Culpa concurrente de la víctima que al intentar cruzar una acequia se lastimó con un hierro que sobresalía.

acequiaPartes: Gomez Oscar Ramón c/ Municipalidad de Lujan, de Cuyo s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 26-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-88712-AR | MJJ88712 | MJJ88712

Culpa concurrente de la víctima que al intentar cruzar una acequia se lastimó con un hierro que sobresalía.

Sumario:

1.-Corresponde atribuir 30% de responsabilidad al peatón reclamante por el accidente sufrido, al lastimarse con un hierro que sobresalía de la parte cementada al intentar cruzar una acequia, pues los propios hechos demuestran que una maniobra en principio sencilla para el actor -profesor de gimnasia y guía de montaña- no pudo ser completada con éxito, y este fracaso demuestra que aquél no debió intentarla o no adoptó para hacerlo las precauciones que la misma exigía.

2.-Todo peatón que transita por las veredas de una ciudad tiene el derecho hacerlo con la seguridad de que puede caminar con la plena confianza de que con solo una atención razonable ningún obstáculo se interpondrá en su marcha provocándole daños en su persona.

3.-La circunstancia de que la fijación del monto indemnizatorio, en el marco de una acción de daños y perjuicios, quede librada al prudente arbitrio judicial, no autoriza al juez, sin invocar razón alguna, a otorgar un quantum mayor al reclamado por el damnificado, puesto que al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo concedido, se estaría violando los principios constitucionales de congruencia y de defensa en juicio.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de septiembre del año dos mil catorce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, los Srs. Jueces titulares de la misma Drs. Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Beatriz Moureu y Oscar Martínez Ferreyra y trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 7446/50.975, caratulada “GOMEZ, OSCAR RAMÓN C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, originaria del Primer Juzgado de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 465 y 473 por la Municipalidad de Luján de Cuyo y el Dr. Valentín Daniel Guillermo Chaher contra la sentencia dictada a fs. 449/454.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 497340 se ordena expresar agravios, lo que se cumple a fs. 499/502. Corridos el traslado de ley, a fs. 507/519 se contesta el recurso quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs. 528.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de votación: Drs. Rodríguez Saá, Martínez Ferreyra y Moureu.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. RODRIGUEZ SAA DIJO:

I.- Que en primera instancia, luego de señalarse que en esta causa se demanda por daños y perjuicios por un accidente acaecido por la intervención activa de una cosa inerte, devenida en riesgosa en virtud de su mal estado de conservación, en contra de la municipalidad como propietaria y guardiana de la misma, adhiere además la Sra.juez a la doctrina que considera que las calles, aceras y cordones bajo jurisdicción del municipio son cosas potencialmente riesgosas de las cuales la Municipalidad es propietaria, pesando sobre ella el deber de mantenerlas en buen estado. Se aclara, además, que en el caso de autos el riesgo lo constituiría el estado de conservación de la vereda, banquinas y acequias, que no estaba en condiciones de transitabilidad, presentando hierros atravesados y verticales en el límite con la acequia, con los que el actor tropezó cayéndose sobre uno de ellos lesionándose en el cuádriceps.

