Se hace lugar a la medida cautelar que solicitó la suspensión de la asamblea por medio de la cual se realizó la distribución de cargos del Directorio de la sociedad

Código CivilPartes: Freidemberg Abel Leonardo c/ Policlínica Privada de San Rafael s/ acción de nulidad

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael

Fecha: 31-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-89692-AR | MJJ89692 | MJJ89692

Se hace lugar a la medida cautelar que solicitó la suspensión de la asamblea por medio de la cual se realizó la distribución de cargos del Directorio de la sociedad, extendiendo los efectos impugnativos a los actos jurídicos que se hayan generado o se generen como consecuencia de ello.

Sumario:

1.-La primera parte del art. 254 LSC, prevé que los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Por su parte, el art. 251 LSC., otorga legitimación a los administradores para impugnar toda resolución de la asamblea adoptada en violación a la ley, el estatuto o el reglamento.

2.-Sobre la facultad y/o deber de los directores de impugnar las decisiones asamblearias, los directores que impugnan un acuerdo asambleario no actúan en tal oportunidad como órgano de la sociedad, pues con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabilidades. Su interés es contrario al de la sociedad, y por ello se ha de entender que actúan a nombre propio.

3.-Si bien los directores tienen la obligación de impugnación de una decisión asamblearia adoptada en violación de la ley, estatuto o reglamento, o acordada en interés particular de un grupo de accionistas, el incumplimiento de esa obligación, por sí solo, no les genera responsabilidad alguna a ellos, sin perjuicio de su remoción por incumplimiento de los deberes a su cargo.

4.-Más allá de que se trate de un deber o de una facultad, los directores tienen legitimación genérica para impugnar las decisiones asamblearias y la persona y función del director -que integra el órgano de administración- se independiza de la figura de los socios y de la asamblea misma, la cual representa al órgano de gobierno. Sin embargo, ello no implica que el director responda necesariamente o deba responder a los intereses del socio que lo propuso o designó, o a los intereses de la asamblea pertinente, sino que su obligación consiste en velar por el interés social evidenciado en el cumplimiento de los fines establecidos en el estatuto, la ley o el reglamento. En consecuencia, si el mismo socio que lo propuso o designó eventualmente incumplió posteriormente con las normas societarias, ello no le resta legitimación al director designado para impugnar la decisión de la asamblea, siempre y cuando no haya participado de ella o, habiéndolo hecho, no haya votado favorablemente la decisión que hoy pretende impugnar.

5.-La sentencia debe limitarse a afectar con sus decisiones a quienes formen parte del proceso con arreglo a las acciones deducidas en juicio, es decir, que debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto a las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal, salvo los casos de consolidación o extinción del derecho durante la tramitación del proceso. Es que la referida conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal.

6.-El derecho de defensa inhibe a los jueces de introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho de manera tal que impidan a las partes ejercer su plena y oportuna defensa. Existe afectación al derecho de defensa cuando el tribunal se pronuncia sobre temas no sometidos a su decisión, fallando ultra petita , o cuando se pronuncia extra petita al otorgar algo no reclamado por las partes o se funda en una defensa no alegada.

7.-En casos en los que está en juego el orden público, ha sido admitida la facultad del juez para aplicar las normas involucra-das, de oficio. Así en un caso en que se habían contravenido disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, se sostuvo que corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial de tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LAP N° 22, 10-12-12, fs. 369/371) y también se ha admitido en cuanto al análisis de la legitimación, toda vez que la legitimación sustancial (tanto activa como pasiva) debe ser analizada por los juzgadores aún de oficio.

8.-En supuestos de caducidad de instancia, se encuentra comprometido el orden público y, por lo tanto, el juzgador no debe atenerse sólo a las alegaciones de las partes, sino que, planteada la incidencia, debe verificar si en el caso se cumplen los presupuestos exigidos por la norma para su procedencia.

9.-El orden público es solamente el que hace a los principios funda-mentales establecidos por el Estado para la convivencia social. Por lo tanto, las normas establecidas para protegerlo no deben ser confundidas con las normas imperativas, destinadas a la protección de derechos e intereses individuales. En el momento que la asamblea adopta una resolución, esas normas imperativas o inderogables se convierten en el modo de protección del derecho individual concreto del o de los accionistas que puedan verse afectados y ese derecho concreto puede ser libremente dispuesto por cada uno ya que no está en juego la organización social, ni la moral, ni las instituciones del Estado.

10.-El principio de subsistencia del acto colegial y preservación de la empresa, se relacionan con la posibilidad de subsanar o confirmar el acto, así como con la viabilidad de revocar un acuerdo impugnado y en caso de duda sobre si la nulidad es relativa o absoluta, corresponderá su consideración como relativa.

11.-Serían nulos de nulidad absoluta, a título de ejemplo, los negocios de objeto prohibido por la ley o contrarios a la moral y las buenas costumbres; los actos realizados por personas a quienes la ley prohíbe su celebración (art. 1361 de CCiv.); los que se fundan en causas ilícitas o inmorales o aquellos que se han cumplido sin las formas solemnes ordenadas por la ley.

12.-Si bien la Ley de Sociedades Comerciales (19.550), en el inc. 2° del art. 234 , claramente le asigna como competencia específica a la asamblea ordinaria la designación y remoción de directores, síndicos y miembros del concejo de vigilancia, no se advierte que la asunción de dicha competencia por parte de una asamblea extraordinaria atente contra la organización social, ni la moral, ni las instituciones del Estado, violentando el orden público y, consecuentemente, adolezca de nulidad absoluta. Por el contrario, la asamblea extraordinaria se caracteriza por exigir un quórum agravado (60% de la acciones con derecho a voto) y, aunque al igual que la asamblea ordinaria requiere la mayoría absoluta de los votos presentes, lo cierto es que esa mayoría absoluta será necesariamente mayor en relación al mayor quórum (conf. arts. 243 y 244 LSC.).

13.-El art. 252 de la Ley 19.550 prevé expresamente una medida cautelar que es compatible con la acción de fondo, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, exigiendo para ello los siguientes requisitos: a) que sea pedida por la parte impugnante; b) que no medie perjuicio para terceros; c) otorgamiento por el actor de garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.

14.-Es requisito de procedencia de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la Ley 19550 que se haya promovido la acción de nulidad de la decisión cuya suspensión provisoria se solicita. Asimismo, y por tratarse de una medida precautoria, son exigibles los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, debiendo existir un motivo grave y no mediar perjuicio para terceros.

15.-Los motivos graves que tornan procedente la medida cautelar prevista en el art. 252 de la Ley 19550 se configuran cuando la ejecución de la decisión impugnada resulte notoriamente nociva o peligrosa para la gestión social, o existieran dudas sobre su efectividad y, de permitirse su ejecución, fuera imposible su retorno a la situación anterior, debiendo primar el interés social sobre el particular del accionista impugnante.

16.-La figura del art. 252 de la Ley 19550 consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar en oportunidad de decidir sobre la acción de nulidad. Es una medida cautelar innovativa porque tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado.

17.-Como en el resto de las medidas precautorias, el otorgamiento de la medida cautelar prevista en el artículo 252 de la ley 19550 no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado (certeza), porque si así fuese podría ocurrir que, en el interín, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir.

