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OSPLAD debe brindar a la hija menor de edad de los amparistas, la cobertura del centro de día al que asiste y el traslado al mismo.

Medico 4Partes: S. R. y otro c/ OSPLAD s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 6-may-2014

Cita: MJ-JU-M-89610-AR | MJJ89610 | MJJ89610

La obra social demandada debe brindar a la hija menor de edad de los amparistas, la cobertura del centro de día al que asiste y el traslado al mismo.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida y obligó a la obra social demandada a brindar a la hija de los amparistas la cobertura del costo integral correspondiente al centro de día, como así también el costo correspondiente al transporte especial, desde que se encuentra en juego el derecho a la salud de una menor, con certificado de discapacidad -padece de Síndrome de Down, tiroidectomía total por bocio nodular e hipotiroidismo- y está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 06 días del mes de mayo de dos mil catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: «S., R. y ot c/ OSPLAD s/ AMPARO». Expediente 81053035/2012, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Eduardo Pablo Jiménez.

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el agente de salud accionado en oposición a la sentencia obrante a fojas 115/8 la cual: 1°) declara de tratamiento abstracto la cuestión planteada por la Sra. R. S. y D. A. B., en representación de su hija, en lo referente a la reafiliación de la nombrada a la Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD); 2°) hace lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. R. S. y D. A. B., en representación de su hija, reordenando la cobertura del costo integral correspondiente al centro de día Asdemar, como así también el costo correspondiente al transporte especial, ello bajo apercibimiento de ley; 3°) impone las costas a la demandada perdidosa.

Los agravios del recurso interpuesto por OSPLAD lucen expresados en la memoria de fojas 122/123vta. En primer término, señala que la conducta del agente de salud no puede ser considerada arbitraria, pues nunca existió respuesta negativa a los requerimientos de la amparista. En referencia a ello, indica que el motivo de la suspensión transitoria de la afiliación se debió a información suministrada por la AFIR. Agrega que si bien se dispuso la suspensión transitoria de la afiliación hasta aclarar la cuestión, OSPLAD nunca interrumpió la cobertura de las prestaciones.Finalmente, peticiona que se rechace la acción y se lo exima del pago de las costas.

Resumidos los agravios, y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamado de autos para dictar sentencia decretado a fs. 134, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

II. Entrando a resolver la cuestión traída a estudio, encuentro que la naturaleza de los agravios que plantea la accionada permite su desarrollo de manera conjunta. El análisis del escrito de apelación del accionado revela que lo que se cuestiona es que se haya hecho lugar a la acción de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegítimo o arbitrario.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que «el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental» (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros). En esta línea debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo el derecho a la salud y a una buena calidad de vida de su hija.

Debe tenerse presente, que el derecho a la salud de la amparista se encuentra amparado por un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), y la Convención de los Derechos del Niño (arts. 23/27).

En el plano infra constitucional se encuentra amparada por las previsiones de la Ley 22.431, de «protección integral de personas discapacitadas» (v. art. 2°) y la ley 23.661 de «seguro de salud» (art. 28). A todo ello debe agregarse que por Ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas de «atención integral a favor de las personas con discapacidad» que contempla acciones de asistencia y protección para brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, dejando a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura total (arts. 1° y 2°; CSJN, Fallos 323:3229, considerando 33).

Encuentro oportuno aclarar aquí mi opinión en el sentido de que el estado de emergencia sanitaria nacional, declarado por el art. 1° del Decreto P.E.N. N° 486/02 prorrogado por los Decretos P.E.N. N° 2724/03, N° 1210/03 y N° 756/04, y las leyes 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339, no ha tenido virtualidad de recortar el universo de prestaciones básicas y servicios específicos instituidos por la legislación antes citada, ni el porcentaje de cobertura (ver art. 34 Decreto 486/02, derogado por art. 1° Decreto P.E.N. N° 788/02).

En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo de la ley 24.901, que no es otro que brindarle a la persona con alguna discapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades y requerimientos.