Dado que la parte demandada desconoce la existencia del hecho dañoso, y sostuvo que en el hipotético caso de que hubiese ocurrido, el mismo se habría producido por la conducta imprudente de la víctima, que con buena visibilidad decidió cruzar la acequia cuando existía un puente peatonal en la cuadra, se analizan las pruebas producidas y se da por acreditada la responsabilidad de la parte actora, para lo cual se sostuvo que de las pruebas rendidas y en especial de las constancias del A.E.V. N° 817, acta notarial de fs. 9, y testimoniales de fs. 128, 129 y 130 resulta que el día 01-10-10 a las 15hs. aproximadamente, el Sr. Gómez transitaba por la calle Viamonte, acompañado por el Sr. Di Pietro, con dirección sur-norte por la vereda este, cuando a raíz de la existencia de un improvisado valladar sobre la acera por la construcción de una vereda a la altura del N° municipal 4701, cruzó la acequia para continuar su marcha por la banquina tropezando con un hierro doblado hacia abajo e incrustándose otro que sobresalía en forma recta hacia arriba.Se dio además por probado que según los testigos que declararon a fojas 128, 129 y 130 los dos puentes que se encontraban cerca del lugar estaban obstruidos, uno por materiales de construcción y el otro porque en el mismo se encontraba estacionado un vehículo, lo que provocaba que los transeúntes debieran cruzar la acequia para continuar la marcha. Frente a tal situación se entendió que la maniobra los dos puentes que se encontraban cerca del lugar estaban obstruidos, uno por materiales de construcción, y el otro porque en el mismo se encontraba estacionado un vehículo, lo que provocaba que los transeúntes debieran cruzar la acequia para continuar la marcha.

En base a lo dicho se consideró que la Municipalidad de Luján de Cuyo debía responder por los daños y perjuicios sufridos por el actor. Analizados los daños y monto reclamados se admite la procedencia de los gastos médicos y de traslados ($ 2.300.-), incapacidad ($ 46.000.-) y daño moral ($ 23.000.-).

La sentencia es apelada por la parte demandada y por el doctor Valentín Daniel Guillermo Chaher.

A.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MUNICIPALIDAD DE LUJÁN DE CUYO:

II.- Que luego de referirse el apelante a los antecedentes de la causa y a la defensa ejercida por su parte al contestar la demanda, señala que en la sentencia se resolvió erróneamente el encuadre legal de la responsabilidad, sosteniéndose que en el caso de autos, el riesgo lo constituiría el estado de conservación de la vereda, banquinas y acequias, que no estaba en condiciones de transitabilidad, presentando hierros atravesados y verticales en el límite con la acequia, con los que el actor tropezó cayéndose sobre uno de ellos lesionándose en el cuádriceps, no habiéndose interpretado correctamente que las acequias no son espacios transitables para los peatones, por lo que nunca debió el actor saltar la acequia, sino que debió mantenerse por el lado que venía hasta encontrar un lugar seguro para cruzar.

Continúa diciendo que en la sentencia seconsideró en base a la declaración de testigos que los dos puentes que se encontraban cerca del lugar estaban obstruidos, pero se obvió que un peatón prudente al encontrar una obra en construcción intenta cruzar por un lugar seguro, sea por un puente esquivando los obstáculos o volviendo sobre su recorrido hasta encontrar un lugar para cruzar sin riesgos. Sostiene de esta manera que en el actuar del actor existe parte de responsabilidad.

Respecto a los rubros analizados en la sentencia, se refiere en primer lugar a la incapacidad señalando que en este caso la actora sin estimar porcentaje de incapacidad alguno solicitó la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000.-) y sin embargo en la sentencia se resolvió estimar este rubro en la suma de pesos cuarenta y seis mil ($ 46.000.-) a la fecha de la misma, destacando que la sentenciante realiza una sumatoria de los porcentajes admitidos en las pericias, pero sin contemplar las aclaraciones que la perito psicóloga realizó.

En cuanto al daño moral entiende que la sentencia es incongruente pues se dicta una resolución extra petita, ya que la actora reclamó la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) y sin embargo la juez admite el rubro por pesos veintitrés mil ($ 23.000.-). Cita un caso jurisprudencial que considera similar y pide que se reduzca la suma de condena a pesos seis mil ($ 6.000.-). En subsidio solicita que se aplique el tope solicitado por el actor de pesos diez mil ($10.000).

A fs. 507/519 contesta el recurso la parte actora quien, por las razones allí señaladas, pide su rechazo, solicitando además que el agravio referido a la incapacidad se declare desierto.