18.-Para la procedencia de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19550 basta la simple apariencia o verosimilitud del derecho, lo que supone que la pretensión intentada en el juicio principal tenga una probabilidad suficiente de éxito y no que esté supeditada a la contingencia o expectativa de agotar el trámite respectivo.

19.-La verosimilitud del derecho escala en el humo del buen derecho, conforme reza el brocárdico fumus bonus iuris, lo cual se obtiene analizando los hechos invocados con las demás circunstancias que rodean la razón del proceso.

20.-La verosimilitud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontrastable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo y la presentación del acta de asamblea es quizás la prueba fundamental, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenérselo por acreditado.

21.-Toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora, es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Este requisito debe acreditarse objetivamente y no es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias.

22.-La existencia del probable perjuicio requiere, en principio, la acreditación de su existencia, aunque ello puede resultar en ocasiones innecesario, cuando el peligro invocado es consecuencia natural de la ejecución de la resolución impugnada, y su nulidad surge manifiesta de las constancias documentales del acto atacado de nulidad.

23.-Doctrina y jurisprudencia coinciden que en las medidas precautorias contra las decisiones societarias son de interpretación restrictiva.

24.-La propia capacidad de la asamblea coincide con los límites de la autonomía de la sociedad, estando en este sentido subordinada a los estatutos. De esto se colige, que -como la asamblea debe respetar la distribución de competencias efectuada estatutariamente- las facultades concretas que hayan sido otorgadas por los estatutos al directorio, quedarán al margen de toda posible inmisión de la asamblea, sin defecto de que esta pueda modificar el régimen legal para lo futuro.

25.-El espectro interno de la sociedad anónima en lo referido al directorio tiene las siguientes consecuencias: 1. Que su competencia -por derivar de la ley y los estatutos sociales- es originaria. 2. Que -al igual que la asamblea- cuando el directorio actúa dentro del marco de su competencia insustraíble, es un órgano supremo de voluntad. 3. Que, al no existir soberanía de un órgano sobre otro dentro de la compañía (lo que obliga a descartar la existencia de supuestas relaciones de supremacía), resulta un verdadero equívoco suponer que -al poder deliberativo de los socios- corresponde una obligación incondicionada de ejecución por parte de los administradores sociales.

26.-La fuente del poder del directorio, resulta de la ley, y la circunstancia de que sea la asamblea la que designe sus integrantes, no configura una atribución de ese poder. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

SAN RAFAEL, 31 de octubre de 2014.-

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos nº 27.027/3.258, caratulados: “FREIDEMBERG, ABEL LEONARDO C/ POLICLÍNICA PRIVADA DE SAN RAFAEL P/ ACCIÓN DE NULIDAD”, originarios del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta Segunda Circunscripción Judicial, llamados para resolver a fs. 61 y

CONSIDERANDO:

I.- Antecedentes

a) En autos se presentó el Sr. Abel Freidemberg, solicitando la nulidad parcial de la resolución adoptada por Asamblea General Extraordinaria, en fecha 20/12/13, volcada en el Acta N° 36, en lo relativo a la distribución de cargos del Directorio, extendiendo los efectos impugnativos a los actos jurídicos que se hayan generado o se generen como consecuencia de ello.-

Como medida cautelar, solicitó la suspensión de las referidas disposiciones, en cuanto dispusieron una ilegítima distribución de cargos para el seno del órgano de administración.-

A fs. 41/43, el Conjuez interviniente dictó resolución rechazando la medida cautelar solicitada. Luego de analizar los presupuestos genéricos y específicos de la medida, expresó que, no obstante haberse contravenido las normas de orden público que señalan que la designación de directores debe realizarse en asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2°, Ley 19.550), la verosimilitud del derecho se ve desvanecida en relación a la legitimación para solicitar la medida, ya que el propio art. 8 del estatuto social prevé que el directorio estará compuesto por el número de miembros que fije la Asamblea General Ordinaria.-

Agregó que ni el presentante, ni ninguno de los accionistas atacó el acta N° 36, votó en contra o se abstuvo de hacerlo, por lo que no existe verosimilitud del derecho.-

b) Apelada la resolución por parte del solicitante, en esta instancia procede a fundar recurso en los siguientes términos:

* En primer lugar, se queja de que el Conjuez a quo ha violado el principio de congruencia al considerar, de oficio, la existencia de una nulidad no solicitada que le sirvió de base para rechazar la cautelar. Aclara que la violación del art.234, L.S.C., nunca fue materia de impugnación porque no existe perjuicio que amerite la nulidad declamada por el Inferior, habiendo consentido su parte la Asamblea en ese punto.-

* En consonancia con la queja previa, considera que la Ley de Sociedades Comerciales (L.S.C.), no es un ordenamiento de orden público, sin embargo el legislador ha limitado la autonomía de la voluntad en algunos supuestos; siguiendo a Dubois, indica que tales son: régimen de tipicidad, conservación de la em-presa, contabilidad legal, fiscalización estatal, régimen de control, nulidad por objeto y por actividad, régimen del capital, registración mercantil y regímenes de responsabilidad. Dice que la legislación distingue entre normas de orden público y normas imperativas. Entiende que sólo las primeras provocan la nulidad absoluta, mientras que las imperativas protegen el interés individual y su nulidad puede confirmarse. Alega que la Asamblea en cuestión decidió sobre aspectos que correspondían a la Asamblea Ordinaria, pero se trata de normas imperativas que se confirman por su falta de impugnación en el plazo previsto por el art. 251.-

Además, si una Asamblea Extraordinaria convocada en regular forma, habiendo puesto en conocimiento de los socios el orden del día a tratar, se pronuncia sobre la elección de directores -que es materia de la ordinaria-, no existe perjuicio alguno para los socios.-

Advierte que la única diferencia entre ambas asambleas es el quórum y las mayorías agravadas, pero si un aspecto de la Asamblea Ordinaria se aprueba con tales requisitos no existe perjuicio, si no es atacada. Cita doctrina y jurisprudencia.-

* Por último, se queja del razonamiento del A quo, en cuanto no atacó la decisión aprobada. Afirma que el actor no estuvo presente en la Asamblea y nada pudo decir al respecto. Expresa que la nulidad atacada afecta el ejercicio de las facultades atribuidas al Directorio por el propio estatuto y por la L.S.C., afectando los derechos de su persona.-

c) Corrido traslado a la contraria, contestó a fs.83/86 vta.-

Expresa que el actor no logra acreditar la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, como tampoco la existencia de motivos graves, la irreparabilidad del perjuicio, como la falta de ofrecimiento de contracautela.-

Aduce que el motivo alegado por la actora relativo a que el Sr. Robinson seguiría actuando ilegítimamente como presidente, celebrando actos nulos carece de toda razonabilidad porque en el supuesto de que se hiciera lugar a la cautelar tendría que asumir como presidente el mismo Dr. Robinson. Ello demuestra a su juicio que las autoridades de Círculo Médico han pretendido efectuar un verdadero golpe institucional en Policlínica con la finalidad de monopolizar la actividad médica.-

