinzal Culzoni, Santa Fe).

Destacada doctrina señala que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento (conf. Cipriano, «El daño psíquico (Sus diferencias con el daño moral)» en L.L. 1990-D-678; Cifuentes, «El daño psíquico y el daño moral – Algunas reflexiones sobre sus diferencias», en JA del 24-5-06). Es por ello que se ha aceptado mayoritaria-mente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf. cc. 69.658 del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90, 174.074 del 8-8-95 y 190.132 del 15-4-96, votos del Dr. Calatayud, con cita de Zavala de González, «Daños a las personas – Integridad sicofísica», t. 2 a, pág. 195, n.57 y jurisprudencia allí mencionada).

En cuanto a su justipreciación, la jurisprudencia expone: «La determinación de la in-demnización por da ño moral no responde a cánones objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse del resarcimiento de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas aritméticas, siendo suficiente que aquél lo cuantifique sin importar el método o cálculo seguido para establecerlo» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 21/10/1999, «G. de M., M. c. Provincia de Córdoba y otros» LLC 2000, 175 LA LEY 2000-C, 883; AR/JUR/582/1999). Asimismo se ha expuesto: «La indemnización por daño moral está destinada a paliar todo sufrimiento o dolor que se padece a causa del hecho ilícito, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial pues se trata de compensar el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 13/03/2006 Novelino, Marcelo Hernán c. Compañía de Transporte La Paz y otro, La Ley On-line, AR/JUR/11043/2006).

Entiendo que la indemnización debe tender en estos casos a dar consuelo o satisfacción a la víctima, por la privación o disminución que ella ha sufrido respecto de bienes tales como la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física o el honor. La reparación, por lo tanto, debe estar ordenada en este rubro a asegurar la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos y debe mirar no sólo hacia el pasado, sino que también ha de prever cuál será la incidencia que el menoscabo podrá razonablemente acarrear hacia el futuro para la persona damnificada (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner Editora Córdoba, pág.201 y ss. Art.1.078 cód. civ.; Pizarro, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1.996, pág.47).

Por otra parte, se ha resaltado que: «El principio de individualización del daño requie-re que la valoración del menoscabo compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la víctima». Se trata en este rubro, como dice la doctrina citada, de buscar indicios extrínsecos que revelen la existencia del menoscabo y su entidad, «bajo la óptica de la sensibilidad del hombre «medio», que debe captar e interpretar el magistrado, pero sin descuidar al hombre «real», dado que la apreciación de todo perjuicio debe hacerse en concreto, no en abstracto» (Zavala de González, Matilde, Tratado de los daños a las personas- Disminuciones psicofísicas- Astrea, Bs. As., 2.009, T. 2, pág. 314).

En función de las pautas doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, no puedo dejar de destacar que el accidente acaecido debió por necesidad, provocar un estado de temor, angustia en la persona de la actora tal como acertadamente expuso la resolución impugnada. Tales cir-cunstancias fueron debidamente valoradas como así también los daños de carácter estético que sufrió la actora.

La suma justipreciada no se advierte excesiva conforme los precedentes de este Tribunal: vgr: en el caso «Molla» de fecha 10/02/14) se otorgó $20.000 para compensar los padecimientos de la actora que tenía un 14% de incapacidad física. En la causa «Allende» 10/06/14 se confirmó el monto de $20.000 por una incapacidad del 20%.

Por lo expuesto corresponde rechazar la queja del Sr. Reig en este aspecto.

d) Intereses:

Se queja la parte actora en relación a la aplicación de la tasa pasiva respecto a los rubros gastos y lucro cesante. En consecuencia, propicia la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7198 y la aplicación de la tasa activa

Le asiste razón en este punto conforme lo dictaminado por el Sr.Fiscal de Cámaras.

d.1) En cuanto al lucro cesante:

La reparación dispuesta en concepto de lucro cesante representa también una obligación de valor, que se expresa en la condena en una suma de dinero (Lorenzetti, Ricardo L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, Revista de Derecho Privado y Comunitario- Daños a la persona, Dir. Alegría- Mosset Iturraspe, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1992, pág. 135).

Si bien en abstracto, resulta correcta la aplicación de la tasa de interés que impuso el juzgador, considero que resulta más ajustado hacer regir en lo pertinente el criterio que invoca el Fiscal de Cámaras en su dictamen, sobre la base de lo que ha decidido la Suprema Corte de Justicia local en la causa 108.581 «Aseguradora Federal Argentina en J 182.380/34.506 Diaz Araujo Carlos Gabriel c/ Morán Arnaldo José y ots.p/ D.Y P. s/ Inc.» de fecha 1/04/14.

En este sentido, resulta procedente el agravio de la actora que persigue la aplicación de la tasa activa al rubro, desde la fecha en que el perjuicio se produjo y hasta el efectivo pago.Se ha expuesto que «La indemnización acordada en concepto de lucro cesante, por ser una deuda de valor, debe contemplar la aplicación de la tasa activa desde la fecha en el perjuicio se produjo y hasta el efectivo pago» (Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y Tributario, expte N° 44770 «Salvatierra, Fabián Ariel c/ Di Marco, María Alejandra y otros p/ Daños y Perjuicios» de fecha 03/02/2014).

d.2) En cuanto a los gastos médicos:

Es que con respecto a los gastos médicos probados entiendo que no le asiste razón a la actora impugnante ya que se está condenando a saldar una deuda de dinero a valores históricos, efectivamente pagada, por lo que los intereses que frente a la situación de país, corresponde que se aplique tasa activa cartera general nominal anual vencida desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Este Tribunal se ha expedido en tal sentido en los autos N° 40.185/50.000 «Allende María Cristina c/ Municipalidad de Luján, resolución de fecha 10/06/2014).