III.- Que respecto al agravio referido a la responsabilidad debo señalar en forma previa que si bien no resulta claro el planteo de la queja formulada, surge sin embargo que la parte demandada no cuestiona la responsabilidad que a ella se le atribuye sino que limita su pretensión a sostener “.la culpa de la víctima como concausa del accidente.” (fs.502, cuarto párrafo), por entender que “Es claro que, en el actuar del Sr. Oscar Gómez, existe parte de la responsabilidad en el accidente que él mismo sufrió” (fs. 500 vta., tercer párrafo).

De esta manera no se encuentra en discusión en esta instancia la responsabilidad de la Municipalidad de Luján de Cuyo, sino que solo corresponde examinar si efectivamente puede considerarse que también el actor incurrió en un actuar culposo y que por ello su conducta incidió en forma parcial en la producción del accidente.

Por lo tanto, nada cabe agregar sobre la responsabilidad de la parte demandada a lo dicho en la sentencia recurrida, en la cual la Sra. juez no solo encuadró jurídicamente en forma correcta el caso sino que además examinó todas y cada una de las pruebas con relevancia para desentrañar la mecánica de los hechos. Doy por ende reproducidos los conceptos vertidos y que determinan la atribución de responsabilidad civil a la accionada, la cual además en sí misma no ha sido objeto de cuestionamiento en esta instancia en los términos del art. 137GOMEZ, OSCAR RAMON C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN, DE CUYO del C.P.C., por lo dicha cuestión se encuentra consentida.

En lo que hace a la culpa que se le atribuye en el recurso al Sr. Gómez, debo en forma previa a analizar su actuar señalar que en casos anteriores, en los que este tribunal ha condenado a diversos entes municipales a pagar los daños sufridos por transeúntes en las aceras por obstáculos no debidamente señalizados, he afirmado que todo peatón que transita por las veredas de una ciudad tiene el derecho hacerlo con la plena confianza de que puede caminar con la plena confianza de que con solo una atención razonable, ningún obstáculo se interpondrá en su marcha provocándole daños en su persona.

Sin embargo, no es este el caso que se analiza pues el actor ha admitido en su demanda que cuando caminaba en compañía del Sr.Di Pietro por calle Viamonte de Chacras de Coria hacia el sur advirtió plenamente que se estaban realizando tareas de construcción que obstruían la circulación peatonal. Dada la imposibilidad de continuar su marcha decide voluntariamente cruzar en ese lugar la acequia existente, tropezando al realizar esta maniobra con un hierro cemetado en el piso.

Si se observan las fotografías N° 1 y 4 agregadas a fs. 11 y vta. puede advertirse claramente que el hierro que según el acta policial de fs. 1 sobresalía 15 centímetros no se encontraba ubicado en la vereda sino en el cordón que no estaba terminado de construir.

Si se repara en las dimensiones del hierro según la fotografía N° 1 y en perspectiva se vuelve a examinar la foto N° 4, debe aceptarse que su presencia era visible a una distancia igual, sino mayor, a la del ancho de la acequia que el actor salta. Además, en las fotografías sacadas el 5 de octubre no se observan alrededor del hierro plantas ni arbustos que disimularan u ocultaran la existencia del mismo. Tengo presente que el Sr. Cesar Emilio Quiróz afirmó a fs. 128 al contestar la segunda sustitución que los fierros estaban como ocultos entre yuyos y cosas (¿?) que estaban creciendo en la banquina, pero también valor que el testigo no se está refiriendo al hierro que causa la heridas al actor sino en general a “.los hierros que sobresalían de la banquina.” (primera sustitución).

Aceptando las declaraciones testimoniales de las que surge que los puentes existentes cerca del lugar se encontraban obstruidos, puedo llegar a comprender que el actor que era una persona joven (38 años) y que no solo era profesor de gimnasia sino también guía de montaña -según su afirmación en sede policial- en lugar de retroceder y buscar otro lugar donde cruzar intentara evitar esta maniobra saltando la acequia.