Alega que el actor, Sr. Freidemberg, nombrado director en la asamblea extraordinaria del 20-12-13, oculta que no es socio de Policlínica Privada de San Rafael, S.A., sino que sólo representa a Círculo Médico de San Rafael, institución que sí reviste la calidad de socio y que estuvo presente en la asamblea impugnada, compareciendo su presidente, Dr. Sergio Fornari, quien fue el que nombró a los directores titulares, propuso diligencias, opinó, discutió, etc. Entiende que de acuerdo al art. 251 de la Ley de Sociedades, sólo se encuentran legitimados para impugnar una decisión asamblearia los accionistas que no hubiesen votado favorablemente y los ausentes que acrediten su calidad de accionistas a la fecha de la cesión impugnada. Considera que Freidemberg no está encuadrado en ninguna de las dos hipótesis, ya que es parte de Círculo Médico que estuvo en la asamblea y votó favorablemente a la cuestión que ahora pretende impugnar.-

Agrega que Freidemberg no ha cumplido con la garantía establecida por el art. 9° del Estatuto Social, ni ha acreditado la inexistencia de prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el art. 264.-

Indica, además, que el orden del día es claro cuando dice “por el resto del mandato”, porque la frase no tiene otra intención que respetar el plazo que todavía tiene el Dr.Robinson como presidente del directorio hasta el 10-07-15, según el acta 34 de la Asamblea General Ordinaria de fecha 7-07-12, por ello la Asamblea en el punto 5° elige a los directores Eztala y Freidemberg, “acompañando en el resto del mandato al presidente Norman Robinson”. El hecho de que Círculo Médico haya comprado acciones no implica que los mandatos queden acotados, afectando el derecho adquirido de Robinson. Dice que la pretensión debió deducirse también contra Robinson.-

Manifiesta que no hay peligro en la demora porque Robinson viene cumpliendo su función de manera impecable. Además, atento a la identidad que existe entre la cuestión de fondo y la cautelar, es improcedente la medida porque importaría un indebido avance sobre la cuestión de fondo.-

También rechaza el pedido de eximición de contracautela.-

Señala que no hay en el caso resoluciones que excedan la com-petencia de la Asamblea, no hay vulneración de derechos de los accionistas, no hay atentado contra la integridad del capital social, no hay aprobación de actos prohibidos por ley, no hay desconocimiento del derecho, no hay actos incongruentes con la consecución del objeto social.-

II.- El análisis del recurso

II. a.- La legitimación del actor.

1. A los fines metodológicos invertiremos el orden de tratamiento de las quejas, analizando en primer lugar el agravio relativo a la falta de legitimación del actor considerada por el iudex a quo, ya que de no ser procedente dicha queja, resultaría inoficioso ingresar en el estudio del resto del recurso.-

El inferior, luego de describir los presupuestos genéricos y específicos de esta medida cautelar, en lo que hace al punto cuestionado, razonó que “del mismo art.8 del estatuto social surge también que el directorio estará compuesto por el número que fije la Asamblea General Ordinaria, lo que acorde a la norma societaria citada supra, por todo lo cual la verosimilitud del derecho prima facie se ve desvanecida en cuanto a la legitimación … Asimismo, tampoco se observa un cuestionamiento formulado por el presentante ni por ninguno de los accionistas respecto del punto atacado, sin detallarse en el acta n° 36 acerca de alguna observación, voto en contra o abstención que permitan fortalecer la verosimilitud exigida por las normas procesales en vigor”.-

En la última parte de la fundamentación de su apelación el actor se queja del razonamiento del A quo, en cuanto no atacó la decisión aprobada. Afirma que el actor no estuvo presente en la Asamblea y nada pudo decir al respecto. Agrega que la nulidad atacada afecta el ejercicio de las facultades atribuidas al Directorio por el propio estatuto y por la L.S.C., afectando los derechos de su persona.-

La demandada contestó alegando que el actor -Freidemberg-, no es socio de Policlínica Privada de San Rafael (en adelante, PPSR), sino que la socia es Círculo Médico de San Rafael (en adelante, CMSR), quien votó favorablemente la decisión que hoy pretende impugnar por medio del director elegido por ella.-

De la lectura de la escueta fundamentación de la resolución apelada, pareciera extraerse que el a quo fundó la falta de legitimación del actor en la falta de validez de la asamblea impugnada, la que traería como consecuencia la invalidez de la designación del director apelante, y en el consentimiento de ella por parte de los accionistas y del actor apelante. Como consecuencia de lo expuesto, ingresaremos en el estudio de la legitimación de los directores y su emplazamiento dentro de la estructura societaria.-

2. La primera parte del art.254 LSC, prevé que los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Po r su parte, el art. 251 LSC, otorga legitimación a los administradores para impugnar toda resolución de la asamblea adoptada en violación a la ley, el estatuto o el reglamento.-

Sobre esta facultad y/o deber de los directores de impugnar las decisiones asamblearias, Paolantonio resume las posturas doctrinarias existentes. Expresa que Roitman, señala que si el director no está de acuerdo con la decisión, debe necesariamente impugnar judicialmente la resolución aprobada, constituyendo ésta, la única manera de eximirse de responsabilidad. El sistema los legitima a promover la acción por dos razones: a) defensa del interés social y b) custodia de su propia responsabilidad, ya que se los solidariza. Igualmente contundente es la conclusión de Halperín, quien afirma que los directores deben impugnar las decisiones asamblearias inválidas, so pena de incurrir en responsabilidad. Nissen coincide con esta afirmación, aunque expresa luego que, a diferencia de los síndicos y consejeros de vigilancia, el director aisladamente considerado no queda sometido a responsabilidad ninguna si ha procedido a promover demanda impugnatoria de un acuerdo social ilegítimo. Considera también el autor que los directores que impugnan un acuerdo asambleario no actúan en tal oportunidad como órgano de la sociedad, pues con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabilidades. Su interés es contrario al de la sociedad, y por ello se ha de entender que actúan a nombre propio.En un trabajo posterior, Nissen parece matizar su opinión afirmando que si bien los directores tienen la obligación de impugnación de una decisión asamblearia adoptada en violación de la ley, estatuto o reglamento, o acordada en interés particular de un grupo de accionistas, el incumplimiento de esa obligación, por sí solo, no les genera responsabilidad alguna a ellos, sin perjuicio de su remoción por incumplimiento de los deberes a su cargo. Opinión similar ofrece Martorell. En la línea del “poder-deber”, se encuentra también la opinión de Verón. Por su parte Escuti entiende que los directores pueden impugnar las decisiones asamblearias, pero la omisión no genera en principio responsabilidad (Conf. Paolantonio, Martín E., “¿Deben los administradores impugnar las resoluciones asamblearias inválidas?, La Ley, 2007-E, 1349, publicado en “Derecho comercial – Doctrinas esenciales – Sociedades comerciales”, Revista Jurídica Argentina La Ley, T. III, Ed. La Ley, 2008, p. 661/664).-