3) La omisión de regulación de honorarios por la parte que se rechaza:

Le asiste razón al codemandado apelante en este punto, por lo que corresponde admitir la queja solo en este punto.

CONCLUSIONES:

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Reig a fs. 628:

Se rechaza el recurso, salvo lo relativo a la omisión de regulación de honorarios por la parte que se rechazó la demanda.

B) Recurso de apelación interpuesto por la actora Sra. Meza a fs. 630:

Se rechaza en cuanto a la cuantificación del rubro lucro cesante y se admite la queja en cuanto al aumento del rubro incapacidad sobreviniente y los intereses a aplicar respecto de los gastos médicos y el lucro cesante.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, las Dra. Silvina Furlotti y Gladys Marsala, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA.CARABAJAL MOLINA DIJO:

Las costas de ambos recursos se imponen en la medida de sus vencimientos.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, las Dras. Silvina Furlotti y Gladys Marsala, adhieren por sus fundamentos al voto precedente.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 25 de noviembre de 2014.

Y V I S T O S:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

I- Admitir parcialmente el recurso interpuesto a fs. 628 por el co-demandada y en con-secuencia agregar la regulación de honorarios omitida en el resolutivo 5) de la sentencia im-pugnada.

II- Admitir parcialmente el recurso interpuesto a fs. 630 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 609/620 vta., la que en consecuencia, en su parte pertinente queda redactada de la siguiente forma:

«1) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida en autos por la Sra. Silvia Mónica Meza en contra de María Marta Silvina Parsich y Francisco Nicolás Reig, y conde-nar a éstos en forma solidaria a abonar a la primera, la suma de pesos ciento cuarenta y nueve mil seiscientos ($149.600) en el término de diez días que quede firme la presente, con más los intereses establecidos en los considerandos.»

«2) Imponer las costas del proceso, por lo que prospera la demanda, a los demandados por resultar vencidos».

«3) Imponer las costas del proceso por lo que no prospera la demanda, a la actora por resultar vencida.»

«4) Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la demanda a los Dres. Leonardo Gustavo Auad, Ana Candelaria Di Pietro, A. Alejandro Dúo, Alejandro M. Dúo, Alejandra B. Pandolfi, y Fernando Perez Brenan, en las respectivas sumas de ($.); ($.) ; ($.) ; ($.) y ($.) , sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudieran corresponder. (arts. 2,3, y 31 de la LA)».-

«5) Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda a los Dres. A.Alejandro Dúo, Alejandro M. Dúo, Alejandra B. Pandolfi, Fernando Perez Brenan, Leonardo Gustavo Auad y Ana Candelaria Di Pietro, en las respectivas sumas de pesos ($.) ; ($.) ; ($.) ; ($.) ; ($.) y ($.) sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudieran corresponder. (arts. 2,3, y 31 de la LA).»-

«6) Regular los honorarios profesionales de los peritos: médico neurólogo Rubén Cornejo, médico cirujano plástico Eduardo Luis Héctor Nocera, psicóloga Silvana Rita Martorell, y médico clínico Patricia A. B. Díaz Peralta, en las sumas de ($.) , a cada uno . (art. 1627 del CCivil)».

«7) Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.»

III- Imponer las costas de alzada de la siguiente forma:

a)Recurso de fs. 628:

– Por la parte en que se rechaza, al recurrente vencido.

– Por la parte en que se admite, no corresponde imponer costas.

b)Recurso de fs. 630:

– Por la parte en que prospera, al recurrido vencido.

– Por la parte en que se rechaza a la recurrente v encida.

IV- Regular los honorarios por lo que se rechaza el recurso de la demandada a los Dres. Alejandro M. Dúo, Guillermo Dúo; Ana Candelaria Di Pietro y Leonardo G. Auad en las respectivas sumas de($.) ; ($.) ; ($.) y ($.) (Arts. 2, 3, 15 y 31 L.A.).

V- Regular los honorarios por lo que prospera el recurso del actor a los Dres. Ana Candelaria Di Pietro; Leonardo Gustavo Auad; Alejandro Manuel Dúo; Guillermo Tomás Dúo en las sumas de ($.) ; ($.) ; ($.) y ($.) en cuanto el rubro incapacidad. En cuanto al agravio referido a intereses que también prospera, la regulación se difiere para su oportunidad. (Arts. 2, 4, 15 y 31 L.A.)

VI- Regular los honorarios por lo se rechaza el recurso del actor a los Dres. Ana Can-delaria Di Pietro; Leonardo Gustavo Auad; Alejandro Manuel Dúo; Guillermo Tomás Dúo en las sumas de ($.) ; ($.) ; ($.) y ($.) . (Arts. 2, 3, 15 y 31 L.A.)

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

MTCM/va.

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