Sin embargo, los propios hechos demuestran que una maniobra en principio sencilla para el Sr.Gómez no pudo ser completada con éxito, y este fracaso demuestra en mi criterio que el actor no debió intentarla o no adoptó para hacerlo las precauciones que la misma exigía. Si como señalara con anterioridad el hierro que le causa las lesiones era visible desde el costado este de la acequia, debió elegir otro lugar para intentar el salto. Si se aceptara la versión del Sr. Quiróz de que el hierro estaba oculto con yuyos, esta situación podría haber sorprendido a una persona común que normalmente camina por lugares llanos pero no se alcanza a comprender que un guía de montaña no haya previsto la posibilidad que de tales yuyos estuvieran ocultando cualquier elemento cortante, máxime cuando en el lugar existían materiales de construcción y podía observarse a lo largo de la acequia otros trozos de hierro doblados (foto N° 3 de fs. 11 vta.).

En la casuística anterior a la que he hecho referencia existe en todos los casos imprudencia o negligencia, y si por último se entendiera que se lastima luego de caer y al tropezar con el hierro cementado -como afirma en su demanda- existe impericia. En cualquier caso, tengo para mí que la conducta del actor debe ser encuadrada en el art. 512 del Cód. Civil, habiendo además incidido causalmente en forma parcial en la producción del accidente.

Por lo que llevo dicho, considero que debe entonces aceptarse en forma parcial el agravio expuesto por la parte demandada sobre la responsabilidad del actor, debiendo entonces extenderse la misma al Sr. Gómez al haber quedado probada su culpa y que su actuar incidió causalmente en la producción de los daños.

Sin embargo, existe una evidente desproporción entre los factores que determinan la responsabilidad de ambas partes, entendiendo que la correspondiente a la Municipalidad de Luján de Cuyo debe ser fijada en el 70% y la del Sr.Gómez en el 30%. Con este alcance debe admitirse el primer agravio analizado, debiendo reducirse en tal porcentaje las sumas admitidas.

IV.- Que respecto al agravio referido a la incapacidad, la parte demandada en la fundamentación de su recurso se limita a describir, y solo en forma parcial y reducida, el tratamiento de este rubro en la sentencia apelada, haciendo solo una cita parcial y fuera de contexto de la pericia psicológica producida, pero en momento descalifica en debida forma las razones dadas por la señora Juez de primera instancia al referirse a las pericias traumatológica y psicológica y al analizar las circunstancias particulares del actor que se tuvieron en cuenta para dar por probada la existencia de incapacidad y para fijar el monto indemnizatorio.

Es más, de la cita parcial que se hace de la pericia psicológica en lugar de contribuir la misma a demostrar que resulta erróneo el criterio seguido por el Inferior, por el contrario refuerza la aceptación del rubro y justifica su cuantificación. Ello por cuanto la parte apelante expresa que la perito psicóloga indica que “Subyacen vivencias de inseguridad, inmadurez y dependencia emocional. Presenta dificultades para tomar contacto con aspectos conflictivos de su forma de ser. En este aspecto, aparece la rigidez que propicia la utilización de la proyección como mecanismo defensivo, tendiendo a depositar en el afuera el origen de sus conflictos”.

Así las cosas, entiendo que el agravo referido a la incapacidad debe ser declarado desierto, tal como lo pide la actora al contestar el recurso, pues tal como lo he anticipado ut supra no se descalifica en los términos del art. 137 del C.P.C.las razones dadas por la señora Juez a-quo para admitir el daño y fijar su monto resarcitorio.

Solo debe agregarse que ya que este Cuerpo tiene dicho reiteradamente que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido que la expresión de agravios, para merecer el nombre de tal, debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener.

La instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien es quien tiene la disponibilidad y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios.En definitiva, la queja para ser merituable debe ir acompañada de la correspondiente demostración de los motivos por los cuales, a juicio del apelante, la resolución dictada resulta descalificable.