En cuanto a la función directorial, en un trabajo publicado en el año 1989, Martorell, luego de descartar el carácter contractual del vínculo que une al director con la sociedad anónima que administra, siguiendo a Montoro entiende que los directores son designados por una acto unilateral -nombramiento- por el cual se lo inviste de un poder que representa un verdadero plexo de facultades conferidas por la ley o el estatuto. Siguiendo a Garrigués y a Uría, expresa que el directorio está investido de la representación orgánica de la sociedad, esto es, de facultades que emanan directamente de la ley y no de un sujeto dotado de voluntad propia. Concluye que las atribuciones y los derechos de los directores provienen de la ley, o sea son originarios y no derivados, y que todo el marco de su actividad y su campo de influencia se rigen por las disposiciones del derecho mercantil.A su vez, agrega que, al igual que la asamblea, cuando el directorio actúa dentro del marco de su competencia insustraible, es un órgano supremo de voluntad; de este modo, al no existir soberanía de un órgano sobre otro dentro de la compañía -lo que obliga a descartar la existencia de supuestas relaciones de supremacía-, resulta un verdadero equívoco suponer que al poder deliberativo de los socios corresponde una obligación incondicionada de ejecución por parte de los administradores sociales (Conf. Martorell, Ernesto E., “Los directores de las sociedades anónimas y el fenómeno del poder”, La Ley 1989-C, 895, publicado en “Derecho Comercial – Doctrinas Esenciales – Sociedades Comerciales”, obra citada, p. 713/728).-

En un trabajo más moderno (publicado en 2001), Fargosi coincide con la opinión de Martorell, trayendo a la colación la teoría del órgano, cuya aplicación considera fuera de toda duda. Partiendo de la base de que los directores están investidos de una competencia exclusiva como es la de administrar, y que incluso la asamblea no puede asignarse a sí mismo tal actividad, ni impartir a los administradores directivas, ni revocar sus actos, no cabe sino admitir que sus poderes son originarios, que le son atribuidos en tanto órganos para la ejecución del contrato de la sociedad (Conf. Fargosi, Horacio P. “El vínculo director-sociedad anónima”, La Ley 2001-A, 883, publicado en “Derecho Comercial – Doctrinas Esenciales – Sociedades Comerciales”, obra citada, p. 729/736).-

En su ponencia, Arecha y Filippi, analizando la legitimación de los directores y remitiendo a Halperín y a Nissen, refieren que la doctrina española encuentra la justificación de la legitimación en su condición de órgano social dotado de un conjunto de poderes y deberes con fines de utilidad social; en cambio, la jurisprudencia francesa, sólo admite la impugnación del acto asambleario por parte de un director cuando se afecte un derecho personal de éste.La doctrina nacional entiende que la acción de impugnación ejercida por el director es de carácter individual, y no colectivo ya que, por un lado, no se trata de un acto de administración, y por otro, que los directores que impugnan un acto asambleario no actúan -en tal oportunidad-, como órganos de la sociedad, pues con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabilidades por la ejecución de actos contrarios a la ley. En esos casos, su interés es contrario al de la sociedad, y por ello se ha de entender que actúan en nombre propio. A los efectos de determinar en qué carácter actúa el director impugnante -como órgano o individualmente-, debe diferenciarse entre el carácter de administrador del impugnante y la causa o razón de esa impugnación. “Es claro que la causa de la impugnación, aun cuando tenga como presupuesto la viola-ción de la ley, el estatuto o el reglamento, puede a su vez responder a un interés individual y directo del director impugnante, como sería el caso de impugnación de decisiones relativas a su propia gestión, remuneración o responsabilidad; a un interés social, ello cuando puede impugnar en beneficio del interés social, o sea de la sociedad que administra o -por último- a un interés superior, el cual puede identificarse con el afán protectivo del sistema societario todo” (Conf. Arecha, Tomás y Filippi, Laura, “Impugnación de decisiones asamblearias. Consideraciones en torno a la legitimación de los directores”, publicado en “La actuación societaria”, Ed. Ad-Hoc, 2005, p. 407/412).-

3. De lo referido se advierte sin lugar a dudas que, más allá de que se trate de un deber o de una facultad, los directores tienen legitimación genérica para impugnar las decisiones asamblearias. Por otra parte, como lo hemos venido considerando, la persona y función del director -que integra el órgano de administración- se independiza de la figura de los socios y de la asamblea misma, la cual representa al órgano de gobierno.En el caso sub examine, la asamblea impugnada designó como director al actor (Freidemberg) a propuesta de uno de sus socios (CMSR). Sin embargo, ello no implica que el director responda necesariamente o deba responder a los intereses del socio que lo propuso o designó, o a los intereses de la asamblea pertinente, sino que su obligación consiste en velar por el interés social evidenciado en el cumplimiento de los fines establecidos en el estatuto, la ley o el reglamento. En consecuencia, si el mismo socio que lo propuso o designó eventualmente incumplió posteriormente con las normas societarias, ello no le resta legitimación al director designado para impugnar la decisión de la asamblea, siempre y cuando no haya participado de ella o, habiéndolo hecho, no haya votado favorablemente la decisión que hoy pretende impugnar.-

En el caso, Freidemberg no participó de la asamblea, por lo que se encuentra legitimado para promover, con carácter individual, la acción social de impugnación. No obsta a lo expuesto, que Freidemberg no sea socio de PPSR, puesto que la ley no exige que los directores de una sociedad deban ser socios de ella.-

II. b.- El principio de congruencia y el orden público.

1. El apelante se queja de que el Conjuez a quo ha violado el principio de congruencia al considerar, de oficio, la existencia de una nulidad no solicitada que le sirvió de base para rechazar la cautelar. Aclara que la violación del art.234, L.S.C., nunca fue materia de impugnación porque no existe perjuicio que amerite la nulidad declamada por el Inferior, habiendo consentido su parte la Asamblea en ese punto.-Considera que la Ley de Sociedades Comerciales (L.S.C.), no es un ordenamiento de orden público, sin embargo el legislador ha limitado la autonomía de la voluntad en algunos supuestos (régimen de tipicidad, conservación de la empresa, contabilidad legal, fiscalización estatal, régimen de control, nulidad por objeto y por actividad, régimen del capital, registración mercantil y regímenes de responsabilidad). Dice que la legislación distingue entre normas de orden público y normas imperativas, concluyendo que sólo las primeras provocan la nulidad absoluta, mientras que las imperativas protegen el interés individual y su nulidad puede confirmarse. Alega que la Asamblea en cuestión decidió sobre aspectos que correspondían a la Asamblea Ordinaria, pero se trata de normas imperativas que se confirman por su falta de impugnación en el plazo previsto por el art. 251.-

El conjuez de grado, consideró que “si bien se observa prima facie la colisión normativa referida, también se advierte que la propia designación de los directores en el que se designó al presentante en la misma asamblea, se ha hecho en contravención a normas de orden público de carácter taxativo que señalan que la designación de directores debe hacerse en asamblea ordinaria, conforme art. 234 inc. 2° de la ley 19.550 y no por asamblea extraordinaria como se hizo”.-

2. Este Tribunal viene sosteniendo invariablemente que “La sentencia debe limitarse a afectar con sus decisiones a quienes formen parte del proceso con arreglo a las acciones deducidas en juicio, es decir, que debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto a las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal, salvo los casos de consolidación o extinción del derecho durante la tramitación del proceso.Es que la referida conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal (LSC N° 39, 31-07-97, fs. 22/34; en el mismo sentido, LAP N° 21, 03-09-03, fs. 251/253; LAC N° 46, 12-09-00, fs. 145/147; LSC N° 41, 7-11-02, fs. 340-346; entre otros).-