III. En esa misma línea de pensamiento considero que la solución que mayor coherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del caso, el derecho y el complejo normativo en juego es hacer lugar al reclamo de los accionantes.Ello por cuanto -a mi criterio- han quedado debidamente acreditadas en esta causa tanto las patologías que presenta la mujer discapacitada como la necesidad de contar con las prestaciones y con los prestadores señalados en la demanda.

En efecto, del certificado de discapacidad de fs. 01, del certificado médico de fs. 05 y del informe médico de fs. 06/07, se puede apreciar que la amparista padece de Síndrome de Down, tiroidectomía total por bocio nodular e hipotiroidismo. En la última de las piezas probatorias, el Dr. Santiago Boggio expresó la necesidad de que la mujer concurra al establecimiento Asdemar porque produce «mejora en el cuidado de la imagen exterior, mejora en la autonomía personal, mejora la expresión oral, percepción más realista de las posibilidades y limitaciones personales, mayor habilidad para la resolución de los problemas de la vida cotidiana, mejora significativa de las habilidades sociales, mayor iniciativa para planificar actividades, mayor grado de satisfacción personal y responsabilidad». Finalmente, el médico tratante concluyó que «la no concurrencia va a producir un retroceso de las cosas aprendidas». Por otro lado, el Plan de Abordaje Interdisciplinario que obra a fs. 08/09 no puede ser dejado de lado a la hora de decidir acerca de la conveniencia o no de mantener a la amparista en la institución solicitada, pues logra describir de una manera clara y precisa la situación de la discapacitada en el ámbito que la rodea, destacando la formación de lazos afectivos y vínculos con sus pares.

Entonces, el complicado cuadro de salud que presenta la beneficiaría de esta acción de amparo sumado a las recomendaciones realizadas por el médico que la atiende, me convencen de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de que la obra social demandada cubra las prestaciones (costo integral correspondiente al centro de día Asdemar, como así también el costo correspondiente al transporte especial).

Por todo ello, y teniendo en consideración la falta de respuesta a la intimación extrajudicial realizada por el Sr. S. (v.carta documento de fs. 18), así como la conducta adoptada por el agente de salud en la presente contienda judicial, se puede apreciar que a pesar de la urgencia del caso no fueron puestas a disposición del amparista soluciones con la premura que el caso indicaba. Ello constituye un accionar arbitrario y lesivo/de derechos constitucionalmente protegidos, que amerita el acogimiento de la acción.

IV. Por todo lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de fs. 115/8, con costas en vhrtucLdel principio general imperante en la materia (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Ferro dijo:

Que he de compartir las consideraciones vertidas por mi colega preopinante, teniendo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal en causas similares.

En lo que aquí concierne, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/1061, apunta a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Con igual tendencia se erigió hace tiempo la Observación General Nro. 5. titulada «Personas con Discapacidad» del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que haciéndose eco, ínter alia, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud física y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la Observación General 14.

Tratados posteriores, han dado consideración precisa a la cuestión, v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad». Este último texto expresa el compromiso de los Estados Partes en «trabajar prioritariamente» en las siguientes áreas:a) la prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación. para las personas con discapacidad.» (art. III).

De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud no sólo comprende el derecho a la promoción, prevención y curación, sino también al acceso a la rehabilitación.

Por ello, de conformidad con las consideraciones expuesta por mi colega que votó en primer término, corresponde rechazar el recurso deducido por la demandada y confirmar la sentencia de grado, dictada en fecha 8 de julio de 2013, con costas al recurrente vencido (14 de la ley 16.986).

Tal es mi voto.