No obsta lo dicho que simplemente señale la parte recurrente que la actora reclamó la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000.-) y en la sentencia el rubro se estableció en pesos cuarenta y seis mil ($ 46.000.-), pues estas referencias son meramente descriptivas y sin que en los dos párrafos que se destinan al tratamiento de esta cuestión se dé razón alguna que tienda a afirmar y mucho menos a demostrar que la suma fijada es incorrecta.

Por lo dicho, debe declararse desierto el agravio analizado.

V.- Que finalmente se agravia la parte demandada por la suma admitida en concepto de daño moral, entendiendo que la sentencia es incongruente pues se dicta una resolución extra petita pues la parte actora reclama en su demanda la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) y en la sentencia se admite en concepto de daño moral la de pesos veintitrés mil ($ 23.000.-).

Que sabido es que nuestro ordenamiento procesal exige a la parte que acciona que designe en forma precisa lo que se demanda, debiendo además indicar el valor de lo reclamado (art. 165, inc. 3o., C.P.C.), pues con ello no sólo se fija acabadamente la condición o situación jurídica de la causa respecto del objeto reclamado y al quantum pretendido sino que, además, se resguarda en definitiva el pleno ejercicio del derecho de defensa de la parte demandada.

Sin embargo, la exigencia legal no puede ser aplicada en forma estricta y absoluta en todos los casos, pues en determinadas situaciones la determinación de los montos reclamados no puede ser establecida con exactitud al momento de promoverse la demanda, ya sea porque para ello resulta necesaria la producción de pruebas específicas que deben realizarse en el proceso o porque se trata de rubros cuya estimación queda librada a la prudencia y discreción judicial.En tales casos, resulta admisible que se haga una determinación provisoria de los montos al momento de demandar -con lo cual se da cumplimiento a la exigencia prevista en el art. 165, inc. 3, C.P.C.- y una posterior fijación definitiva de los mismos, una vez producidas las pruebas cuya realización no era posible o razonable exigir con anterioridad a la promoción de la demanda.

En tales supuestos, este tribunal ha considerado que cabe admitir la posibilidad de que el actor sujete o supedite el exacto alcance del monto pretendido a las resultas de la prueba a producirse o al arbitrio judicial (L.S. 2-392), sin que con ello se viole el principio de congruencia ya que el mismo no es absoluto y admite excepciones en los casos en que no es posible la estimación exacta de las sumas pretendidas y se hace la reserva correspondiente, supuestos en los que es dable una razonable atenuación del mismo (conf. PA-LACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, pág. 291, Bs. As. 1984).

No es otro el criterio de la Corte Suprema, la que ha considerado, refiriéndose a la expresión “o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse”, que la salvedad formulada en la demanda deja en claro que el actor no limitó sus pretensiones a la suma indicada en ese escrito (Fallos 226-223).

Se produce en tales casos una modificación del quantum litigioso inicial, sin que obste a ello lo preceptuado por el art. 171 del C.P.C., desde que el principio contenido en dicha norma no es absoluto, ya que son numerosos los casos en los que es posible alterar el contenido inicial de la demanda con posterioridad.Así sucede por ejemplo en los casos de nuevos vencimientos de la obligación, pedidos de actualización monetaria o de desindexación (ley 24.283), etc.

En los casos en los que el pedido de modificación de la suma inicialmente reclamada se debe a la naturaleza propia de los rubros reclamados (por quedar librados en definitiva al arbitrio judicial) y/o a las pruebas que debían necesariamente producirse en el proceso con posterioridad a la promoción de la demanda, el aumento que pueda llegar a considerar procedente el juez de la causa debe ser es el resultado de una valoración que realmente pueda ser calificada como prudencial y equitativa (art. 90, inc. 7°, del C.P.C.).

Comparto el criterio jurisprudencial que entiende que la circunstancia de que la fijación del monto indemnizatorio, en el marco de una acción de daños y perjuicios, quede librada al prudente arbitrio judicial, no autoriza al juez, sin invocar razón alguna, a otorgar un quantum mayor al reclamado por el damnificado, puesto que de dicho modo, al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo concedido, se estaría violando los principios constitucionales de congruencia y de defensa en juicio (Conf. C. N. de Apelaciones en lo Civil, sala E, 23/10/2003, Otero, Alejando Aldo c. Línes 10 Sociedad Anónima, La Ley Online).