El máximo Tribunal de la provincia se manifestado en el mismo sentido: “El derecho de defensa inhibe a los jueces de introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho de manera tal que impidan a las partes ejercer su plena y oportuna defensa. Existe afectación al derecho de defensa cuando el tribunal se pronunica sobre temas no sometidos a su decisión, fallando “ultra petita”, o cuando se pronuncia “extra petita” al otorgar algo no reclamado por las partes o se funda en una defensa no alegada (Idem L.S. 233-318; 262-158)” (SCJM, Sala I, 01/10/2012, Expte.: 104433 – “EDILICIA S.A. EN J° 119.164/33.585 BRAVIN HNOS. ECSA C/ EDILICIA S.A. P/ D. Y P. (CON EXC. CONTRATO ALQ.) S/ INC. CAS”).-

Sin perjuicio de lo expuesto, en casos en los que está en juego el orden público, hemos admitido la facultad del juez para aplicar las normas involucra-das, de oficio. Así en un caso en que se habían contravenido disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, citando a la Cámara Nacional en lo Comercial (C.N.Com., en pleno, 29/06/2011, Expte. S. 2093/09, “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial. Autoconvocatoria a plenario sobre competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados dere-chos de consumidores”), dijimos: “Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial de tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor” (LAP N° 22, 10-12-12, fs.369/371). También lo hemos admitido en cuanto al análisis de la legitimación “la legitimación sustancial (tanto activa como pasiva) debe ser analizada por los juzgadores aún de oficio, tal como lo ha declarado este Tribunal siguiendo la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza” (entre otros Expte. N° 25.875/116.264, “SABINO MABEL C/ NORBERTO VELAZQUEZ Y SILVIA BEATRIZ MARTINEZ P/ ACCION DE NULIDAD”, 31/05/2013, L.S.C. N° 47, fs. 393/404); y en supuestos de caducidad de instancia: “cabe recordar que en la caducidad de instancia se encuentra comprometido el orden público (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, (LS 211-218; LS 211-229; LA 106-208; LA 118-178) y, por lo tanto, el juzgador no debe atenerse sólo a las alegaciones de las partes, sino que, planteada la incidencia, debe verificar si en el caso se cumplen los presupuestos exigi-dos por la norma para su procedencia” (Expte Nº 26.551/113.944, caratulado: “GAITANO ROBERTO C/ LUIS RAFAEL GENARO FERREYRA Y SINDICATO DE LUZ Y FUERZA DE MENDOZA P/ D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.”, LAC N° 58, 18-12-13, fs. 286/291).-

En razón de lo expuesto, corresponde determinar si en el caso se encuentran comprometidas normas de orden público que autorizaron al conjuez de grado a intervenir oficiosamente.-

3. Luego de realizar un extenso análisis sobre el concepto y significado del orden público, Bakmas, refiere a una corriente que reserva el nombre de normas de orden público para aquellas que tienen en miras el interés general y denominan imperativas a aquellas que miran a intereses individuales. Considera que evidentemente hay un interés público en proteger determinados derechos particulares (como por ejemplo los de los accionistas y de los incapaces de hecho), pero la violación de tales derechos puede ser subsanada por la confirmación del acto o por la prescripción o por la renuncia del afectado. Se trata de nulidades relativas.En cambio, hay otras normas cuya violación da lugar a nulidades absolutas, cuya confirmación, renuncia o prescripción no es posible. En esas normas estarían en juego valores mucho más intensos y profundos que en las primeras y los efectos de su violación producen un mayor impacto en la sociedad. Entiende que cuando la norma no expresa su carácter forzoso, la facultad interpretativa del juez será de carácter restrictivo, pues de no ser así, estaría creando nulidades no previstas, lo cual le está vedado por el art. 1037 del Código Civil. Concluye el autor que venimos glosando que, una norma será de orden público con relación a las convenciones particulares únicamente en los siguientes casos: a) Cuando el legislador declaró el carácter de orden público de la norma; b) Cuando la norma contiene la sanción expresa de nulidad absoluta para el caso de inobservancia; c) Cuando la norma es prohibitiva. Las normas de la ley de sociedades no son de orden público, salvo en los casos en que se cumpla alguno de los supuestos referidos, como por ejemplo los arts. 13, 17, 18, 19, 30, 32, 62, 68, 69, 197, 245, 263, etc. (Conf. Bakmas, Iván, “Sociedades anónimas y orden público”, La Ley, 2001-F, 1448).-

Ralló, luego de tratar en forma exhaustiva el régimen de la nulidad tanto en materia civil como en lo específico de la ley de sociedades, señala que el acto viciado de nulidad relativa, puede ser subsanado.Por el contrario, la nulidad absoluta vulnera al orden público y mediante su declaración se intenta proteger el interés general de la sociedad, negándose efectos al acto “en el interés de la moral o de la ley”, pudiendo ser declarada a solicitud de cualquier interesado, e incluso de oficio cuando aparece manifiesta en el acto; aclara que para que proceda la declaración de oficio, debe tratarse de un acto nulo, por ende los magistrados no estarán facultados para declarar de oficio una nulidad absoluta proveniente de una resolución asamblearia anulable requiriéndose, en este último supuesto, solicitud de parte. A continuación, también distingue entre normas de orden público y normas imperativas; estas últimas apuntan a preservar fundamentalmente los derechos patrimoniales en juego dentro de este orden privado societario. Cita a Manóvil, refiriendo que el orden público es solamente el que hace a los principios funda-mentales establecidos por el Estado para la convivencia social. Por lo tanto, las normas establecidas para protegerlo no deben ser confundidas con las normas imperativas, destinadas a la protección de derechos e intereses individuales. En el momento que la asamblea adopta una resolución, esas normas imperativas o inderogables se convierten en el modo de protección del derecho individual concreto del o de los accionistas que puedan verse afectados. Y ese derecho concreto puede ser libremente dispuesto por cada uno ya que no está en juego la organización social, ni la moral, ni las instituciones del Estado. El principio de subsistencia del acto colegial y preservación de la empresa, se relacionan con la posibilidad de subsanar o confirmar el acto, así como con la viabilidad de revocar un acuerdo impugnado.”En caso de duda sobre si la nulidad es relativa o absoluta, corresponderá su consideración como relativa” (Conf., Ralló, María Gabriela, “Impugnación de las asambleas de sociedades anónimas”, La Ley, 2004-B, 1244).-

En coincidencia con la doctrina anotada, Nissen expresa que “Serían nulos de nulidad absoluta, a título de ejemplo, los negocios de objeto prohibido por la ley o contrarios a la moral y las buenas costumbres; los actos realizados por personas a quienes la ley prohíbe su celebración (art. 1361 de Código Civil); los que se fundan en causas ilícitas o inmorales o aquellos que se han cumplido sin las formas solemnes ordenadas por la ley”.-