JORGE FERRO

El Dr. Jiménez dijo:

Que he de adherir a los fundamentos expresados por el Dr. Tazza, en su fundado voto, a los que adunaré a continuación, las siguientes consideraciones adicionales: —

Al respecto, creo oportuno resaltar que la Ley 24.901, mantiene el espíritu de fomentar la integración social y educativa de la persona con discapacidad en tanto sea posible, tomando todos los recaudos necesarios en función de lo que dicha integración implica (Cfr. Rosales, Pablo, «La Discapacidad en el Sistema de Salud Argentino» Edit. Lexis Nexis, II ° Edición, Pag. 123).- A ello, cabe agregar la prerrogativa constitucional que la propia constitución, en su Art. 75 inciso 19 pone en cabeza de los progenitores, en el sentido de especificar la participación de la familia, enderezada a la promoción de los valores democráticos «(.) y la igualdad de oportunidades, sin discriminación alguna» (Así lo he expuesto en mi «Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, T ° II, pag.501), lo que se enfatiza en éste caso, es que el amparista padece de una clara vulnerabilidad, por su acreditada condición de persona con discapacidad, que la propia Constitución Nacional manda a mitigar, a partir de la generación de acciones positivas en su favor (Art. Art. 75 inc.22 y 23 CN).»

Por otro lado, recuerdo aquí, que la Obra Social requerida (OSPLAD) se halla obligada no sólo por lo dispuesto en los Art. 33, 75 inciso 22, 23, 43, y ccs., de la Constitución Nacional, sino también por la lev 24.901, pero también por la Ley 22.431 (Art. 2 a). y 23.661 (Art. 28), dictadas a favor de las necesidades de salud de personas con discapacidad como la amparista de Autos, dejando a cargo a las obras sociales comprendidas en los términos de la Ley 23.660 (OSPLAD lo está), la obligatoriedad de su cobertura total (Arts. 1 y 2, Cfr. CSJN Fallos 323:3229, considerando 33).-

En tal contexto, estimo que la omisión de cobertura total, y con ello oportuna e inmediata de la prestación integral requerida por la afiliada promoviente, debidamente avalada por el equipo médico tratante, conspira contra la debida tutela a la salud e integridad personal que le es debida a esta persona con discapacidad (ver certificación no cuestionada de fs.1). –

Es claro que la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados especiales requeridos por MARÍA FLORENCIA. – lo que ha sido acreditado en Autos – ( me refiero al costo integral correspondiente a su atención en el Centro de Día ASDEMAR, como asimismo al costo correspondiente al transporte especial desde y hasta ése centro de cuidados), implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su integridad personal (Art. 5 CADH).-

No olvido lo sostenido, en el sentido de que «Las diferentes necesidades especiales con las que se enfrentan las personas con discapacidad las han ubicado en una posición que, lejos de permitirles su desarrollo personal en base a sus capacidades remanentes, las han sometido a su anulación, emparentada con su dominación» (Cfr. Isabel Ferreira «Derechos Humanos y Discapacidad» en Suplemento LEXIS NEXIS sobre discapacidad del 4/4/2002, pág.18/19).-

Ello así, toda vez que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo de estas personas, además de la atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial de su interés y necesidades especiales que la normativa citada y la propia Constitución Nacional imponen, obliga a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de aquellos llamados al juzgamientos de los casos. (Cfr. CSJN, «Neira, Luis Manuel y otra el Swiss Medical Group S.A.» 21/08/2003, Fallos: 326:2906).-

Por lo antes dicho, es que comparto la solución propuesta por el Dr. Tazza, en consecuencia, también propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado de fs. 115/18 en todo y en cuanto fuere materia de agravio y apelación y rechazar el recurso interpuesto por la £eff;andada con imposición de costas a la vencida.-

Tal, el sentido de mi voto.-

EDUARDO PABLO JIMENEZ

Mar del Plata, 06 de mayo de 2014

VISTOS:

Estos autos caratulados: «S., R. y ot. c/ OSPLAD s/ AMPARO». Expediente 81053035/2012, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: Rechazar el recurso deducido por la demandada y-confirmar la sentencia de fs. 115/8, con costas en virtud del principio general imperante en la materia (art. 14 Ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

JORGE FERRO

JUEZ DE CAMARA

EDUARDO PABLO JIMENEZ

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