Sobre este punto debe tenerse especialmente en cuenta que si bien el art. 90, inc. 7°, del C.P.C. establece que el juez de la causa puede determinar el perjuicio reclamado cuando éste ha sido probado el ejercicio de tal facultad exige que dicha fijación sea prudencial y equitativa.

Tengo dicho con anterioridad (Expte. Nº 84.095/10.937, “PEREZ CAMPOS CHERUBINI ULISES C/ BARBERA SERGIO P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, 12/11/2008) que no puede confundirse arbitrio judicial con arbitrariedad judicial y tampoco puede pretenderse establecerse judicialmente montos resarcitorios que solo se basan en una invocada prudencia en abstracto pero que en concreto no se la puede apreciar en su corrección por no haberse fundado la de-cisión.El juez básicamente tiene el deber de explicar las razones por las cuales se aparta del monto reclamado al demandar para superar este límite atento a que solo excepcionalmente puede una sentencia no dictarse de acuerdo al sentido y alcance de las peticiones de las partes.

En el caso de autos, si bien por las lesiones sufridas por el actor la procedencia del daño moral surge in re ipsa, la Sra. juez de primera instancia no da -habiendo podido y debido hacerlo- razón alguna que justifique otorgar una suma indemnizatoria cuantitativamente superior a la reclamada, y de esta manera ha fallado “extra petita.

Pero además de ello, tampoco ha tenido en cuenta que la parte actora inmediatamente antes del dictado de la sentencia, al momento de alegar nunca pidió una adecuación de la suma inicialmente reclamada en concepto de daño moral sino que por el contrario en forma expresa y clara señaló que “Conforme lo expresado, la suma solicitada al momento de demandar (el subrayado me pertenece) está plenamente justificada, de acuerdo al grave perjuicio moral sufrido por el Sr. Oscar Ramón Gómez, atento a lo cual debe hacerse lugar al mismo, con más sus intereses legales correspondientes desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago” (fs. 433, quinto párrafo).

En tales condiciones debe admitirse la procedencia formal del agravio referido a la suma de condena admitida en concepto de daño moral, debiendo limitarse a la reclamada por la parte actora ($ 10.000.-), pues tampoco la parte apelante ha dado razones suficientes en los términos del art. 137 del C.P.C. como para disminuirla al monto señalado en la formulación del agravio.

B.- RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO POR EL DR. VALENTÍN DANIEL GUILLERMO CHAHER :

VI.- Que dado al recurso el trámite previsto en el art. 40 del C.P.C., el profesional apelante no hace uso de la facultad de alegar razones otorgada por la norma legal citada, resultando oportuno recordar que la particular estructura prevista en el art.40 del C.P.C., impone a este tribunal el deber de revisar la regulación apelada, aun cuando no se hayan expresado agravios concretos respecto a la resolución recurrida. De esta manera, las facultades que asume este tribunal en el presente caso son amplias y le permiten considerar incluso cuestiones no planteadas expresamente por las partes.

VII.- Que analizada las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia apelada, entiende este tribunal que las mismas se ajustan a la normativa arancelaria aplicable al caso, por lo que se impone el rechazo del recurso de apelación deducido.

Solo cabe aclarar que el Dr. Chaher no desistió a fs. 526 el recurso que planteara a fs. 473 y que en la sentencia apelada a los profesionales de la parte ganadora se le había regulado en conjunto el 18% de la escala y los de la parte perdedora el 70% (arts. 2,3,4,13 y 31 L.A.).

VIII.- Que en conclusión, y a modo de resumen, por las razones dadas en los puntos precedentes considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debiendo en consecuencia revocarse en forma parcial la sentencia apelada y admitirse la procedencia de la demanda promovida por la parte actora con el alcance dado en los puntos III y V.