4. En el caso que nos ocupa, la Ley de Sociedades Comerciales (19.550), en el inciso 2° del art. 234, claramente le asigna como competencia específica a la asamblea ordinaria la designación y remoción de directores, síndicos y miembros del concejo de vigilancia (conf. Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades comerciales”, T. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 24). En el mismo sentido se expresa el artículo octavo del Estatuto de PPSR. Sin embargo, no advertimos que la asunción de dicha competencia por parte de una asamblea extraordinaria atente contra la organización social, ni la moral, ni las instituciones del Estado, violentando el orden público y, consecuentemente, adolezca de nulidad absoluta. Por el contrario, la asamblea extraordinaria se caracteriza por exigir un quórum agravado (60% de la acciones con derecho a voto) y, aunque al igual que la asamblea ordinaria requiere la mayoría absoluta de los votos presentes, lo cierto es que esa mayoría absoluta será necesariamente mayor en relación al mayor quórum (conf. arts.243 y 244 LSC). En consecuencia, habiendo sido consentida la asamblea por el actor y no habiendo sido impugnada, en relación a este punto, por otros accionistas, directores o miembros del consejo de vigilancia, y no encontrándose afectado el orden público, le asiste razón a la actora en relación a que el conjuez de grado se excedió en su función afectando el principio del congruencia.-

Vale agregar, que al correrse traslado del presente recurso a la contraria, a fin de garantizar su derecho de defensa y el debido contradictorio, nada dijo sobre este tema. –

Conforme a lo expuesto, asumiendo la competencia y grado del conjuez apelado, corresponde analizar si en la especie se verifican los presupuestos de la medida solicitada, a fin de determinar si corresponde o no hacer lugar a la misma, lo que realizaremos en el acápite siguiente.-

II. a.- Los presupuestos normativos de la medida precautoria prevista por el art. 252 LSC.

1. Ricardo Nissen, refiere que el art. 252 de la ley 19.550 prevé expresamente una medida cautelar que es compatible con la acción de fondo, consis-tente en la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, exigiendo para ello los siguientes requisitos: a) que sea pedida por la parte impugnante; b) que no medie perjuicio para terceros; c) otorgamiento por el actor de garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad (Conf. Nissen, Ricardo, “Curso de derecho societario”, Ed. Ad Hoc, 2004, p. 447).-

También es requisito de procedencia que se haya promovido la acción de nulidad de la decisión cuya suspensión provisoria se solicita. Asimismo, y por tratarse de una medida precautoria, son exigibles los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.-

Entienden Richard y Muiño que debe existir un motivo grave y no mediar perjuicio para terceros (Conf. Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Ma-nuel, “Derecho societario”, Ed. Astrea, 1997, p.504).-

Respecto de los motivos graves, Mascheroni y Muguillo afirman que se configurarán cuando la ejecución de la decisión impugnada resulte notoriamen-te nociva o peligrosa para la gestión social, o existieran dudas sobre su efectividad y, de permitirse su ejecución, fuera imposible su retorno a la situación anterior. Debe primar el interés social sobre el particular del accionista impugnante (Conf. Mascheroni, Fernando y Muguillo, Roberto, “Régimen jurídico del socio”, Ed. Astrea, 1996, p. 255).-

Continúa Nissen diciendo que consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frus-tración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar en oportunidad de decidir sobre la acción de nulidad. Es una medida cautelar innovativa porque tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado (Conf. Nissen, Ricardo, “Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias”, Ed. Depalma, 1989, p. 164).-

Como en el resto de las medidas precautorias, el otorgamiento no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado (certeza), porque si así fuese podría ocurrir que, en el interín, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir.-

Basta la simple apariencia o verosimilitud del derecho, lo que supone que la pretensión intentada en el juicio principal tenga una probabilidad suficiente de éxito y no que esté supeditada a la contingencia o expectativa de agotar el trámite respectivo. La verosimilitud escala, entonces, en el humo del buen derecho, conforme reza el brocárdico fumus bonus iuris, lo cual se obtiene analizando los hechos invocados con las demás circunstancias que rodean la razón del proceso.En relación con este recaudo, el autor citado afirma que no significa que se deba requerir la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie, es decir, que la verosimilitud del derecho debe ser entendida co-mo la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontrastable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo. En el caso que nos ocupa, la presentación del acta de asamblea es quizás la prueba fundamental, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenérselo por acreditado.-

Además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora, es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pre-tensión. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razona-blemente apreciados en sus posibles consecuencias (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, t. I, vol. 2., Editorial Ediar, 1.992, p. 803).-

Nissen alega que la existencia del probable perjuicio requiere, en principio, la acreditación de su existencia, aunque ello puede resultar en ocasiones innecesario, cuando el peligro invocado es consecuencia natural de la ejecución de la resolución impugnada, y su nulidad surge manifiesta de las constancias documentales del acto atacado de nulidad (Conf. Nissen, Ricardo, ob. cit., p. 175).-

Finalmente, doctrina y jurisprudencia coinciden que en las medidas precautorias contra las decisiones societarias son de interpretación restrictiva.-

2. Acreditados en el caso los presupuestos de legitimación del actor y de promoción previa de la acción de impugnación de la decisión asamblearia, corresponde ingresar en el resto de los recaudos exigidos para la viabilidad de la medida solicitada

II. a. 1.- Verosimilitud del derecho

1.El actor esgrime como fundamento de su pretensión de nulidad parcial de la asamblea de fecha 20/12/13, que la distribución de cargos del directorio efectuada por dicha asamblea ha violado las disposiciones del art. 8 del estatuto, en cuanto prescribe que “el Directorio en su primera reunión, nombrará un Presidente y Vicepresidente, este último en caso de corresponder”.-

2. El artículo octavo del estatuto de PPSR (obrante a fs. 9/11), en el capítulo correspondiente a administración y representación, contiene el artículo octavo que expresa: “La administración de la sociedad estará a cargo de un Directorio compuesto por el número de miembros que fije la Asamblea General Ordinaria entre un mínimo de uno (1) y un máximo de cinco (3) (sic) electos por el término de tres (3) ejercicios.- La Asamblea podrá designar como mínimo un (1) director suplente y como máximo tres (3), por el mismo término con el fin de llevar las vacantes que se produzcan en el orden de su elección.- el Directorio en su primera reunión nombrará un Presidente y Vicepresidente, éste último en caso de corresponder.- el Presidente tiene derecho a doble voto en caso de empate.- El Órgano de Administración funciona con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros y resuelve por mayoría de votos presentes.- La Asamblea fija la remuneración del directorio de conformidad con el Art. 261 de la Ley 19.550 (T.O.1984)” (el subrayado nos pertenece).-

El punto cuarto de la asamblea impugnada, dispuso aumentar “en dos directores titulares al existente y con los suplentes correspondientes”; acto seguido, y luego de una intervención de Rosa Puerto, se resolvió: “resulta aumentado la cantidad de directores en dos más el existente, quedando conformado un Directorio con un Presidente que fue designado desde el 10/07/2012 y por el término de tres años mediante asamblea ordinaria celebrada el 07/07/2012, Vicepresidente por el resto de mandato electo desde la fecha y hasta el 10/07/2015 y un Director Titular por el resto de mandato electo desde la fecha y hasta el 10/07/2015 y Tres Directores Suplentes uno desde el 10/07/2012 designado por la asamblea ordinaria del 07/07/2012 hasta el 07/07/2015 y los otros dos electos desde la fecha hasta el 10/07/2015”.-