Respecto al recurso de apelación deducido por el Dr. Chaher, debe el mismo ser desestimado. Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Martínez Ferreyra manifiesta que adhiere, por las razones dadas, al voto precedente.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN LA DRA. MOUREU DIJO:

Que luego de tratar en acuerdo y leer el voto que antecede debo decir que no comparto la consideración de la eximente de responsabilidad por la cual mis colegas de esta Exma Cámara consideran que el actor tuvo participación causal en el evento.

Ello así, y dado que no existe divergencia en cuanto al deber del Municipio de mantener en condiciones la vía pública, me referiré solo a la liberación parcial que se resuelve.Tal como ha quedado referido el actor cruzó la acequia y cayó sobre un hierro de varios centímetros de alto que sobresalía sobre el lateral de aquella que linda con la calzada.

Evidentemente el elemento es una cosa inerte, pero que por su posición inadecuada pasa a tener una intervención activa en el evento. Matilde Zavala ha dicho que la moderna doctrina de daños hace hincapié en que “la probabilidad de ocurrencia de un accidente aparece en la cosa por su disposición. Es decir, una cosa que es mecánicamente pasiva, adquiere activa intervención en la producción del daño cuando su irregular o extraordinaria ubicación o situación, crea la posibilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial.” (Confr. Zavala de González, Responsabilidad por Riesgo, el Nuevo Art. 1113, Hamurabi 3, pag. 57) La autora considera que para responsabilizar por accidentes derivados de las cosas no es requisito su movimiento. La cosa es fuente de perjuicio cuando mecánicamente pasiva ha sido causalmente activa, cuando su anormal situación o ubicación circunstancial, crea la posibilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa.

En la situación de autos no existe controversia respecto a que en la zona existían obstáculos que llevaron al caminante a cruzar la acequia. Al respecto considero que debe tenerse presente que no es obligatorio para el peatón cruzar por el puente, por ello, se encuentre habilitado un puente o no de ningún modo puede decirse que configura un hecho criticable el haber cruzado una acequia.

Si considero que dejar un hierro de diez centímetros o más sobre el costado de la acequia constituye un peligro potencial tan importante que la omisión de removerlo configura una omisión a todas luces criticable. Por ello la omisión estatal de actuar es patente si se compara lo simple que podría resultar mover el obstáculo (art.1074 del Código Civil)

Analizando la situación en el contexto de la zona donde se produjo el hecho, cabe decir que es un dato de público conocimiento las notas periodísticas que informan el estado de calles y veredas de varios sectores de Chacras de Coria, lugar donde debido a las características habitacionales es normal que las personas se desplacen caminando o en bicicleta.

Ello así, considero que la existencia de un hierro en forma vertical sobre el costado de la calzada configura un peligro tan evidente que me impide considerar que la víctima deba asumir parte de la responsabilidad.

Si bien no descarto que el hierro pudo ser visualizado, también advierto que no se trataba de una piedra u otro obstáculo de mayor tamaño sino que debido a su dimensión y color -fácilmente confundible con el color del suelo- el caminante razonablemente pudo advertirlo recién mientras cruzaba la acequia.

Tal como he dicho en otros casos el hecho de la víctima que permita eximir de responsabilidad al responsable debe analizarse restrictivamente y en este caso frente al deber del Municipio y la peligrosidad potencial del hierro mal posicionado, no considero que se configuren los extremos para que pueda prosperar.

Es que en estos casos debe analizarse si la conducta del agente constituyó causa o concausa del hecho dañoso para enervar total o parcialmente el nexo causal y en tal sentido considero que cruzar una acequia sin advertir la presencia del obstáculo mencionado no es suficiente para eximir parcialmente a la demandada ya que la causa del daño está en la posición anormal de la cosa que particularmente tiene una peligrosidad poco común.