A su vez, el quinto punto de la asamblea en cuestión determinó que quedaba electa la propuesta informada por el Dr. Fornari “en primer término Juan Martín Eztala y segundo término Abel Freidemberg como Directores Titulares, acompañando en el resto del mandato al Presidente Norman Robinson …”.-

3. De lo expuesto se extrae que en los puntos cuarto y quinto de la asamblea impugnada, además de disponerse el aumento de directores titulares de uno a tres y de proceder a la designación de las personas que van a ocupar los cargos, se asignó el cargo de presidente a Norman Robinson. Es precisamente esa asignación del cargo de presidente, la parte de la asamblea impugnada por Freidemberg, en su calidad de director designado.-

De lo detallado surge con meridiana claridad, en este estado del proceso, con el acotado marco probatorio arrimado por las partes y sin que implique prejuzgamiento, la colisión entre la asignación de cargos y lo dispuesto por el artículo octavo del estatuto, por lo que resulta patente, en principio, la verosimilitud del derecho invocado por el actor apelante.Ello porque, tal como lo expresa Martorell, “la propia capacidad de la asamblea coincide con los límites de la autonomía de la sociedad, estando en este sentido subordinada a los estatutos. De esto se colige, que -como la asamblea debe respetar la distribución de competencias efectuada estatutariamente- las facultades concretas que hayan sido otorgadas por los estatutos al directorio, quedarán al margen de toda posible inmixión de la asamblea, sin defecto de que esta pueda modificar el régimen legal para lo futuro”. Concluye el autor que el espectro interno de la sociedad anónima en lo referido al directorio tiene las siguientes consecuencias: “1. Que su competencia -por derivar de la ley y los estatutos sociales- es originaria. 2. Que -al igual que la asamblea- cuando el directorio actúa dentro del marco de su competencia insustraíble, es un órgano supremo de voluntad. 3. Que, al no existir soberanía de un órgano sobre otro dentro de la compañía (lo que obliga a descartar la existencia de supuestas relaciones de supremacía), resulta un verdadero equívoco suponer que -al poder deliberativo de los socios- corresponde una obli-gación incondicionada de ejecución por parte de los administradores sociales” (Conf. Martorell, Ernesto, E., “Los directores de las sociedades anónimas y fenómeno del poder”, La Ley, 1989-C, 895).-

En esta línea argumental, Fargosi afirma que “Incluso la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que la fuente del poder del directorio, resulta de la ley, y que la circunstancia de que sea la asamblea la que designe sus integrantes, no configura una atribución de ese poder” (Conf. Fargosi, Horacio, P., “El vínculo director-sociedad anónima”, La Ley 2001-A, 883, publicado en “Derecho Comercial – Doctrinas Esenciales – Sociedades Comerciales”, obra citada, p. 734).-

II. a. 2.- El Peligro en la demora, perjuicio irreparable y falta de perjuicio para terceros

1. El actor fundó el peligro en la demora en que, “de no suspenderse las resoluciones atacadas, el Sr.Norman Robinson seguirá actuando ilegítimamente como presidente en representación de la sociedad, celebrando actos nulos en flagrante oposición a lo previsto en los arts. 58 y 268 de la Ley de Sociedades y al Estatuto Social. Ello acarrearía un perjuicio social enorme por los compromisos que pueda adquirir frente a terceros, además de dificultar sobremanera la tarea de administración de la sociedad”. El conjuez a quo, no se pronunció sobre este tema (aunque sí lo hizo afirmativamente en la causa conexa), atento a que consideró que frente a la inexistencia de verosimilitud del derecho, ello no era ne-cesario.-

2. De las constancias del expediente (fs. 6/8 vta.) surge que, luego de realizada la asamblea impugnada y de una extensa comunicación epistolar, los directores designados (Freidemberg y Eztala), convocaron y realizaron una reunión de directorio en la que, entre otros temas, propusieron una distribución diferente de los cargos del directorio, votando a favor de que se designe como presidente a Juan Martín Eztala, como vicepresidente al actor, y como director a Norman Robinson.-

La referida verosimilitud de la violación al estatuto, por parte de la asamblea en lo relativo a la distribución de cargos del directorio, trae como consecuencia lógica, la verosimilitud de la legitimidad de la decisión del directorio de distribuir los cargos en ejercicio de la facultad que el propio estatuto le confiere. Corresponde entonces determinar, si ante esta circunstancia existe, un peligro grave para la sociedad.-

Dicha situación, tal como lo afirma el actor y lo confirmaron tanto el síndico en la reunión de directorio, como los accionistas que iniciaron el proceso conexo (Autos N° 3.297, “Robinson, Norman y ots. C/ Policlínica Privada de San Rafael y ots. P/ Ordinario”), provoca un grave estado de inestabilidad institucional en relación a la administración de la sociedad, que “lleva al caos dentro de la sociedad debido a la existencia de dos presidencias” (según palabras del propio síndico).-

3.A ello debe agregarse lo acreditado en la comunicación epistolar, analizado también en el expediente conexo, respecto de la actitud reticente de Robinson quien, como dijimos: “confundiría la figura de los miembros del órgano de administración con el de la socia CMSR, negándose a convocar y participar de las deliberaciones del órgano a su cargo, por las presuntas deficiencias de la socia. Todo ello, además, sin promover la remoción de los directores designados. Por el contrario, las solicitudes de los directores Eztala y Freidemberg, tendientes a la distribución de cargos, a la contratación de una auditoría, a la puesta en a disposición del libro de directorio y a la convocatoria a asambleas ordinaria y extraordinaria, no serían abusivas o ilegítimas, ya que tienen por objeto el normal funcionamiento del órgano de administración y la convocatoria del órgano de gobierno a tomar las decisiones importantes de la vida social …” (expresiones vertidas en el expediente conexo citado).-

“Es menester destacar en primer lugar que los tres directores fueron designados por una asamblea extraordinaria que, como ya lo adelantamos en los párrafos precedentes, no presenta a simple vista los visos de irregularidad denunciados por los actores. A su vez, si bien es cierto que dos de los directores (Eztala y Freidemberg) fueron propuestos por CMSR, su designación fue aprobada por casi la totalidad de los miembros de la asamblea, con las abstenciones de sólo dos socios (Salde y Barcudi) y con la anuencia del propio actor Robinson. Por ende, su actuación como órgano de administración debe estar sujeta al interés social y a las normas legas y estatutarias, siendo válida su intervención mientras no sean removidos de sus cargos” (expresiones vertidas en el expediente conexo citado).-

4.Lo enunciado demuestra a todas luces los graves inconvenientes dentro del órgano de administración, provocados principalmente por el miembro del directorio Robinson, quien frente a la negativa a permitir la participación del socio CMSR, obstaculiza el funcionamiento del órgano que integra, porque identifica a los directores designados -con su propia anuencia-, con el socio cuya incorporación resiste. Ahora bien, habiendo razonado -tanto en la presente causa, como en el expediente conexo- que, en principio, la asamblea es legítima en cuanto al aumento del número de directores y en lo relativo a las designaciones de las personas que formarán parte del directorio, el acreditado impedimento al funcionamiento del órgano de administración y la falta de reconocimiento de la legitimidad de los otros miembros del directorio, traen aparejada una situación de extrema gravedad para la vida de la sociedad, corriendo el riesgo de encontrarse “tironeada” por decisiones contrapuestas que pueden fundarse en razones ajenas al interés social. Este peligro se ve exacerbado, sobre todo si no hay acuerdo en lo relativo al cargo de presidente, ya que es quien representa a la sociedad frente a terceros, corriéndose el riesgo de realizar actos o contrataciones con terceros en sentidos contrapuestos.-