Por todo lo dicho voto por que se mantenga la atribución de responsabilidad efectuada en el fallo en crisis y por lo demás comparto lo dicho en el voto que antecede respecto de los daños y montos fijados. Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR.RODRIGUEZ SAA DIJO:

Que dado el resultado al cual se arriba respecto del recurso interpuesto por la demandada, corresponde que las costas de primera instancia estén a cargo de la parte demandada en la proporción que progresa la demanda (70%) y a cargo del actor en la que la misma no prospera (arts. 36 C.P.C. y 4 L.A.).

Con el mismo criterio, corresponde que las costas de la alzada estén a cargo de la parte actora en la proporción que progresa el recurso ($ 34.390.-) y a cargo de la recurrente en la que el mismo no prospera ($ 39.260);

Se deja aclarado que a los fines de la imposición de las costas de la alzada se ha considerado que se discutía el 50% de la responsabilidad ($ 35.650.-),por cuanto la demandada no especificó al formular este agravio que proporción pretendía que se asignara al actor, habiendo prosperado este a gravio en un 30%.

También se deja aclarado que a los fines regulatorios correspondientes a primera instancia se mantiene la distribución interna de ambas partes (art. 13 L.A.) por cuanto la misma no ha sido objeto de cuestionamiento en esta instancia. Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Drs. Moureu y Martínez Ferreyra expresan que adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

MENDOZA, 26 de septiembre de 2.014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,

RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 465 por la Municipalidad de Luján de Cuyo contra la sentencia dictada a fs. 449/454, la cual se revoca en forma parcial y se sustituye por la siguiente:

“1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por el SR.OSCAR RAMÓN GÓMEZ contra la MUNICIPALIDAD DE LUJÁN DE CUYO, y en consecuencia condenar a los demandados a pagar a la actora, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de total de PESOS CUARENTA MIL OCHOCIENTO DIEZ ($ 40.810.-), calculada a la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales correspondientes en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago”.

“2) Imponer las costas a la parte demandada en la proporción que progresa la demanda (70%) y a cargo del actor en la que la misma no prospera (arts. 36 C.P.C. y 4 L.A.)”.

“3) Regular los honorarios de los DRS. VALENTÍN DANIEL GUILLERMO CHAHER, IVANA E. LETELIER, PAULO A. CRUZAT en la suma de ($.) a cada uno, y a los DRS. SERGIO ROCAMORA, PEDRO GARCÍA ESPETXE, SEBASTIÁN ALONSO, SUSANA ROCANDIO y ESTEBAN RINAUDO en la suma de ($.) a cada uno por lo que prospera la demanda, a los Drs. VALENTÍN DANIEL GUILLERMO CHAHER, IVANA E. LETELIER, PAULO A. CRUZAT en la suma de ($.) a cada uno y a los DRS. SERGIO ROCAMORA, PEDRO GARCÍA ESPETXE, SEBASTIÁN ALONSO, SUSANA ROCANDIO y ESTEBAN RINAUDO en la suma de ($.) a cada uno por lo que la misma no progresa y a los PERITOS LIC. FLORENCIA MONTECINO BARBERO, DR. ANTONIO CÉSAR GÓMEZ en la suma de ($.) para cada uno de ellos (Arts. 4a, 10, 13 y 31 L.A.)”

II.- Imponer las costas de la alzada a la parte actora en la proporción que progresa el recurso y a cargo de la recurrente en la que el mismo no prospera (arts. 36 C.P.C. y 4 L.A.

III.- Regular los honorarios de los Drs. Esteban Rinaudo, Valentina A. Redondo, Paulo Alejandro Cruzat e Ivana V. Letelier en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente por lo que progresa el recurso, y en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente por lo que el mismo no prospera (arts. 2,3,4,15 y 31 L.A.)

IV.- Rechazar el recurso de apelación deducido por el Dr. Valentín Daniel Guillermo Chaher.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.-

Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA

JUEZ DE CÁMARA

Dr. Oscar Alberto MARTÍNEZ FERREYERA

JUEZ DE CÁMARA

Dra. Beatriz MOUREU

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