5. Este Tribunal ha sostenido: “Lo expuesto sobre los hechos, al considerar al presupuesto procesal analizado, sirve también en lo concerniente al requisito impuesto por el inc. 2°) del cit. art. 112 (“peligro de pérdida o frustración de un derecho o la urgencia de la medida”). Como lo enseña la doctrina, este requisito de las medidas cautelares, es “el interés jurídico que lo justifica”; por lo que aquéllas no pue-den existir, si no se dan “para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso” (conf. J.R. Podetti en ob. cit., pág.77). Enrico Redenti, mediante una expresión muy gráfica, al ocuparse sobre este tema, dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo posible al momento de la demanda judicial, todo esto “no sirve ya de nada si entre tanto. se han escapado los bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por así decirlo, la materia prima sobre la cual actuar de hecho la sanción” (conf. Derecho procesal., T II, pág. 243). En el sublite, conforme surge de las constancias obrantes en el mismo y según en anteriores párrafos lo hemos referido, hay circunstancias que indican la necesidad de las medidas dispuestas, toda vez que existe el interés jurídicamente protegido de que sea tutelado el eventual derecho de la parte actora que pretende que se le reconozca al sentenciarse la causa. A nivel de lo cautelar y dentro del ámbito y fines que le son propios, aparece acá un riesgo que amerita ser considerado como suficiente según el propósito de la ley (art. 112 inc. 2° C. P. Civil) (LAC N° 53, 04-04-2.008, fs. 150/152).-

6. Lo expuesto nos permite concluir que, frente a la acreditada verosimilitud del derecho del actor (que no implica prejuzgamiento sobre su certeza), se advierte la existencia de un grave riesgo para la vida de la sociedad que aconseja el dictado de la medida cautelar solicitada, de suspender provisoriamente la decisión asamblearia en lo relativo a la distribución de cargos dispuesta por ella en presunta violación del artículo octavo del estatuto. A su vez, nos queda la convicción de que el despacho de la medida no solamente no provoca perjuicios para terceros, sino que tiende, precisamente, a evitarlos, mediante el impedimento de la realización de actos contrapuestos por parte de dos directores que se arrogan el cargo de presidente.-

II. a. 3.- Contracautela

1. Resuelto el despacho favorable de la medida solicitada, corresponde analizar la procedencia en el caso del requisito de contracautela.-

El art.252 de la LSC, dispone: “El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecu-ción de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad”.-

El actor, citando a Nissen, solicita que se lo exima de prestar contracautela, en razón de que el pedido de suspensión provisoria de los efectos de la decisión asamblearia impugnada, ha sido realizado en ejercicio de su obligación como director de impugnar.-

Vítolo, luego de tratar el tema de la contracuatela en este tipo de medidas, y de exigirle al juez que pondere “a) La mayor o menor verosimilitud. b) el daño que pudiera irrogar a la sociedad la medida dictada. c) La conducta presunta de la sociedad y efectiva del peticionante. c) Cualquier otra cuestión que pudiera ser computable o tenida en consideración a tal efecto”, culmina coincidiendo con Nissen “en el sentido de que en estos supuestos no debe ser requerida contracautela alguna si se presentan los otros presupuestos o requisitos para el dictado de la medida cautelar” (Conf., Vítolo, Daniel R., obra citada, p. 329/330).-

Al tratar la legitimación del actor (punto II. a.), citamos el trabajo de Paolantonio, el cual refiere las distintas posturas acerca de si el director impug-nante actúa en ejercicio de un deber o de una facultad. Admite que la opinión mayoritaria se encuentra a favor de la primera postura, pero concluye q ue a su juicio “no puede propugnarse la existencia de un deber de impugnación del acto asambleario por el administrador de la sociedad ni una responsabilidad por la conducta omisiva apoyada en los arts. 251 y 254, L.S.C.” (Paolantonio, Marín E., obra citada, p. 669).-

2. Independientemente de la discusión doctrinaria, creemos que en el caso resulta insoslayable la exigencia de contracautela.Ello porque, en primer lugar, la considerada verosimilitud del derecho del peticionante, ha sido valorada en esta incipiente etapa procesal, con un limitado sustento probatorio y, consecuentemente, dista de la certeza sobre la cuestión de fondo.-

En segundo término, tal como lo expresamos en el expediente conexo, no escapa a este Tribunal que el sustrato de fondo que se ventila en ambas causas radica en la resistencia del presidente y de algunos accionistas de PPSR a permitir que CMSR participe en la sociedad y, eventualmente, ejerza su mayoría en el ámbito de la asamblea, pudiendo influir sobre los directores que propuso; y aunque en este estado procesal no se advierte que Freidemberg haya actuado incorrectamente, tenga por objeto responder a los mandatos de CMSR o pretenda un ejercicio abusivo de su cargo, en contra del interés social, ello es una posibilidad que eventualmente podría ocurrir y que resulta preciso prevenir mediante la exigencia de contracautela.-

3. Por todo lo expuesto, consideramos que corresponde exigirle al actor, en carácter de contracautela, garantía real, seguro de caución, depósito en efectivo, o garantía equivalente, por la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000), como requisito de ejecutabilidad de la medida que se otorga.-

III.- Costas

Las costas devengadas en ambas instancias se imponen a la demandada-apelada, que resulta vencida (art. 36, ap. I, del C.P.C.).-

IV.- Honorarios

La regulación de los honorarios de los profesionales intervinien-tes se difiere hasta tanto se regulan en primera instancia.-

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

I.- REVOCAR los dispositivos 2° y 3° de la resolución de fojas cuarenta y uno barra cuarenta y tres (fs. 41/43), de autos, y en su lugar, disponer:

“2°) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ORDENAR la suspensión preventiva de la ejecución de la decisión asamblearia de fecha veinte de diciembre de dos mil trece (20/12/2013), obrante en el acta N° 36, sólo en cuanto distribuye los cargos del directorio. PREVIO al cumplimiento de la medida, rinda contracautela el peticionante, conforme a lo ordenado en el punto II. a. 3., de la presente resolución.-

3°) IMPONER las costas a la demandada.-“

II.- IMPONER las costas a la demandada-apelada.-

III.- DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.-

NOTIFÍQUESE por cédula de oficio. CÚMPLASE la resolu-ción en primera instancia. OPORTUNAMENTE, BAJEN.-

De conformidad con lo dispuesto por el art. 2° de la ley 3.800, se hace constar que no firma la presente resolución el Dr. Dante Giménez, por encontrarse en uso de licencia.-

SECRETARÍA, 31 de octubre de 2.014.-

Dr. Fabio Castro

Secretario de Cámara

Dra. Liliana Gaitan

Presidente

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